刑法总论课堂讲稿：共犯

第十一章   共同犯罪

第一节   共同犯罪的概述

一、共同犯罪的概念和特征

共同犯罪，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

主要特征：①表述的科学性。②用词的明确性。③内容的概括性。

二、共同犯罪的成立要件

（一）行为人为两人以上

首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施的犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。

其次，二人以上必须是到刑事责任年龄，具有责任能力的人。

【司法困惑】 邀约成年人望风案

十五周岁的甲诚邀十七周岁的乙为其入户盗窃望风，乙推脱不掉勉强答应为其望风。按照通说，因为甲未达刑事责任年龄，乙与甲不成立共同犯罪，结果要么宣告乙无罪（因为欠缺盗窃罪的实行行为），要么认为乙成立盗窃罪的间接正犯。很显然，本案不是乙将甲当做盗窃的工具加以利用，反倒是乙被甲作为工具加以利用。所以，作为间接正犯处理恐不妥当。无罪的结论更不能接受，因为假如乙应邀为已满十六周岁的人望风，无疑成立盗窃罪的帮助犯，现在为未达刑事责任年龄的人望风，更应值得处罚。 

（二）共同的犯罪行为

　　例3：甲坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意，依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中，难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时，根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论，甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实，传统的认定方法是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的情况下，才说乙的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不说乙实施了犯罪行为。

（三）共同的犯罪故意

  1.共犯人都具有犯罪故意

  2.各共犯持有同一犯罪性质的故意内容

  3.故意的范围相同

【司法困惑】甲向乙提议“收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有杀人故意，乙仅有伤害故意，二者的故意内容并不相同。通说指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[6]可是，倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当，也不符合共同犯罪的立法本旨（参见本文第二部分）。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说，只有将甲、乙认定为共同正犯；才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实，参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理。

三、共同犯罪的认定

（一）不构成共同犯罪的几种情况

1. 二人以上的共同过失犯罪，不构成共同犯罪。

2. 同时犯，不是共同犯罪。同时犯，是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪

3. 二人以上实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪。

4.实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 。

5.超出共同故意之外的犯罪，不构成共同犯罪。

6.事后通谋的窝藏行为，包庇行为，不构成共同犯罪。

四、共同犯罪的疑难问题

片面共犯，是指两个以上的行为人共同针对同一个犯罪对象实施犯罪行为，但只有一方有共同犯罪的故意，并协力于他人的犯罪行为，另一方却不知其给予了协力，因而缺乏共同犯罪的意思联络的情况

直接正犯（实行犯），是直接导致危害结果发生的人，它对共同犯罪故意内容的实现起到关键作用

间接正犯，指把他人的行为当成犯罪工具利用去实行犯罪的人，但由于缺乏共同犯罪成立的条件，利用者和被利用者之间不成立共同犯罪。

l 间接正犯主要存在的场合

    1.利用无责任能力者进行犯罪

    2.利用他人的过失行为或无过错行为犯罪

l 身份在共同犯罪中的意义

    1.不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人实施真正身份犯罪时，可以构成共同犯罪

    2.某些条文规定，当具有身份者和不具有身份者共同实施犯罪时，对身份犯从重处罚

第二节   共同犯罪的形式

一、共同犯罪形式的概念及其划分的意义

共同犯罪的形式，是二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合状态。

l 共同犯罪形式划分的意义：

①区别不同形式的共同犯罪，认识各种形式的共同犯罪的性质及其社会危害程度，以便于确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。

②分清共同犯罪在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，便于对共同犯罪人实行区别对待，严厉惩治首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。

二、共同犯罪形式的划分

（一）根据共同犯罪能否任意构成--分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。

任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。

必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。必要的共同犯罪的犯罪主体必须是二人以上，一个人不可能单独构成犯罪。

Ø 必要共同犯罪有三种形式：

一是对向性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。

二是聚合性共同犯罪，是指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。

三是集团性共同犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。

（二）根据共同犯罪故意形成的时间--分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。

事先通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪前己经形成共同犯罪故意的共同犯罪。

事中通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪 。

（三）根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工--分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪 。

简单共同犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。

构成简单共同犯罪的要件：

1犯罪主体是两个以上达到法定形式责任年龄具有刑事责任能力的人

2从犯罪的客观方面看各共同犯罪必须共同实行犯罪。

3从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。

复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在着一定分工的共同犯罪。

（四）根据有无组织形式---分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。

一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。

特殊共同犯罪，也称有组织的共同犯罪，通称犯罪集团，指各共同犯罪人之间建立组织形式的共同犯罪。

u 构成犯罪集团的条件：

（1）必须是3人以上

（2）是较为固定的犯罪组织。

（3）为共同实施犯罪而组成。

第一节 共同犯罪的基础理论

一、共同犯罪的立法宗旨

1、共同犯罪概念

共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。亦即，只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果(包括危险，下同)归属于各参与者的行为(而不论各参与者是否具有责任)。显然，要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，但只要能够肯定参与者的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性，就应肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。

【课堂问题】为什么需要通过共同犯罪的立法与理论

。例1、甲与乙基于意识联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙没有射中丙。即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人未遂。不言自明，这种结论并不妥当。共同犯罪的立法与理论的目的之一就是让乙对死亡结果负责。亦即，只要认定乙与甲是共同犯罪，那么，丙的死亡结果

也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。

例2、 B 为 A 入户盗窃提供了钥匙，C为A入户盗窃实施了望风行为，A 利用 B 提供的钥匙盗窃了他人1万元现金。即使单独判断 A 的行为， A 也要对被害人1万元的财产损失结果承担盗窃罪的责任。但是，倘若单独判断 B 、C 的行为， B 、 C 的行为就不可能构成犯罪。不言而喻，这种结论并不可取。共同犯罪的立法与理论，使得司法人员也可以将被害人的 1 万元财产损失结果归属于 B 、 C 的行为。因为 B 对 A 的盗窃提供了物理的帮助，或者说B 的行为与结果之间具有物理的因果性;C 对 A 的盗窃提供了心理上的帮助，或者说 C 的行为与结果之间具有心理的因果性。所以，只要 B 、 C具备责任要件，就要对被害人 1 万元的财产损失结果承担刑事责任。不难看出，共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否具有责任，只需要根据前述第六章的"责任要件"解决即可。在此意义上说，共同犯罪是违法形态。

2、共同犯罪是一种违法形态

【共同犯罪的理论基础理解核心：共同犯罪是一种违法形态】

显而易见的是，在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中(违法层面上的共同犯罪) ,各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。如所周知，按照结果元价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力(含法定年龄)、违法性认识的可能性与期待可能性。在共同犯罪中，因为二人以上共同实施行为，司法人员能够认定各参与人共同造成了结果。但是，故意是一种心理状态，参与人的故意内容不可能完全相同;责任能力的有元、行为人是否达到法定年龄，只能根据特定的参与人得出结论;违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。以故意为例。共同犯罪中的一人具有杀人故意时，不意味着其他人也具有杀人故意。例如，甲向乙提议"报复丙"，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的故意内容并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。刑法第 25 条第 1 款规定"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。"这表面上是要求二人以上的故意相同，实际上只是意味着将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个"去"字，就应当说"共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪"，而不是说"共同犯罪是指工人以上共同故意去犯罪" 〕所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第 25 条第 2 款规定"二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。"这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。

【难点一】共同犯罪中参与人的故意内容不可能完全相同

【课堂案例】犯罪故意内容不一致的能否构成共同犯罪

（刑事审判参考总第25辑）

刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案——犯罪故意内容不一致的能否构成共同犯罪

   一、基本案情   

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

     1996年9、10月间，被告人刘岗和王小军合谋，由刘岗以高额贴息为诱饵拉“存款”，刘岗先存入宜兴市十里牌信用社小额存款，王小军在开具存单时故意拉开字距，刘岗再在存单第二联上添字变造成巨额存单交给储户，骗取钱财。

    1996年9月11日，被告人刘岗伙同被告人王小军，以高额贴息引诱杨玉琴介绍袁仲良携带30万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗、王小军以上述添字方法，将3万元存单变造成30万元存单交给杨玉琴、袁仲良。扣除14．53％的贴息及3万元存款，被告人刘岗、王小军实际骗得袁仲良人民币22．641万元。

    1996年10月4日，被告人刘岗伙同被告人王小军以高额贴息引诱谈浩增、谈满增携带190万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗、王小军以上述添字方法，将一张50元和一张140元存单变造成50万元和140万元存单。因50万元存单变造痕迹明显，王小军重开一张50万元真存单，连同变造的一张140万元存单给谈浩增。扣除17％贴息及140元存款，被告人刘岗、王小军实际骗得谈浩增、谈满增人民币107．686万元。

     1996年11月，被告人刘岗和被告人庄志德合谋，由刘岗以高额贴息为诱饵拉“存款”，刘岗存人中国农业银行宜兴市支行芳桥办事处小额存款，庄志德将存单第二联交刘岗，由刘岗添字或在空白第二联上变造成巨额存单交给储户。

    1996年11月26日，被告人刘岗伙同被告人庄志德以高额贴息引诱谈浩增、谈满增携带120万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗、王小军以上述添字方法，将120元存单变造成120万元存单交给谈浩增。后被告人庄志德与被告人刘岗合谋，改用抽出存单第二联（储户联），由刘岗在该空白第二联上填写数字的方法变造存单。同月28日，刘岗存人芳桥办事处3万元人民币，伙同庄志德抽出3份存单的第二联，刘岗在每份存单一、三联上填写1万元，将抽出的存单第二联其中1份变造成120万元存单，并以此换回用添字法变造的120万元存单。扣除17％贴息及1万元存款，被告人刘岗、庄志德实际骗得谈浩增、谈满增人民币98．6万元。

    1996年12月18日，被告人刘岗伙同被告人庄志德，以高额贴息引诱谈浩增、谈满增携带120万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗在芳桥办事处用上述3份1万元存单中抽出的存单第一联中的1份变造成120万元给谈浩增。扣除17％贴息及1万元存款，被告人刘岗、庄志德实际骗得谈浩增、谈满增人民币98．6万元。

    1997年1月6日，被告人刘岗伙同被告人庄志德，以高额贴息引诱谈浩增、谈满增将130万元人民币存人芳桥办事处，并用上述3份1万元存单中抽出的存单第二联中的1份变造成130万元给谈浩增。扣除17％贴息及1万元存款，被告人刘岗、庄志德实际骗得谈浩增、谈满增人民币106．9万元。

     综上，被告人刘岗进行金融凭证诈骗5起，实际骗得人民币434．427万元；被告人王小军参与金融凭证诈骗两起，实际骗得人民币130．327万元；被告人庄志德参与金融凭证诈骗3起，实际骗得人民币304．1万元。被告人刘岗分别与被告人王小军、庄志德共同诈骗所得赃款均由刘岗使用，刘岗将部分赃款用于购买房产、偿还个人债务等。案发后，公安机关从被告人刘岗等人处追缴赃款赃物计人民币421万余元，造成10余万元的经济损失。

     被告人庄志德在任中国农业银行宜兴市支行芳桥办事处主任期间，于1996年3月至5月，采用开具定期存单吸收存款、发放贷款均不入帐等手法，先后三次向刘岗发放贷款人民币610万元，除追回部分贷款及价值88．5529万元的房产外，至今尚有401．4471万元无法追回，使国家财产遭受特别重大损失。

     无锡市中级人民法院认为：被告人刘岗、王小军、庄志德共同变造银行存单诈骗他人钱款，数额特别巨大，已构成金融凭证诈骗罪。其中被告人刘岗在共同犯罪中系主犯，被告人王小军、庄志德系从犯，应予从轻处罚。被告人庄志德身为中国农业银行宜兴市支行芳桥办事处主任，违反法律法规，向关系人以外的其他人发放贷款，造成特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。公诉机关起诉指控被告人刘岗、王小军、庄志德犯金融凭证诈骗罪，被告人庄志德犯违法发放贷款罪的定性正确，提请依法判处理由成立，应予采纳。

     被告人刘岗的辩护人提出刘岗有投案自首、立功和积极退赃的情节，要求从轻判处的辩护意见，经查，被告人刘岗归案后仅交代了与王小军共同诈骗的犯罪事实，未如实供述自己的主要犯罪事实，故不能认定为投案自首；被告人刘岗在看守所协助管教干部做好监管工作一节是事实，但不能认定为立功；被告人刘岗在案发后能配合公安机关追缴赃款赃物属实，故在量刑时可酌情从轻处罚。被告人王小军、庄志德在庭审中均否认参与共同诈骗的犯罪事实，两被告人的辩护人提出认定两人犯罪证据不足的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不能成立，不予采纳。被告人庄志德提出银行已对其违法发放贷款一节作过处理，要求在量刑时从轻判处的辩解意见，经查，银行对其犯罪行为仅作行政处分显属不当，故其辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项、第一百九十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，第六十九条第一、二款，第五十二条，第五十三条，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第九条第二款之规定，于1999年3月31日判决如下：

     1．被告人刘岗犯金融凭证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三十万元；

     2．被告人王小军犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；

     3．被告人庄志德犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元。

     一审宣判后，被告人刘岗、王小军、庄志德均服判，未提出上诉。

     二、主要问题

     犯罪故意内容不一致的，能否构成共同犯罪?

     三、裁判理由

     （一）构成共同犯罪各共同犯罪人应当具有的犯罪故意

     构成共同犯罪，必须具备主、客观两个方面的要件，即共同犯罪故意、共同犯罪行为。在本案中，被告人王小军、庄志德在开具存单时或者故意拉开字距，或者抽出存单第二联（储户联），为被告人刘岗变造存单（储户联）提供实质性帮助，在客观上已具有共同犯罪行为。问题在于，金融凭证诈骗罪在主观上要求行为人具有非法占有的目的。本案诈骗所得的赃款全部由被告人刘岗使用，被告人王小军、庄志德只是为刘岗的诈骗行为创造机会、提供帮助，未分取诈骗所得赃款，主观上也不具有非法据为已有的目的，对于这种情形能否作为共同犯罪处理呢?该问题的回答有赖于对共同犯罪故意的正确理解。

     作为共同犯罪主观要件的共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。可见，各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见是构成共同犯罪故意的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或者放任两种不同形式。也就是说，在共同犯罪故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致，也并不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。实际上，各个共同犯罪人由于其地位、角色的不同，他们的犯罪故意内容往往是有所不同的，比如，组织犯的组织故意、实行犯的实行故意、教唆犯的教唆故意、帮助犯的帮助故意，均有其各自不同的特点。对于帮助故意的认定，只要求证明帮助犯明知他人将要实行犯罪，并积极提供帮助、创造便利条件即可，至于有无特定的犯罪目的、犯罪结果是否其所积极追求的，均不影响帮助故意的认定。如妇女帮助男子实施强奸行为，该妇女虽并不具有强奸目的，但仍能成立强奸罪共犯。这一点在我国的立法例及司法解释上也得到了充分的体现，比如刑法第一百五十六条关于走私罪共犯的规定、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于生产、销售伪劣商品犯罪的共犯的规定等。

     在本案中，被告人刘岗变造存单、吸引存款并归个人使用具有明显的骗取他人存款的目的，符合金融凭证诈骗罪的主观构成。被告人王小军、庄志德虽然没有个人非法占有他人钱款的目的，但在为刘岗开具小额存单时故意拉长“元”字的第二笔或“万”字的第一笔，为刘岗变造存单留出添加字、数的空间，尤其是庄志德在出具了第一笔添字存单后怕暴露，又和刘岗合谋吊空存单第二联，为刘岗变造存单提供方便。对于这种行为可以帮助刘岗实现非法占有他人存款的后果，二人完全清楚，却仍然予以积极配合。这种行为本身说明，王小军、庄志德具有明显的帮助刘岗实施骗取他人钱款的故意。

3、有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。

【解决的问题】有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。但最终谁是否承担责任，则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。 

主体要件：均须“达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力”?

 　　　　（一）对通说悖论的克服：从违法到责任认定犯罪

　　　　“邀约成年人望风案”：十五周岁的甲诚邀十七周岁的乙为其入户盗窃望风，乙推脱不掉勉强答应为其望风。按照通说，因为甲未达刑事责任年龄，乙与甲不成立共同犯罪，结果要么宣告乙无罪（因为欠缺盗窃罪的实行行为），要么认为乙成立盗窃罪的间接正犯。很显然，本案不是乙将甲当做盗窃的工具加以利用，反倒是乙被甲作为工具加以利用。所以，作为间接正犯处理恐不妥当。无罪的结论更不能接受，因为假如乙应邀为已满十六周岁的人望风，无疑成立盗窃罪的帮助犯，现在为未达刑事责任年龄的人望风，更应值得处罚。故而只有否定通说，认为乙与甲在违法性意义上成立共犯，进而认定乙成立盗窃共同犯罪的从犯，甲则因未达刑事责任年龄而宣告无罪。这样处理方才妥贴。

　　　　“唆使未成年人盗窃案”：母亲甲唆使十五周岁的长子乙出去盗窃以贴补家用。按照通说，甲与乙不成立共同犯罪，甲成立盗窃罪的间接正犯。[17]但现在刑法理论一般认为，利用具有独立意思决定能力的未成年上实施犯罪，只要对未成年人不存在胁迫的情形，利用者通常应被评价为教唆犯而不是间接正犯。[18]本案中，十五周岁的长子应该具有辨别盗窃行为性质的能力，因此将甲的行为评价为教唆犯可能更为妥当。[19]而且，我国刑法第29条第1款后段明文规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，将利用未成年人犯罪的行为评价为教唆犯也比间接正犯处罚重。

　　　　“轮奸案”：十五周岁的甲邀请看似精神正常的成年精神病人乙共同强奸妇女丙，结果二人均强行与丙发生性关系。按照通说，甲与乙不成立强奸共犯，结果对甲不能适用“二人以上轮奸”的法定刑，只能适用强奸罪的基本刑。但被害人的的确确是被二人“轮奸”了。因此正确的做法是，首先认定二人在违法性意义上成立强奸共犯，进而对甲适用“二人以上轮奸”的法定刑，乙则因缺乏刑事责任能力而只能宣告无罪。

　　　　“传播性病案”：乙于1991年9月5日即《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》颁布施行的第二天回国，甲明知乙患有严重性病还唆使乙嫖娼。如果认为因为乙缺乏违法性认识的可能性，甲与乙不成立传播性病罪的共犯，同时认为无身份者无法成立间接正犯，[20]则因为缺乏实行犯，对甲也不能以教唆犯进行处罚，从而形成明显的处罚漏洞。应当认为，是否成立共同犯罪与犯罪主体是否具有违法性认识的可能性这一有责性要素无关，根据限制从属性原理，甲与乙在违法性意义上成立传播性病罪共犯，对甲以教唆犯处罚，乙则因缺乏违法性认识的可能性而只能无罪。

　　　　“教唆本犯窝藏赃物案”：甲发现乙肩背的价值昂贵财物系盗窃所得，遂唆使乙将其藏匿起来。按照通说的逻辑，因为乙作为本犯窝藏赃物缺乏期待可能性，[21]甲与乙不能成立共犯，在缺乏正犯的情况下，难以对甲的教唆行为单独做出评价。应该说，本犯窝藏赃物仍属于妨害司法的行为，只是因为缺乏期待可能性才不受处罚，所以教唆本犯毁灭证据、窝藏赃物、作案后逃匿，教唆者与本犯在妨害司法罪范围内成立共犯，教唆者成立相应犯罪的教唆犯，本犯则因为缺乏期待可能性而最终不受处罚。[22]

　　　　综上，认为只有犯罪主体均达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，才能成立共同犯罪之通说，混淆了不法与责任，曲解了间接正犯的工具理论。可以说，“我国传统的刑法学理论没有区分犯罪构成中可以‘共同’的部分和只须‘个别’的部分，即没有区分不法与罪责，因而在共犯论领域陷入一系列难题之中。实际上，共犯判断仅与不法有关，所有的罪责要素（责任能力、期待可能性与违法性认识可能性）均对共犯成立与否没有影响。”[23]质言之，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。”[24]只要具有共同的符合客观构成要件的行为，就不妨碍共同犯罪的成立，最终追究各共犯行为人的刑事责任与否，则要在有责性阶段进行个别判断。

例1、例如，甲与乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不能查明谁实施了致命的行为。事后查明，乙是不具有责任能力的精神病患者，但甲对此并不知情。如果否认甲与乙成立共同犯罪，则不能将死亡结果归属于甲的行为，但这种结论不妥当。由于甲不知道乙是无责任能力的人，所以，甲也没有间接正犯的故意。只有肯定甲与乙在违法层面成立共同犯罪(共同正犯) ，才能将丙的死亡结果归属于甲的行为。如果甲具有杀人故意，则成立故意杀人既遂。虽然也应当将丙的死亡结果归属于乙的行为，但由于其没有责任能力，因而不承担责任。

例2、16 周岁的甲应邀为13 周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为，如若单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了符合盗窃罪构成要件的实行行为时，才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并没有实施盗窃罪的实行行为。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具论，甲应邀为乙望风的行为，都不可能成立间接正犯。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，那么，各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯(违法层面的正犯) , 甲是帮助犯。由于乙没有达到法定年龄，故不承担责任，但对甲就必须以盗窃罪的帮助犯(从犯)论处。

例3、 16 周岁的甲与 13 周岁的乙共同轮奸妇女丙。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出甲、乙二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸(乙只是因为没有责任而不对之定罪量刑)。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。正因为共同犯罪是一种违法形态，各参与人的行为对法益侵害(危险)结果所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，所以，刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则，同时对教唆犯作了特别规定。

【课堂小结】

一，只要是两个以上“人”，不管是否达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、存在违法性认识的可能性、具备期待可能性，均能够在违法性意义上成立共犯，而是否具备这些要素，则是在成立共同犯罪之后在有责性阶段进行个别判断的问题。要求该款中的“二人以上”必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，是不区分违法与责任、固守共犯从属性中的极端从属性说的观点，不为笔者所取。二，将“共同”故意犯罪理解为“共同的犯罪行为”，而且认为“各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体”的观点，是不区分正犯与共犯、不具体考察各行为的因果关系的，整体认定共同犯罪的粗糙思路，不利于准确定罪和实现刑罚个别化。三，应当认为，所谓共同“故意”犯罪，是指共同实施实行行为的意思[16]，因而，故意内容不同的各行为人，甚至故意行为人与过失行为人（乃至意外事件行为人），都可能因为存在共同“行为”的意思而成立违法性意义上的共同犯罪，最终是否处罚各行为人，仍然只是在有责性阶段进行个别判断的问题。将共同“故意”犯罪理解为共犯一罪的故意，是完全犯罪共同说的立场，导致对于“故意”内容不同但行为“共同”，或者说客观构成要件存在重合的案件的处理，要么违背责任主义，要么形成处罚漏洞，因而不为笔者所赞同。四，共同故意“犯罪”并非违法且有责性意义上的犯罪，而是仅指违法性意义上的犯罪，即只要符合构成要件且违法即可，最终是否作为犯罪处罚，还是需要在有责性阶段进行个别认定。

  【课后案例研习】最高法刑事指导案例第658号，《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集）。刘正波、刘海平强奸案——欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪

    一、基本案情

    大祥区检察院以刘正波、刘海平犯强奸罪，向法院提起公诉。

   法院经不公开审理查明：2008年9月20日20时许，被告人刘正波、刘海平及黄登科、“小伢子”等人与被害人刘某甲（女）、刘某乙（女）在邵阳市北塔区江北广场“老字号家常馆”吃完饭后，黄登科提议将刘某甲、刘某乙分别带走发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。随后，刘正波、黄登科将刘某甲带至大祥区敏州路左岸宾馆278号房间。刘正波威胁并殴打刘某甲，黄登科用手掐住刘某甲的脖子，并和刘正波一起强行脱去刘某甲的衣服。黄登科用手指戳破刘某甲的处女膜后，与刘正波轮流对刘某甲实施了强奸。刘海平、“小伢子”将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一山坡上后，欲强行与刘某乙发生性关系，刘某乙反抗并在用手机接听一个电话后称已经报警，刘海平与“小伢子”被迫放弃强奸刘某乙的计划。

法院认为，刘海平、刘正波伙同他人违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。刘正波参与策划并积极实施殴打、强行与被害人发生性关系，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘海平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。刘海平在实施强奸犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。依照《刑法》第236条第一款、第三款第四项，第26条第一款、第四款，第27条，第23条之规定，判决如下：

    一、被告人刘正波犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。

    二、被告人刘海平犯强奸罪，判处有期徒刑四年。

 一审宣判后，二被告人均提出上诉。刘正波上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。刘海平上诉提出：其与刘正波实施犯罪的时间、地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪；其行为系犯罪中止，原判认定为犯罪未遂错误；原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。

 法院经审理查明：被害人刘某甲（女）与刘某乙（女）均系某技校学生。2008年9月20日，黄登科（在逃）与粟贵兵（另案处理）住宿存湖南省邵阳市大祥区敏州路“左岸贵宾楼”278房间。当日16时许，黄登科给刘某乙打电话谎称刘某乙的朋友粟云华病了，要其到“左岸贵宾楼”看望。刘某乙与刘某甲赶到该宾馆278房间，见粟云华不在，便在房间内与黄登科、粟贵兵、刘进明（在逃）一起玩。18时许，粟贵兵打电话让上诉人刘海平请他吃饭，刘海平即与上诉人刘正波一起驾驶摩托车赶到“左岸贵宾楼”。20时许，刘正波、刘海平等7人一起到北塔区江北广场“老字号家常馆”2楼包厢吃饭。刘正波、刘海平等人让刘某乙、刘某甲喝啤酒，刘某乙与刘某甲不愿意喝，并离开了包厢。粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。饭后，刘正波、黄登科驾驶摩托车带着刘某甲，刘海平、刘进明驾驶摩托车带着刘某乙离开“老字号家常馆”。刘正波、黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”278房间后，将刘某甲按倒在床上欲与刘某甲发生性关系。刘某甲反抗，刘正波、黄登科就对刘某甲进行威胁和殴打，并先后对刘某甲实施了强奸。刘海平、刘进明将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园门口。刘海平拖着刘某乙走进公同内一台阶处，强行抱住刘某乙，刘某乙一边反抗一边讲她要回去。这时，刘正波打电话给刘海平询问刘海平在何处，刘海平说在松坡公园，并问刘正波在何处，刘正波说在房间里。刘海平接完电话后，有人打着手电筒从公园内往刘海平、刘某乙处行走，刘海平见此处不便与刘某乙发生性关系，就拉着刘某乙往松坡公园外走。随后，刘海平、刘进明又驾驶摩托车将刘某乙带至公园内一小山旁，刘海平抱住刘某乙欲与刘某乙发生性关系。刘某乙一边推刘海平一边大声让刘海平走开。刘海平即用手捂住刘某乙的口部，刘某乙朝刘海平手上咬了一口。在刘海平准备用手抓刘某乙时。刘海甲接到刘正波打过来的电话，刘海平问刘正波那边情况如何，刘正波称黄登科对刘某甲实施了殴打，并已经与刘某甲发生了性关系。刘某乙此时也接到电话，并对刘海平、刘进明谎称其已经让学校班主任老师报警，要刘海平、刘进明送她回去。刘海平不敢继续与刘某乙发生性关系，并和刘进明驾驶摩托车将刘某乙送至邵阳市汽车南站附近的凯天宾馆。另查明，一审审理过程中，上诉人刘海平的亲属对刘某乙进行了一定的经济补偿，得到刘某乙的谅解，刘某乙出具报告请求对刘海平判处缓刑。

法院认为，上诉人刘正波、刘海平分别伙同他人，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。其中，刘正波的行为系二人以上轮奸，刘海平的行为系犯罪未遂。在强奸刘某甲的共同犯罪中，刘正波起主要作用，系主犯。在强奸刘某乙的犯罪中，刘海平起主要作用，系主犯。刘正波与刘海平虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间、空间及对象均不同，二人无共同强奸刘某乙、刘某甲的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主、客观上不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪。刘海平犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，综合本案实际情况，对刘海平予以从轻处罚，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对刘海平宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款，第一百八十九条第一项、第二项之规定，判决如下：

    一、驳回上诉人刘正波的上诉及上诉人刘海平的部分上诉。维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第一项对上诉人刘正波的刑事判决。

    二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第l号刑事判决第二项对上诉人刘海平的刑事判决。

    三、上诉人刘海平犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

    二、主要问题

    1．欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，能否认定为共同犯罪?

    2．在被害人谎称报案的情况下，如何认定犯罪的未完成形态?

    三、裁判理由 （一）被告人刘海平与刘正波欠缺犯意联络和协同行为，不构成共同犯罪

根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为，共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。

 实践中，对其同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

    本案中，当粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄登科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系。此种情形下不能认定刘海平与刘正波具有共同的强奸犯罪故意，理由如下：首先，刘海平与刘正波事先并无明确的强奸犯罪故意。认识和意志因素是行为的指引，而行为是认识和意志二因素的客观反映和外在表现。本案中，刘海平与刘正波事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素，并无确定的强奸犯罪故意。在粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，刘正波与刘海平等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系，正是基于这种想法，刘正波与刘海平对黄登科提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意。虽然刘海平与刘正波均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。其次，刘海平与刘正波没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘正波与刘海平系在分别伙同他人将二被害人带出去后，在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘海平与刘正波系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，则选择相同的时间、地点更加便于犯罪行为的实施。期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。

根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪日的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系、互相配合，作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。

    本案中，黄登科提议将二被害人分别带出去发生性关系，后刘正波与黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”，并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸、刘海平与刘进明则将刘某乙带至松坡公园并着手对刘某乙实施强奸行为。此种情况下不能认定刘正波与刘海平具有共同强奸的行为，理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，刘正波与刘海平实施强奸犯罪的时间、地点及侵害对象不同，各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实。其次，从共同犯罪必须具备的协同行为上看，刘正波与刘海平各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合。刘正波与刘海平系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立、分开进行，不存在互相利用、补充、分工和配合等关系。最后，刘正波与刘海平各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系。刘正波伙同黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并对其实施轮奸的行为与刘某甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系，而刘海平的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理，刘正波的行为与刘海平实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。

综上，被告人刘海平与刘正波在主观上没有共同的强奸故意，客观上也没有共同的强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

二、任意的共犯与必要的共犯

共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。刑法总论一般研究前者，但对后者涉及的问题也需要讨论。任意的共犯，是指一人可以实施的犯罪，由二人以上共同实施的情况。例如，二人以上共同故意犯盗窃罪的，是任意的共犯。这种任意的共犯及其处罚原则，规定于刑法总则，是刑法总论所要研究的内容。必要的共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。在我国，必要的共犯包括三种情形。

(一)对向犯

对向犯(对立的犯罪) ，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况:一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪;二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪;三是只处罚一方的行为(片面的对向犯) , 如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?理论上 3)  第三种情况并不是共同犯罪，称为对向"犯"似乎不合适，但这种犯罪以存在购买方的行为为要件，故刑法理论仍然称之为对向犯。此外，第一种情形虽然从违法层面成立共同犯罪，但第二种对向犯也不必然构成共同犯罪，但人们均认为它们是对向犯。

【课堂问题】在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?

【张明楷观点】就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性。但是，所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神。因为从刑法规定了非法买卖枪支罪，分别规定了非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪，而仅规定贩卖淫秽物品牟利罪却没有规定购买淫秽物品罪的体例就可以发现，刑法并不处罚购买淫秽物品的行为。也正是因为刑法的客观含义不一定明确，有时可能难以作出形式的判断，故必要时应当考虑违法性的实质标准。

　　2015年11月1日，《刑法(修正案九)》开始实施，在其中的280条中，首次明确规定买卖居民身份证行为构成犯罪，并将身份证件的概念扩展到护照、社会保障卡、驾驶证等各种依法可用于证明身份的证件。

　　我们先来看一下，《刑法(修正案九)》第280条的具体内容：

　　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

　　伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　仔细分析第280条第三款内容，可以总结出几个特点：

　　第一，刑法首次明确了买卖居民身份证件的行为构成犯罪，解决了长期以来在此问题上的争议和不同地区在处理上的不一致。

　　第二，身份证件不仅单指我们所熟悉的居民身份证，还包括护照、社会保障卡、驾驶证等其他依法可以用于证明身份的证件。

　　第三，对买卖身份证件等违法行为，同时设立罚金刑，这是通过经济手段，来惩处此类犯罪，避免因为有人认为犯罪成本较小，铤而走险情况的发生。

(二)聚众共同犯罪

聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。

认识聚众犯罪是认识聚众共同犯罪的前提。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。"聚众"是实施犯罪的形式。聚众犯罪有如下特点:

(1)参与人的复杂性。主要表现在:必须有首要分子，即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。必须有众人参与，"称众者，三人以上"({唐律·名例}) ;参与人可能随时增加或减少，而非处于固定状态。参与人虽为三人以上，但参与人不一定是犯罪人。

 (2) 行为的公然性。聚众犯罪由于人多势众，常使犯罪处于可见可闻的情况，首要分子正是要利用这一点实现自己的犯罪意图。

 (3 )行为的多样性。由于参与人复杂，使得聚众犯罪行为呈现多样性的特点。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类:

一类是属于共同犯罪的聚众犯罪。如刑法第 317 条第 2 款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者，成立共同犯罪。这种聚众共同犯罪，是典型的必要的共犯。但应注意的是，刑法并不一定处罚所有的参与者。例如，刑法第292 条的聚众斗殴罪，仅对首要分子与积极参加者规定了法定刑。在这种情况下，不能根据总则规定处罚其他参加者。因为聚众犯罪涉及的人较多，立法者规定只处罚部分参与行为，正是为了限定处罚范围;如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。当然，教唆他人积极参加聚众犯罪的，仍然适用共犯规定。

另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。例如，刑法第291 条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。当首要分子为二人以上，共同组织、策划、指挥聚众犯罪时，构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时，就是一人以聚众方式犯罪，无共同犯罪可言。由此可见，聚众犯罪不一定是共同犯罪。

(三)集团共同犯罪

集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。例如，组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，属于必要的共犯，直接根据分则规定的法定刑处罚各种参与人。集团性的杀人、集团性的抢劫等，则是任意的共犯;在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。实施犯罪的集团组织，称为犯罪集团。因此可以说，集团犯罪是犯罪集团实施的

共同犯罪;认定集团犯罪的关键在于认定犯罪集团。

犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征: (1)人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。 (2) 较为固定。表现在有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的人在纠集开始时就是首要分子;重要成员固定或基本固定;集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密:集团成员实施→次或数次犯罪行为后，其组织形式继续存在(当然，出于某种原因而解散的，也可能被认定为犯罪集团)  (3) 目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为;集团的犯罪活动通常有预谋、有计划地进行，即使是突发性的作案，往往也是在集团的总的犯罪故意支配下进行的。 (4) 危害严重。犯罪集团成员较多，形成一个集体的行动力量。这种力量使得犯罪集团可能实施单个人或一般共同犯罪人难以实施的重大犯罪;使得犯罪集团的活动计划周密，易于得逞，给法益造成重大损害;犯罪后也易于转移赃物、消灭罪迹、逃避侦查。即使犯罪集团实际实施的犯罪次数不多，但犯罪集团的形成本身就对社会具有严重的危险性。

【注意】日常生活中经常使用"犯罪团伙"或"团伙犯罪"的概念;司法机关往往是在没有确定共同犯罪的性质与形式时使用团伙犯罪一语。但是，团伙犯罪或犯罪团伙并非法律概念。因此，办理团伙犯罪案件，凡其中符合犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理;不符合犯罪集团基本特征的，应按一般共同犯罪，并根据其共同犯罪的事实和情节处理。

三、正犯与共犯

刑法理论除了使用共同犯罪概念外，还使用"共犯"一词。但"共犯"一词具有多种含义。最广义的共犯，是指二人以上共同实现犯罪的情形;我国刑法中的共犯，是指二人以上共同故意犯罪的情形;德国、日本等国刑法明文将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态，共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯;狭义的共犯，是指教唆犯与帮助犯。

(一)正犯概念

正犯是与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)相对的概念。根据正犯者的人数、意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯、同时正犯(同时犯)与共同正犯。另外，一般根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，将正犯分为直接正犯与间接正犯。

单独正犯，是指一人实行犯罪的情形。同时正犯，是指二人以上在没有意思联络的情况下，同时对同一客体实行同一犯罪的情形。同时正犯虽然一般发生在同一地点，但不要求犯罪地点同一。例如，甲从 A 地、乙从 B 地分别以杀人罪的故意，同时将毒药寄给丙，构成故意杀人罪的同时正犯。同时正犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。由于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪，所以不成立共同犯罪。

四、共同犯罪与犯罪构成

这里所讨论的是，共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提(所谓共犯的本质问题)?换言之，二人以上的行为在哪些方面是共间的才成立共同犯罪?国外刑法理论对此存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。

【犯罪共同说】共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。犯罪共同说的部分主张者认为，由于甲与乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。

【部分犯罪共同说】二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。

【行为共同说(事实共同说)】共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在"行为"方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在"意思联络"方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

【张明楷观点】本书采取行为共同说。如前所述，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的"犯罪"首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。

例如，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于二人的行为。至于甲与乙的责任(各自的故意内容、构成何罪) ，则需要各别认定:如果甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。

【课堂重点：部分实行全部责任原则】当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如，甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的→发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂的责任。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。再如，A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对 C 实施暴力，由 A 的行为导致 C 死亡。 A、 B 成立共同正犯，均对 C 的死亡承担责任(A 承担强奸致死的责任，B 承担抢劫致死的责任)。这就是部分实行全部责任的原则。显然，其中的"全部责任"既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属。由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则，所以，对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着杏认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

第二节共同正犯

一、共同正犯概述

(一)共同正犯的概念

一般来说，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，我国刑法理论称之为简单共同犯罪。

如果分别考察，当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如，甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的→发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂的责任。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。再如，A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对 C 实施暴力，由 A 的行为导致 C 死亡。 A、 B 成立共同正犯，均对 C 的死亡承担责任(A 承担强奸致死的责任，B 承担抢劫致死的责任)。这就是部分实行全部责任的原则。显然，其中的"全部责任"既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属。

由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则，所以，对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着杏认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

(二)共同正犯的一般成立条件

共同正犯的部分实行全部责任原则，决定了共同正犯必须是各行为人在共同实行一定犯罪的意思下，分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。因此，成立共同正犯，要求二人以上主观上有共同实行的意思(意思的联络) ，客观上有共同实行的事实(行为的分担)。所谓共同实行的意思，是指二人以上的行为人有共同实施构成要件行为的意思。

诚然，共同实行的意思，一般表现为共同实行犯罪的意思，但由于共同正犯也是违法形态，故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。例如，甲邀约乙共同对丙实施暴力，乙接受邀约的，即可认定二人具有共同实行的意思。即使甲与乙的故意内容不同，也不影响共同正犯的成立。

共同实行的意思，不要求一定以明示的方法产生，只要行为人相互之间形成默契就行了。在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思;通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。共同实行的意思，只要求存在于行为时，不要求事前通谋，不要求行为人一起商谈。因此，共同实行的意思，可以形成于实行行为之前或实行行为之时。在实施实行行为时，偶然地产生共同实行的意思的共同正犯，被称为偶然的共同正犯。由于形成了共同实行的意思，所以不同于同时正犯。

所谓共同实行的事实，是指二人以上的行为人共同实行了某种犯罪，各行为人的行为，分别来看，或者作为整体来看，都具有实现犯罪的现实危险性。如果二人中有一人实施的是实行行为以外的协力行为，则不成立共同正犯。例如，甲、乙同时开枪向丙射击，导致丙死亡。再如，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，共同对丙实施暴力行为，然后都夺走了丙的财物的，当然成立抢劫罪的共同正犯。在这样场合，每个行为人的行为都是直接符合构成要件的违法行为。同样，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，甲对丙以暴力相威胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间取走丙的财物的，也成立抢劫罪的共同正犯(可谓分担的共同正犯)。

(三)共同正犯的基本类型

共同正犯的基本类型是共同实行的共同正犯，即参与者均实施了构成要件行为的共同正犯，其中主要有三种具体类型。

第一种类型是，在单一行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的行为，但只有一人的行为直接造成了结果。例如，甲与乙基于意思联络，同时开枪向丙射击，但只有甲打中丙的胸部造成丙死亡。甲的行为无疑是造成丙死亡的行为，如果其具备杀人故意等责任要件，就成立故意杀人罪既遂(正犯)。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物理的因果性，但乙实施了典型的正犯行为，而且其行为与丙的

死亡之间具有重要的心理因果性;如果乙具备故意杀人罪的责任要件，就成立故意杀人既遂。

第二种类型是，在单一行为或者复合行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的行为，而且，各参与人的行为均是结果的原因。例如，甲与乙基于意思联络同时向丙开枪，都没有击中要害部位，但由于两个伤口同时出血，导致丙失血过多死亡。虽然分别判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因，但由于二人共同实施，应认定为共同正犯。再如，A 、 B 基于意思联络，共同对丙实施抢劫行为，二者都实施了暴力行为与强取财物的行为。 A 、 B 对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果，均应承担责任。

第三种类型是，在复合行为的犯罪中，各参与人分担了一部分实行行为。例如，甲与乙基于意思联络，共间实施抢劫，甲对丙实施暴力压制被害人反抗后，乙强取财物。在这种场合，甲与乙对暴力造成的伤亡结果与财产损失，均应承担责任。

二、共谋共同正犯

共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。

【举例说明】例如，甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同

下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯?一种观点认为，甲与乙的行为不是共同犯罪行为，"甲单独构成杀人既遂罪，而乙参与了密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。" 另一种观点认为，甲与乙的行为构成共同犯罪。前一观点有自相矛盾之嫌，本书持后一种观点。不过，在承认上述情况构成共同犯罪的前提下，对乙应如何处罚(是按既遂犯处罚、还是按预备犯处罚) ，倒是值得研究的问题。

在本书看来，对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯。例如，甲与乙共谋实施诈骗，甲将自己策划的周密的诈骗方案告诉乙，由乙按照甲策划的内容具体实施诈骗行为，可以认定甲起到了实质的支配作用。但是，对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。另一方面，在我国现行立法例之下，即使否认共谋共同正犯概念，但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者当然必须承担既遂的责任。

冉国成、冉儒超、冉鸿雁故意杀人、包庇案[第254号】如何理解和认定事前通谋的共同犯罪

发布者：杜杰锋律师|时间：2016年08月19日|分类：以案说法 |103人看过

【关键词】 犯罪合意 事前通谋 毁灭罪证 包庇行为

 一、基本案情

   被告人冉国成，男，1974年10月8日出生，大专文化，原系重庆市黔江区金洞乡人民政府林业站副站长。因涉嫌犯故意杀人罪，于2002年10月16日被逮捕。

   被告人冉儒超，男，1970年12月7日出生，农民。因涉嫌犯包庇罪，于2002年10月16日被逮捕。

   被告人冉鸿雁，男，1980年12月17日出生，农民。因涉嫌犯包庇罪，于2002年10月17日被逮捕。

   重庆市人民检察院第四分院以被告人冉国成犯故意杀人罪，被告人冉儒超、冉鸿雁犯包庇罪，向重庆市第四中级人民法院提起公诉。

   重庆市第四中级人民法院审理查明：

   2001年4月10日，被告人冉国成与本乡杨家村村民何玉均因赌博纠纷发生斗殴，冉被何打伤，遂对何怀恨在心，伺机报复。案发前，冉国成曾先后3次对其胞兄冉儒超流露“要搞(指报复)何玉均”，但冉儒超对此一直未置可否。

   2002年9月11日23时许，冉国成与冉儒超、冉鸿雁在其家中喝酒时，金洞乡政府林业站打来电话，称有人在非法贩运木材，要求冉国成立即前去查处。接电话后，冉国成突发当晚杀死何玉均的念头。于是，便从家中携带一把砍刀，并邀约冉儒超、冉鸿雁陪同执行查处任务。冉儒超看见冉国成携带的砍刀后，问为何带刀，冉国成含糊搪塞。执行完任务后，三人到乡政府外小吃摊吃夜宵的过程中，冉国成借故离开，潜入在附近居住的被害人何玉均的卧室，持随身携带的砍

刀向熟睡中的何玉均猛砍20余刀，致其当场死亡。

   与此同时，金洞乡政府干部罗军出来看见冉国成的摩托车后，向冉儒超和冉鸿雁打听冉国成的去向，冉儒超便安排冉鸿雁和罗军在附近寻找冉国成。三人听见从何玉均住房内传出砍杀声。冉儒超当即意识到可能是冉国成在砍杀何玉均，遂叫冉鸿雁和罗军到何玉均的卧室

去“看一下”。二人赶到现场时，发现冉国成已将何玉均杀死。随后，冉国成安排冉鸿雁用摩托车将冉儒超和其本人送回家。之后，冉国成指使冉儒超和冉鸿雁将其杀人所用的砍刀等物转移至冉鸿雁的养鸡场内藏匿。到养鸡场后，冉儒超给冉国成打电话，授意冉国成将其作案时所穿的血衣和鞋子等物烧毁。同时，又安排冉鸿雁用乙醇把冉国成杀人所用的砍刀上的血迹烧掉，但冉鸿雁还未来得及行动，公安人员已闻讯赶来抓捕。冉儒超把砍刀藏匿后，逃回家中与冉国成共商对策。冉儒超认为冉国成“是国家干部，还有前途”，决定由自己为其顶罪，并和冉国成订立攻守同盟后外逃。当日，三被告人分别被公安机关抓获。

   重庆市第四中级人民法院审理认为：被告人冉国成因赌博与被害人何玉均发生纠纷，蓄意报复杀人，其行为构成故意杀人罪。被告人冉儒超明知被告人冉国成杀死何玉均后，仍受其指使，与冉鸿雁一起转移、隐藏冉国成的杀人凶器，并与冉国成共谋逃避处罚的对策，故意制造是其本人杀人后畏罪潜逃的假象，转移侦查视线，同时，授意被告人冉鸿雁及冉国成本人毁灭冉国成杀人的罪证，其行为已构成包庇罪。被告人冉鸿雁明知被告人冉国成是犯罪的人而帮助其逃离犯罪现场，并在冉国成的指使下，转移其作案工具，其行为亦构成包庇罪。被告人冉儒超、冉鸿雁是包庇罪行特别严重的犯罪分子，情节严重。在共同包庇犯罪中，被告人冉儒超起主要作用，是主犯；被告人冉鸿雁起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人冉鸿雁在包庇犯罪中系受冉国成及冉儒超的指使、安排，且归案后认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。

   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百一十条第一款、第二十五条、第二十六条第三、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：

   1．被告人冉国成犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；  2．被告人冉儒超犯包庇罪，判处有期徒刑四年；   3．被告人冉鸿雁犯包庇罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

 二、主要问题

   1．事前明知，并且事后包庇的行为，是否构成共同犯罪?

   三、裁判理由

    (一)刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”；“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。被告人冉儒超事前明知被告人冉国成将报复被害人，事后又对冉国成进行包庇，其是否构成故意杀人的共犯，关键在于如何理解刑法第三百一十条第二款规定的“事前通谋”。

   根据我国刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意和共同犯罪行为是构成共犯的两个必要条件。所谓的共同犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或放任该结果发生的心理态度。其实质是各共同犯罪人就实施某一种或某几种犯罪所形成的“犯罪合意”。它包含两个方面的内容：一是各个共同犯罪人自己实施某一种或某几种犯罪的故意：二是共同犯罪人之间的意思联络，即各共同犯罪人以某种方式表明其愿意参加某一种或某几种犯罪。正是通过意思联络，使各共犯个人的犯罪故意结合为一个整体。从而形成共犯之间的其同的犯罪故意。

   在刑法理论上，根据共同犯罪故意形成的时间，将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪(事中通谋的共同犯罪)。所谓“事前”，就是在着手实行犯罪以前；所谓“通谋”，是指为犯罪而同谋共议。具体而言，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。在事前通谋的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在着手实行犯罪之前的通谋之中形成的，因此，各共犯之间的意思联络即表现为通谋。通谋之后，各共犯基于在通谋中所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。故对于为他人犯罪提供帮助的行为，无论是事前提供帮助还是事后提供帮助，也无论是为实行犯罪提供帮助，还是为犯罪分子逃避处罚提供帮助，只要帮助人与犯罪实行人之间事前有通谋，那么，该帮助行为都是共同犯罪中的组成部分，是在共同犯罪故意的支配下实施的共同犯罪行为，应以共同犯罪论处。刑法第三百一十条第二款规定，窝藏、包庇犯罪的人，事前通谋的，以共同犯罪论处，其理由就在于此。值得注意的是，这里所说的“事前”，应当理解为被窝藏、包庇的犯罪人实行犯罪之前，而不是实施窝藏、包庇行为之前。如果将其理解为实施窝藏、包庇行为之前，不仅不符合共同犯罪的原理，而且也使该条规定没有必要。至于事中通谋的共同犯罪，一般而言，共同的犯罪故意是在着手实施犯罪之时或在实行犯罪之中，通过共同参与犯罪或为他人实施犯罪提供帮助而形成的，故共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合。如果共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成的，而帮助犯的行为是在实行犯的行为完成后才实施，仍然应以共犯论处。

   在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。必须强调的是，这种意思联络是相互的和双向的，即在认识因素上，各行为人不仅认识到自己在犯罪，而且认识到其他共犯也在与其一起实施犯罪，同时，还都认识到他们共同的犯罪行为会引起的某种危害结果的发生，正如所谓的“知己知彼”。在意志因素上，都决意参与共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行为引起某种犯罪后果。如果行为人仅仅认识到自己

在实施犯罪，而没有认识到其他犯罪人在配合其实施该犯罪，或者行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。

   从本案的事实来看，冉国成在向冉儒超流露其将报复被害人的念头之时，虽然冉国成所说的“搞”的具体含义不是很明确，但对于被告人冉儒超而言，他应该认识到冉国成的意思是报复被害人。也就是说，案发前，被告人冉国成在向冉儒超流露其要报复被害人的念头之时，尽管其报复方式和内容尚未确定，但被告人冉儒超主观上已经认识到冉国成将对被害人实施某种程度的侵害。那么，在此情形下，能否以冉儒超对此未置可否而推定冉儒超已默许了冉国成对被害人即将实施的报复，进而认定冉国成与冉儒超之间已有通谋，并形成了共同报复被害人何玉均的共同犯罪故意呢?我们认为，答案是否定的。理由在于：其一，冉儒超未表明自己的态度并不等于其已经同意并支持冉国成报复被害人。因为冉儒超对此事的态度，其内心除了同意和支持以外，还可能是不同意、不支持，或对此尚处于犹豫状态，还没有作出决定。所以，在此情形下，以冉儒超未表明态度的事实来推定其已默许了冉国成的报复念头显然是不恰当的。其二，如前所述，所谓事前通谋，是指各共犯在着手实行犯罪之前，相互之间就其准备实施的犯罪进行沟通、谋划和准备，它是共犯之间双向的意思联络过程和犯罪合意形成过程。而本案的案件事实是冉国成向冉儒超流露犯意，而冉儒超对此未置可否。这表明在报复被害人的问题上，尽管冉国成是在寻求冉儒超的支持，但冉儒超却未将其是否支持的意思反馈给对方。因此，本案中，事实上只有冉国成对冉儒超单向的犯意流露，而没有冉儒超予以支持的犯意回应。这种单向的犯意流露不能称为两者之间的沟通，更不能算作是谋划，在两者之间并没有形成共同报复被害人的犯罪合意，故冉国成向冉儒超流露犯意的行为不能称为“事前通谋”。

   案发当晚，被告人冉国成是为了杀死何玉均而随身携带砍刀，且冉儒超也看见其携带有砍刀，同时，在冉国成作案之时，冉儒超也当即意识到冉国成在行凶杀人。那么，能否以此认定两者之间有事前通谋呢?我们认为，仍然不能。因为，尽管冉国成当晚带刀的目的是杀人，但在冉儒超问其带刀的意图时，他却对其敷衍搪塞，故不能根据冉儒超看见冉国成带有刀而推断出其知道冉国成带刀的真实意图。从案件事实来看，冉儒超和冉鸿雁也确实不可能从其他渠道得知冉国成将于当晚杀死被害人的犯罪意图。因此，冉儒超仅仅是知道冉国成带有刀而已，其与冉国成之间在主观上并无共同杀人的意思联络，故也不能根据其知道冉国成带有刀的事实认定两者之间存在事前通谋。至于冉国成实施杀人犯罪行为之时，虽然被告人冉儒超也认识到其在犯罪，但其本人只是叫冉鸿雁和罗军“去看一下”，而并未参与冉国成的杀人犯罪活动，或以行为或言语对冉国成实施杀人犯罪提供帮助，故两者之间也不存在共同杀死被害人的犯意沟通，更不能认定有事中通谋。因此，冉儒超与冉国成之间既无事前通谋，也无事中通谋，两者之间没有形成共同报复杀人的犯罪故意，冉儒超不构成故意杀人的共犯。

三、附加的共同正犯

附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。例如，为了确保暗杀的成功， 10 个杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。因为每个杀手都在实施符合构成要件的杀人行为，而且，每个杀手的行为都使得犯罪的成功更为确定因而确保了结果发生，对犯罪行为的实施具有重要功能。

四、择一的共同正犯

择一的共同正犯是指如下情形:多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。有人认为，此时只有杀害被害人的杀手是故意杀人罪的正犯，另外潜伏在其他马路上的杀手，不是共同正犯。有人则认为，对于这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散地埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。本书原则上同意后一种观点，至于在多个城市分散埋伏杀手的情形是否成立共谋共同正犯，则是另一回事。

五、过失的共同正犯

刑法第 25 条第 2 款规定"二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。"传统刑法理论据此认为，刑法否认了过失的共同犯罪。

第三节  间接正犯

一、间接正犯的概念

【通说】众所周知，由于我国的刑法和司法解释中并未使用间接正犯概念，加之我国刑法有关共同犯罪的规定与德、日刑法有较大差异，所以，在我国的刑法学论著中，过去很长时期大多不使用间接正犯概念，而一般用“间接实行犯”来概括利用他人作为工具实施犯罪的现象。也有学者将间接实行犯与间接正犯这两个概念混同使用，认为二者只是称谓不同，可以互相替代。毋庸置疑的是，过去学者在探讨我国刑法中的相关问题时，即便使用间接正犯概念，往往也是仅指利用他人作为工具实施犯罪的现象，即所谓间接实行犯罪，并且利用者与被利用者之间不构成共同犯罪。因此，在这种场合下对利用者一般是单独按其间接实行的犯罪定罪处罚，而并非是将这类行为人视为与共犯相对的正犯，从而按正犯的处罚规则来处罚行为人。对利用者做如此处理是因为我国刑法并无关于正犯及其处罚的规定。例如，对于利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的案件，我国的通说认为，利用者是间接实行犯，对其单独按所间接实行的犯罪定罪处罚。但前文所述的德、日通说认为，如果被利用者的年龄已接近刑事责任年龄，被利用者已有辨认和控制自己行为的能力，则利用者不成立间接正犯而成立教唆犯。可见，过去我国刑法学论著中的“间接正犯”大多只是借用这一术语，实际上与德、日刑法学中的间接正犯概念有很大差异。

实行行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，和利用动物、工具一样，将他人作为媒介实行犯罪，也是可能的。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。我国刑法理论一直使用刑法没有明文规定的间接正犯概念。

【“工具理论“与犯罪事实支配说】 

关于间接正犯的正犯性，以前是用"工具理论"来说明的。即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具;既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为，那么也应肯定利用他人的行为具有实行行为性。

但是，被利用者是有意识的人，毕竟与工具不同。所以，现在占通说地位的是犯罪事实支配说。即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗子段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。由于间接正犯并不以自己的身体动作直接实现构成要件，故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的违法行为(由于违法具有相对性，利用被害人行为的除外)。概言之，之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

【案例】例如，甲令 6 岁的儿童窃取邻居桌上的手机(价值 7000 元)的，应认定甲的行为成立盗窃罪，盗窃数额为 7000 元。值得研究的是以下情形:乙令 10 岁的 X 进入某办公楼盗窃他人财物，X 正欲进入办公楼时，遇到了 10 岁的 Y ，二人合意后进入办公室共同盗窃，X 窃取了一部手提电脑(价值 8000 元)， Y 窃取了一部手机(价值 3000元)。本书的初步看法是，由于共同犯罪是违法形态，所以， X 与 Y 在违法层面构成共同正犯;又由于对共同正犯采取部分实行部全责任的原则，故应将被害人价值1. 1万元的财产损失归属于 X 的行为;又由于乙应当对被利用者 X 的法益侵害果承担责任，所以，乙犯盗窃罪的数额为1. 1 万元，而不是 8000 元。而且，在这种场合，既不能否认乙的利用行为与被害人价值1. 1 万元的财产损失结果之间具有因果性，也不能否认乙对该财产损失结果缺乏故意。

二、间接正犯的类型

第一，利用无责任能力者的身体活动。无责任能力者缺乏辨认控制能力，不具有非难可能性，只能将结果归责于其背后的利用者，肯定利用者的行为支配了犯罪事实。例如，利用幼儿、严重精神病患者的身体活动实现犯罪的，是间接正犯。问题在于，利用未达到法定年龄的人实施犯罪的是否均成立间接正犯?本书的观点是，虽然一般来说，这种情形成立间接正犯，但是，在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。换言之，未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时，并非后者均为间接正犯。只有当后者支配了犯罪事实时，才能将其认定为间接正犯。例如， 18 周岁的甲唆使 15 周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯(而是教唆犯)  15 周岁的乙只是因为缺乏有责性，而不承担责任。教唆限制责任能力者实施犯罪的，不宜认定为间接正犯。因为减轻责任能力者依然具有一定的辨认控制能力，难以认定教唆犯支配了犯罪事实。

第二，利用他人不属于行为的身体活动。例如，利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的，属于间接正犯。

第三，利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动(受强制的行为的介入)。一方面，利用者对他人进行强制(包括物理的强制与心理的强制) ，压制他人意志，使他人丧失自由意志时，不能将结果归责于受强制者，只能归责于强制者，强制者成立间接正犯。另一方面，利用者对他人进行强制，他人虽然没有丧失自由意志，但面临着紧迫的危险，不得不按照利用者的意志实施犯罪行为时，虽然被利用者是有责的直接正犯，但也不能否认利用者为间接正犯。

第四，利用缺乏故意的行为。这就是所谓利用不知情者的间接正犯。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药，医生构成故意杀人罪的间接正犯。再如，甲明知前方为人，却对乙谎称前方有野兽，将自己的猎枪给乙射击，乙开枪射击导致他人死亡。乙成立过失致人死亡罪，甲是故意杀人罪的间接正犯。另一方面，被利用者虽然具有其他犯罪的故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者也可能成立间接正

犯。例如，甲明知丙坐在丙家的某贵重财物后，但乙不知情，甲唆使乙开枪毁坏贵重财物，乙开枪致丙死亡。乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人故意。故意杀人罪的结果应归责于甲，甲成立间接正犯。

【课堂案例】刑事审判参考[第156号]章浩等绑架案——基于索债目的帮助他人实施绑架行为的应如何定罪）

一、基本案情

    被告人章浩，男，38岁，原中国农业银行泗阳县支行办事员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

    被告人章娟，女，29岁，原中国人寿保险公司沭阳县支公司营销员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

    被告人王敏，女，20岁，原泗阳县中亚一店大酒店服务员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

    江苏省宿迁市人民检察院以被告人章浩、王敏、章娟犯绑架罪，向宿迁市中级人民法院提起公诉。被害人吴迪的父母吴艺光、马莲提起附带民事诉讼，要求上列三被告人赔偿经济损失以及精神损失费89100元。

    宿迁市中级人民法院经公开审理查明：

    被告人章浩承租泗阳县中亚一店大酒店，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的犯意。经考察，章浩选定了泗阳县摄影个体户吴艺光之子吴迪（本案被害人，7岁）为绑架对象，并对吴迪的活动规律进行了跟踪了解。2000年1月14日上午，章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏提出：有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。王敏表示同意。当日13时10分左右，章浩骑摩托车载着王敏至泗阳县实验小学附近，将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏，王敏即跟随吴迪至教室，将吴迪骗出。章浩骑摩托车与王敏一起将吴迪带至泗阳县中亚一店大酒店，用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16时许，章浩电话寻呼被告人章娟（系章浩外甥女），告诉章娟自己绑架了一个小孩，要求章娟帮助自己打电话给被害人家勒索财物，并告知章娟被害人家的电话号码以及勒索50万元人民币和一部手机等条件。章娟表示同意。当日16时至17时许，章娟共3次打电话给被害

人家，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件。次日，章浩赶到沭阳县城，再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝。因被害人家属报案，1月17日凌晨，被告人章娟、章浩、王敏先后被公安机关抓获，被害人吴迪同时被解救。被害人吴迪被绑架长达63小时之久，送医院治疗5天，诊断为双腕软组织挫伤，轻度脱水。吴迪父母吴艺光、马莲为吴迪治疗共花去医疗费总计人民币2214．31元。

    被告人章浩对指控的犯罪事实没有异议，其辩护人提出：章浩归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王敏辩称：自己没有绑架的故意；其辩护人提出：王敏的绑架行为是在受骗的情况下实施的，主观恶性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。被告人章娟对指控的犯罪事实没有异议，其辩护人提出：（1）被告人章娟的行为符合犯罪中止的有关规定；（2）被告人章娟属从犯，没有共同预谋和参与绑架，归案后能供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，对其可以减轻处罚，并考虑缓刑。

    宿迁市中级人民法院认为，被告人以勒索财物为目的，绑架他人，被告人章娟在明知被告人章浩实施绑架行为后，打电话勒索财物，章浩、章娟的行为均已构成绑架罪。被告人王敏在被告人章浩谎称扣押人质而索债的认识支配下，非法拘禁儿童，其行为已构成非法拘禁罪。章浩、章娟系绑架的共犯，其中，章浩系主犯；章娟系从犯，可依法予以减轻处罚。三被告人给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。公诉机关指控章浩、章娟犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持；其指控王敏犯绑架罪，因王敏主观上无绑架勒索财物的故意和目的，故其指控的罪名不准，应予纠正。章浩的辩护人提出章浩归案后认罪态度较好，可以从轻处罚。经查，章浩归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但根据其犯罪的手段、后果及社会影响不足以对其从轻处罚，被告人王敏辩称“自己没有绑架的故意”和其辩护人提出王敏的行为是在受骗的情况下实施的，主观恶性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。经查，王敏是在章浩谎称扣押人质而索债的故意支配下实施犯罪，作案后章浩也没有把自己的真实目的告诉王敏，王敏在主观上只有非法拘禁的故意，没有绑架的故意，故其辩解和辩护意见成立，予以采纳。被告人章娟的辩护人提出章娟的行为符合犯罪中止的有关规定。经查，章娟在明知章浩实施绑架行为后，帮助章浩实施勒索行为，其后来虽然拒绝继续实施勒索行为，但不足以防止危害结果的发生，不属于犯罪中止，故其辩护意见不能成立，不予采纳。其辩护人还提出被告人章娟属从犯，开始没有共同预谋和参与绑架，归案后能供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，对其量刑时可予以减轻处罚，并考虑缓刑。经查，章娟是在章浩实施绑架行为后，帮助实施勒索行为，属从犯，归案后能如实供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，其要求减轻处罚的理由成立，予以采纳。但根据其犯罪情节及社会危害，不宜适用缓刑，故要求适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲要求上列三被告人赔偿被害人吴迪的医疗费，应按照有效单据所证实的数额确认；要求赔偿直接经济损失人民币35000元，因当庭未提出充分的证据，不予支持；要求赔偿精神损失人民币50000元，因附带民事诉讼仅限于被害人遭受的经济损失，精神损失不属于附带民事诉讼的范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，于2000年7月7日作出刑事附带民事判决如下：

    1．被告人章浩犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。

    2．被告人章娟犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。

    3．被告人王敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

    4．被告人章浩、王敏赔偿附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲的经济损失二千五百五十三元零四角九分（其中被害人吴迪的医疗费二千二百一十四元零三角一分，护理费、误工费三百三十九元零一角八分），被告人章娟负连带责任。

    一审宣判后，附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲不服，提出上诉。理由是：（1）要求增加判决上列三名被告人赔偿精神损失50000元；（2）原判对被告人章娟量刑畸轻；（3）被告人王敏应构成绑架罪。

    江苏省高级人民法院经二审审理认为，上诉人吴艺光、马莲要求赔偿精神损失50000元的上诉请求，无法律依据，不予支持。上诉人吴艺光、马莲认为一审对被告人章娟量刑畸轻、被告人王敏应构成绑架罪的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第二款的规定，附带民事诉讼原告人不能对刑事附带民事案件的刑事部分提起上诉。原审人民法院对被告人章浩、王敏、章娟定罪准确、量刑适当、审判程序合法，原审判决的刑事部分已发生法律效力。上诉人吴艺光、马莲的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    1．基于索债目的帮助他人实施绑架行为的应如何定罪?

    2．明知他人实施了绑架行为后帮助实施勒索行为的应如何定罪?

    三、裁判理由

    （一）基于索债目的帮助他人实施绑架行为的，构成非法拘禁罪，而非绑架罪

    根据《刑法》第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。据此，构成索债型非法拘禁罪的要件是：1．行为人主观上以索取债务为目的。2．在行为人和被拘禁人或被拘禁人的亲属间客观上存在有合法的债权债务关系。根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，也应依照非法拘禁罪定罪处罚。3．行为人实施了非法扣押、拘禁等剥夺他人人身自由的行为。根据《刑法》第二百三十九条规定，以勒索财物为目的绑架他人，以绑架罪定罪处罚。构成勒索型绑架罪的要件是：行为人主观上以勒索财物为目的，客观上实施了剥夺他人人身自由的绑架行为。索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪在犯罪手段上都表现为非法剥夺他人人身自由，区别的关键是看行为人主观上是以索取债务为目的，还是以勒索财物为目的。

    本案公诉机关指控三被告人系共同犯罪，均构成绑架罪，被告人章浩系主犯，被告人王敏与章娟系从犯。在审理过程中，对于章浩为勒索财物而实施的绑架行为，构成绑架罪，控辩审三方均无异议。但对王敏构成何罪却存在不同意见。控方认为王敏与章浩一同实施绑架被害人吴迪的行为，她与章浩系共同犯罪，应以绑架罪对其定罪量刑；审方判决认为，王敏虽然与被告人章浩共同实施了“绑架”被害人吴迪的行为，但其主观上只有“索取债务”的目的而不具有勒索财物的目的，因此她与章浩之间不存在共同犯罪故意，不能成立共同犯罪，其行为不构成绑架罪，而应以非法拘禁罪对其定罪处罚。意见分歧的原因在于对被告人王敏与被告人章浩能否成立共同犯罪看法不一。

    我国《刑法》第二十五条第一款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“成立共同犯罪必须同时具备三个条件：（1）犯罪主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；（2）具有共同的犯罪故意；（3）具有共同的犯罪行为。这三个条

件缺一即不构成共同犯罪。所谓共同的犯罪故意，系指各共同犯罪人基于对共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果，持希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是构成共同犯罪的主观要件，缺乏共同犯罪故意的数人同时对同一对象实施同种犯罪，也只是同时犯，而非共同犯罪。同理，二人以上同时对同一对象实施相互支持、帮助的犯罪行为，因双方的犯罪故意内容不同，没有形成共同的犯罪故意，亦不构成共同犯罪。本案中，被告人章浩对被告人王敏谎称：“有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。”王敏误以为章浩绑架被害人吴迪是为了索取债务，而不知道章浩是为了向其家人勒索财物。王敏虽然与章浩在一起互相配合、共同实施了“绑架”被害人吴迪的犯罪行为，但由于其主观上认为是为了向被害人吴迪的亲属“索取债务”，与共同行为人章浩“勒索财物”的主观故意内容不同，二人没有共同的犯罪故意，因此不构成共同绑架犯罪，只能按各自所构成的犯罪分别定罪量刑。尽管本案中被告人和被害人双方实际上并不存在合法的债权债务关系，也不存在高利贷、赌债等不受法律保护的债权债务关系，但王敏确因受骗不知情，而基于索取债务的主观目的帮助他人实施绑架行为，依照《刑法》第二百三十八条第一、三款的规定，其行为符合索债型非法拘禁罪的特征。因此，法院判决王敏构成非法拘禁罪是正确的。

    （二）明知他人实施了绑架行为后帮助实施勒索行为的，构成绑架罪的共犯

    根据《刑法》第二百三十九条的规定，判断勒索型绑架罪既遂与否的标准是看被害人是否被绑架、从而丧失行动自由而处于犯罪分子的实际支配之下。至于勒索财物的行为是否来得及实施，以及虽实施了勒索行为，但由于行为人意志以外的原因而未达到勒索财物的目的，都不影响勒索型绑架罪既遂的成立，仅可作为一个量刑的情节加以考虑。本案中，被告人章浩已经将被害人吴迪绑架并置于自己控制之下，已然构成绑架罪既遂。在这种情况下，被告人章娟明知被告人章浩实施绑架行为后，仍应其要求帮助实施勒索财物的行为，能否与章浩构成共同绑架犯罪呢?对此，有种观点认为，在无事前通谋的情况下，他人已然犯罪既遂，后者再加入并不能成立共同犯罪。我们认为，这种观点是错误的。绑架罪与故意杀人罪等犯罪行为实施完毕以后，犯罪即告结束的即成犯不同，它是继续犯。勒索型绑架罪是以勒索财物为目的，为实现犯罪目的，行为人的绑架行为从绑架实施终了到实现其勒索目的止，一直处于继续状态。在绑架行为持续过程中，任何事前无通谋的人明知绑架行为存在，仍加入帮助绑架行为人实施勒索行为的，构成绑架罪的共犯。本案被告人章娟是在被告人章浩绑架被害人吴迪之后帮助实施勒索财物行为的，这在刑法理论上称之为“承继的共同犯罪”。所谓承继的共同犯罪，系指在他人实施一部分犯罪之后，行为人才开始参与他人犯罪的情况。在“承继的共同犯罪”的情况下，后续参与犯罪的人是否与原先的共同犯罪人负同样的罪责呢?实践中亦有不同的观点：一种观点认为，承继的共同犯罪人只能对共同意思发生以后的共同行为负共同的责任；另一种观点则认为，承继的共同犯罪人对于共同犯罪意思发生以前的原先的共同犯罪人的行为，如有加以利用而继续共同实行犯罪的意思，即应对原先的共同犯罪人的行为负共同的责任，因为这种行为也包括在其共同意思之内。我们认为后一种观点比较妥当。负何种罪责与具体量刑并不是一回事。负同种罪责的各个共同犯罪人由于在共同犯罪中所起的作用不同，其处刑轻重仍然应当有所区别。在本案中，被告人章娟虽然是在被告人章浩实施绑架行为之后才应邀帮助实施勒索行为的，但她也正是接受并利用了这种绑架行为向被害人的亲属实施勒索行为的，没有前面的绑架也就没有后面的勒索，此时绑架与勒索均在其共同犯意之内。因此，章娟不仅要对勒索行为负责，也应对绑架行为负责，即对绑架罪的整体负责。因此，对章娟应以绑架罪论处。

    接下来的问题，是如何看待被告人章娟后来拒绝继续打电话勒索财物的这一行为。在审理中，控方认为，对章娟既然要按照绑架罪的共同犯罪处理，由于绑架共同犯罪已经构成既遂，那么，章娟一经打电话实施勒索财物的行为，就构成绑架罪既遂。辩方则认为，被告人章浩要章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝，自动停止打电话勒索财物，其行为应构成绑架罪的中止。那么，是否如其辩护律师所说，这一行为可构成犯罪中止呢?回答是否定的。刑法理论认为，共同犯罪行为是一个互相联系、互相制约的整体。在共同犯罪的过程中，当某个实行犯已经着手实行犯罪时，其他实行犯或者帮助犯只有在不仅自己放弃犯罪，而且及时制止实行犯的犯罪行为，并有效地防止犯罪结果发生的情况下，才能成立犯罪中止。放弃犯罪者如果未能有效地防止犯罪结果的发生，就不能按犯罪中止处理，但其为防止犯罪结果发生所作的努力，可以作为酌定的从轻情节在量刑时予以考虑。就本案而言，如前所述，章娟明知章浩绑架他人后；仍然应章浩的要求帮助实施打电话勒索财物的行为，其行为已经与章浩的绑架行为连成一个整体，应以绑架的共同犯罪处理并对共同犯罪的整体负责。由于绑架犯罪已构成既遂，危害社会的结果已经发生，因此，章娟一经实施勒索财物的行为，即构成绑架罪的既遂。虽然后来章娟自动放弃了打电话勒索财物的行为，但却无法有效地防止犯罪结果的发生，其行为不属于犯罪中止，只能作为量刑的酌定从轻情节加以考虑。据此，法院认定章娟的行为构成绑架罪既遂，不属于犯罪中止，但考虑她是从犯，且能在实施打电话勒索财物的犯罪行为后自动停止再次打电话勒索财物，案发后又能如实供述同案犯和被害人被关押的地点，认罪悔罪，故依法对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，是正确的。

（执笔：江苏宿迁市中级人民法院  宋川、洪冰  审编：李武清）

2017年国家司法考试试题卷四刑法案例分析题争鸣

2017-09-22 11:26 司法考试

来源：司法部

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案情：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。

丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子!”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。

甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。

问题：

请分析甲、乙、丙的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。

参考答案：

1.甲、乙构成共同绑架罪。（1）甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而勒索第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。理由是：虽然侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，没有侵犯也不可能侵犯到钱某的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，所以是绑架罪未遂。

2.在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，继续实施勒索赵某财物的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由是：因为人质已经不复存在，其行为不仅构成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。因为乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），数罪并罚。

3.丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚。

（1）①丙哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙构成共同绑架罪，而是单独构成非法拘禁罪。

丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——绑架他人作为人质，甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪；甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙则因为没有绑架犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

（2）答案一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，构成故意杀人罪。①这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价为杀人行为，丙主观上对此有明知并持放任的态度，是间接故意杀人，因而构成故意杀人罪。②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，没有罪责。具体来说，丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围，应当由丙单独负责，甲乙没有罪过、罪责。

答案二：丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失，构成过失致人死亡罪。

按照事前分工，看护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲乙二人均不在现场，没有可能保证防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。

注：试题内容如与考试试卷有出入以考试试卷为准。

最高法公布刑事指导案例第259号， 刑事审判参考2003年第5辑·总第34辑。整理资料来自，为你辩护网

将被害人杀死后，以被害人被绑架为名，向被害人亲属勒索钱款行为的定性

陈宗发故意杀人、敲诈勒索案

裁判摘要：将被害人杀死后，以被害人被绑架为名，向被害人亲属勒索钱款的行为构成敲诈勒索罪

被害人杀死后，以被害人被绑架为名，向被害人亲属勒索钱款，作为被害人的利害关系人，深为被害人的安危而担忧，严重地受到了精神的强制。因此，行为人虚构绑架事实，胁迫被害人的利害关系人，意在勒索钱款，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。

我们认为，敲诈勒索罪是主要侵犯财产的犯罪，首先应当考虑以财物的交付或取得作为认定敲诈勒索罪的既遂与未遂的标准。以被害人是否受到精神强制作为判断本罪既未遂的标准是不可取的。至于到底是以被害人是否已被迫交付财物还是以犯罪人是否实际取得他人财物何者为标准则有待进一步的探讨。侧重于犯罪完成说的观点认为，应当以犯罪人取得财物为标准，只有犯罪人实际取得财物，犯罪才告完成，构成既遂。而侧重于被害人财产权益保护的观点则认为，应当以被害人是否已被迫交付财物为标准，因为只要被害人已被迫交出财物，即意味着被害人的财产权益已受到实际的侵害。应该说，两种观点均有其道理。就实践来看，通常而言，被害人交付财物和犯罪人取得财物往往是一致的，但也存在不一致的情形。如被害人已按犯罪人的要求将财物交付于特定的地点或交付于犯罪人所指定的特定的人，但犯罪人尚未前往取得就被抓获的情况即是。此时，从表面上看，被害人交付财物和犯罪人取得财物在时间上并不一致。但从实质上看，对这种情况，犯罪人虽未前往实际取得财物，但由于被害人是按犯罪人指定的地点或人进行交付，故仍应视为犯罪人可以实际取得该财物。因此，无论是依交付说（失控说）还是取得说（控制说）都宜认定为既遂。需要说明的是，对于这样的一种特殊情形，即被害人事先报警，公安机关已然布控，只待犯罪人前往指定地点取钱即将其抓获的，对此，则不应认定为既遂，而应为未遂。因为，就被害人而言，其并未真正交付财物或者说并未真正失去对财物的控制，就犯罪人而言，其也不可能实际取得财物或形成对财物的控制。因此，无论是依交付说（失控说）还是取得说（控制说）都宜认定为未遂。

一一最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2003年第5集（总第34集，案例第259号），法律出版社2004年版，第1一7页。执笔：黄国民、胡守根；审编：南英。

导读和说明

杀害被害人后，临时起意，以被害人被绑架为由向被害人亲属勒索钱款的行为，以故意杀人罪和敲作勒索罪数罪并罚已无争议。而以勒索财物为目的，杀害被害人然后向被害人家属勒索财物的行为如何定性尚无定论。存在两种观点，第一种观点认为应以故意杀人罪和敲作勒索罪数罪并罚，第二种观点认为应以绑架罪论处。从客观方面来说，使用暴力、胁迫手段所造成的后果应该包括“导致人质死亡或者杀害人质”的后果；从主观方面来说，绑架罪的故意属于概括的故意，既包括勒索财物的故意，也包括杀害人质的故意。因此，不能将行为人宣称撕票前后杀害人质作为认定一罪与数罪的标准，这种行为宜认定为绑架罪。

第五，利用有故意的工具。有些犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求有特定目的，或者要求行为人具有一定的身份。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的或者不具有身份犯中的身份。例如，甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品。如果乙明知甲具有牟利目的，则乙与甲就传播淫秽物品牟利罪成立共同犯罪。如果甲支配了犯罪事实，则成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。

第六，利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。例如，司法人员甲欺骗乙说:"捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕杀。"乙信以为真，实施捕杀行为。甲成立间接正犯。其他利用他人的责任阻却事由的行为，也会成立间接正犯。

第七，利用被害人的行为。刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。例如，甲谎称乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如，行为人强迫被害人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯。

【特别注意：间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定】。

德国学者罗克辛所说"幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯，二者之间并不是绝对相互排斥的关系。相反，在强制性支配的情形下，幕后者的意思支配以实施者的行为支配为前提。 "甲欺骗乙说"丙欠我 100 万，你帮我把他关起来。"乙信以为真，关押了丙。此后，甲向丙的亲属勒索财物。甲是绑架罪的间接正犯，但乙与甲仍然是共同犯罪，只不过乙仅承担非法拘禁罪的责任而已(参见刑法第 238 条)。再如，甲以杀害胁迫乙，强迫乙伤害丙，乙对丙实施了伤害行为。甲是故意伤害罪的间接正犯，乙是直接正犯，二者构成共同犯罪。

   【课堂案例】谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案--强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性

 一、基本案情

       被告人谭荣财辩解，其没有强迫他人性交，不构成强奸罪；不是抢劫案件的主犯。其辩护人提出，谭荣财强迫他人性交的行为既不构成强奸罪，也不构成猥亵妇女罪；其盗窃时未满18周岁，系从犯，请求对谭荣财从轻或减轻处罚。

    被告人罗进东辩解，谭荣财等人强迫他人性交时，其离案发现场很远，没有参与该行为；其盗窃时未满18周岁，请求从轻处罚。其辩护人提出，罗进东是从犯，没有参与强迫他人性交的行为，请求对罗进东从轻处罚。

    阳春市人民法院经公开审理查明：

    2003年5月23日20时许，被告人谭荣财、罗进东与赖洪鹏（另案处理）在阳春市春城镇东湖烈士碑水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某某、瞿某某（女）实施抢劫，抢得蒙某某230元、瞿某某60元，谭荣财、罗进东各分得80元。抢劫后，谭荣财、罗进东、赖洪鹏用皮带反绑蒙某某双手，用黏胶粘住蒙的手腕，将蒙的上衣脱至手腕处，然后威逼瞿某某脱光衣服、脱去蒙的内裤，强迫二人进行性交给其观看。蒙因害怕，无法进行。谭荣财等人又令瞿某某用口含住蒙的生殖器进行口交。在口交过程中，蒙某某趁谭荣财等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，方才逃脱。

    2003年5月期间，被告人谭荣财、罗进东伙同他人先后在阳春市春城镇三桥等处先后5次持刀抢劫现金、手机等财物共计价值人民币（以下均同）5879元。2000年9月19日凌晨3时40分，谭荣财在阳春市圭岗镇明景游戏室，从屋顶揭瓦入室，将严仕章的一辆价值3705元的轻骑Qml00／6摩托车盗走。

    阳春市人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东等人以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；二被告人在抢劫过程中，违背妇女意志，使用暴力胁迫的手段，强迫他人与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人谭荣财秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东参与抢劫多次，在共同抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭荣财在盗窃犯罪时未满18周岁，被告人罗进东在参与的6次抢劫犯罪中，有4次作案时未满18周岁，依法应当对二被告人未满18周岁时参与的犯罪行为从轻处罚。二被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人谭荣财、罗进东的辩解、辩护意见小能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

    1．被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

    2．被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

    一审宣判后，被告人谭荣财、罗进东不服，向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。

    被告人谭荣财、罗进东上诉称，其强迫蒙某某与瞿某某发生性关系的目的是寻求精神上的刺激，调戏取乐，只是观看，没有强奸的故意和目的，原审法院定强奸罪有误，请求撤销原审法院的定罪量刑。

    阳江市中级人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东以非法占有为目的，以暴力胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人谭荣财采用秘密方法，入室窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东持刀胁迫二人脱光衣服，强迫二人性交，后又强迫瞿某某口含蒙某某生殖器再进行性交，其主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为，原审法院认定该行为构成强奸罪不当，应以强制猥亵妇女罪论处，故谭荣财、罗进东的该行为均已构成强制猥亵妇女罪。谭荣财、罗进东的该上诉理由成立，应予采纳。被告人谭荣财、罗进东在本案中犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，定罪量刑部分不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

    1．撤销阳春市人民法院（2003）春法刑初字第108号刑事判决的第一、二项，即被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

    2．上诉人（原审被告人）谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

    3．上诉人（原审被告人）罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

    二、主要问题

    1．被告人谭荣财、罗进东并未直接实施强奸、猥亵妇女行为，其强迫他人实施上述行为应当如何定罪处罚?

    2．如何看待蒙某某在本案中的作用?

    三、裁判理由

    （一）行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为，但其强迫他人实施上述行为的，其属于间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

    共同犯罪的实行犯有两种，一种是行为人自己直接实行犯罪构成客观要件行为的直接实行犯，一种是利用他人作为犯罪工具实行犯罪行为的间接实行犯。一般情况下，强奸罪或强制猥亵妇女罪的行为人为满足性欲、追求性刺激，均亲自直接实施强奸或猥亵行为；但在特殊情况下，行为人不必直接实施实行行为，而让其他人代为实施强奸或猥亵行为，亦能达到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打击报复、羞辱被害人等。这种情况下，未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具，其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为，但行为人本人仍然构成问接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

    本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，用暴力胁迫的方式，利用蒙某某作为犯罪工具，强迫蒙某某与瞿某某先后发生性交行为和猥亵行为供其观看，其虽然没有亲自实施强奸、猥亵瞿某某的行为，但其强迫蒙某某实施上述犯罪行为，实际是将无犯罪意图的蒙某某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，因此，对二人应当按实行正犯来处理。

    （二）蒙某某在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

    审理中，有人提出蒙某某在他人胁迫下对瞿某某实施了强奸和猥亵行为，是否按照胁从犯处理?我们认为，蒙某某也系本案的被害人，其被迫与瞿某某发生性行为属于紧急避险行为，不构成犯罪。

    紧急避险行为中行为人因受威胁而为的损害他人利益的行为，与共同犯罪中胁从犯因被胁迫实施的犯罪行为虽有一定的相似性，即行为人均是在受人胁迫的前提下，实施了损害第三人利益的行为，但是，二者的区别还是比较明显的：一是从危险的紧急性来看，紧急避险中的危险是正在发生的危险，后者既可以是正在发生的危险，也可以是将来可能发生的危险。二是从保护的利益来看，紧急避险保护的是合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利，后者既可以是保护合法权益，还可以是保护非法权益，如本人或他人的非法所得、不良隐私、违法犯罪行为等。三是行为人意志自由丧失程度不一致。紧急避险中的行为人在当时的危险状态下，其完全无选择意志的自由，即其实施损害第三人利益的行为是在别无他法可以避免危险时才允许，也就是“不得已”而为之。胁从犯虽然是被胁迫而参加犯罪，但其还是有一定程度的自由意志，其参加犯罪仍然是其自行选择的结果。四是是否承担刑事责任不同。紧急避险未超过必要限度的，不负刑事责任，超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚；胁从犯则均应负刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。可见，基于上述不同，对于紧急避险，从权益衡量原理出发，允许为了保护较大的合法权益而牺牲较小的合法权益，并将之看做是对社会有益的行为；后者基于可期待性原理，对被胁迫参加犯罪的行为人只在量刑上予以适当考虑。

    本案中，蒙某某被他人持刀威胁，要求其和瞿某某性交，否则蒙某某、瞿某某会遭受生命危险。蒙某某在二人生命受到紧迫威胁的情况下，在没有其他方法避险的情况下不得已侵犯了瞿某某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

           来源：《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集）

【课堂参考案例】焦祥根、焦祥林故意杀人案[第633号]——以欺骗手段诱使他人产生犯意，并创造犯罪条件的，构成共同犯罪

一、基本案情

黄山市中级人民法院经公开审理查明：

被告人焦祥根、焦祥林系同胞兄弟，与家人共同经营管理并不属其家所有的安徽省黄山市黄山区耿城镇城澜村中棚组“小岭洞”山场。1999年前后，焦祥林与被 害人唐邦明炒股时相识。焦祥林为谋取唐邦明的房产，于2007年11月14日虚构“中林国际集团有限公司”，并许诺优厚条件任命唐邦明为该公司财务总监， 以骗取唐的信任。2008年3月22口，焦祥林谎称公司要给唐邦明分房及年薪人民币（以下币种均为人民币）10万元，让唐邦明书写收到购房款50万元的收 条以便公司会计做账。庸邦明出具收条后，焦祥林私自在收条的空白处添加内容，伪造了房屋买卖协议书，企图找机会凭此协议侵占唐邦明的房产。焦祥林明知焦祥 根极力反对村委会将“小岭洞”山场转与他人开发经营，便欲利用焦祥根的心理谋取唐邦明的房产。2008年春节之后，焦祥林多次哄骗焦祥根，称有人要买“小 岭洞”山场，焦祥根表示“谁来买山场就十掉谁”，焦祥林默认。2008年4月9日，焦祥林再次对焦祥根提及有人要来买山场，焦祥根让焦祥林将要买山场的人 带来。次日7时许，焦祥林以“中林国际集团有限公司”要开发“小岭洞”山场为由，约唐邦明下班后到城澜村中棚组看山场。同日16时许．焦祥林告知焦祥根将 有一“老板”前来看山场，焦祥根仍表示“谁来买山场就干掉谁”，并携带柴刀到“小岭洞”山场等候。同日17时许，焦祥林带唐邦明来到“小岭洞”山场，行至 山场一小木棚处时，遇到在此等候的焦祥根，焦祥林故意与唐邦明谈论买山场之事以让焦祥根听到。焦祥根听见后立即上前辱骂并殴打唐邦明，将唐打倒在地，后骑 在唐的背上，向后猛勒唐的领带，致唐机械性窒息死亡。其间，焦祥林假意劝阻焦祥根不要殴打唐邦明。焦祥根恐唐邦明未死，用石头又砸击唐的背部数下，并用事 先准备的钢丝绳套在唐的颈部扎紧，用唐的皮带捆扎唐的双脚。之后，焦祥根让焦祥林回家取来锄头和铁锹，与焦祥林一起将唐邦明的尸体驮至附近“封门口”山场 的一烧炭洞处，用柴刀将唐邦明衣裤割开脱下后烧毁，将尸体放人烧炭洞中掩埋。随后，焦祥根、焦祥林携带从唐邦明身上搜出的手机、钥匙、铂金戒指、水果刀等 物品回到家中。

黄山市中级人民法院认为，焦祥根故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。关于焦祥根的辩护人提出的辩护意见，经查，焦祥根明确提出剥夺他人生命，且 积极实施杀人行为，明知故意杀人的法律后果而实施犯罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人焦祥林为达到谋取他人房产的目的，利用被告人焦祥根非法剥 夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被害人的死亡是焦祥林精心策划所致，亦是其积极追求的结果，其辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人 民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告人焦祥根犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

二、被告人焦祥林犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人焦祥林以没有精心策划杀人等理由提出上诉。

安徽省高级人民法院经二审审理认为，被告人焦祥林为达到谋取他人房产的目的，哄骗被害人到偏僻的山场，利用被告人焦祥根具体实施非法剥夺被害人生命的行 为，达到谋财害命的目的，焦祥林和焦祥根的行为均构成故意杀人罪。焦祥根的辩护人所提焦祥根是被人利用，罪行和量刑均应轻于焦祥林的辩护意见，经查，焦祥 根在未弄清真相的情况下杀害无辜，犯罪手段特别残忍，应依法惩处，对该辩护意见不予采纳。被害人的死亡是焦祥林精心策划所致，是其积极追求的结果，其杀人 时始终在场，并积极协助和参与埋尸，原判认定其行为构成故意杀人罪并无不当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共 和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二百零一条、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人焦祥根故意非法剥夺被害人生命，其行为构成故意杀人罪。焦祥根唯恐自家山场被人买走，曾经扬言“谁来买山场就杀谁”，并让 焦祥林将被害人带到山场，直接将被害人杀死，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。焦祥根用被害人的领带勒死被害人后，唯恐被 害人未死，又用石头砸击被害人背部，作案后掩埋尸体，焚烧被害人衣服，藏匿被害人物品，犯罪情节恶劣，手段残忍，后果和罪行极其严重，应依法惩处。第一审 判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院 关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准安徽省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人焦祥根死刑，剥夺政治权利终身的刑事 裁定。

二、主要问题

1．以欺骗手段诱使他人产生犯意，并创造犯罪条件的，是否构成共同犯罪?

2．被告人焦祥林是否属于间接正犯或者片面共犯?

三、裁判理由

本案是一起由被告人焦祥林精心策划的故意杀人案件。焦祥林为达到侵占被害人唐邦明房产的目的，以欺骗手段诱使、刺激被告人焦祥根产生杀人犯意，并将被害人 骗至现场让焦祥根杀害，焦祥根扮演了焦祥林杀人工具的角色。此案在认定共同犯罪问题上值得深入探讨。我们认为，一、二审法院和最高人民法院复核均认定二被 告人构成共同犯罪，是正确的。

（一）二被告人的行为符合共同犯罪的主客观条件，构成共同犯罪

刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，认定共同犯罪须具备主客观两方面的条件，即各行为人具有共同的犯罪故意和共同的 犯罪行为。“共同故意”意味着各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，也要求各行为人主观上有意思联络，都认识到 自己不是在孤立地实施犯罪，而是同他人一起共同犯罪。这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用，这是共同犯罪不同于单独犯罪的一个显著特 征。至于各行为人的犯罪动机是否一致，不影响共同犯罪的成立。犯罪动机只是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，只反映行为人基于何种心理 原因实施犯罪行为，对于认定犯罪是否成立基本没有实质意义。“共同行为”不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各人的行为在共同故意支配 下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。在发生了危害结果的情况下，各人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，故也可以肯定各人的行为 与危害结果之间具有因果关系，各人均应对危害结果承担责任。

本案中，被告人焦祥根与焦祥林的行为符合共同犯罪的主客观条件，应认定为共同犯罪。从主观方面看，二被告人的杀人动机不同，焦祥根系为了避免被害人承租、 占有其家经营的山场而杀人，焦祥林系为了占有被害人的房产而杀人，但二人都具有杀害被害人的犯罪故意，即焦祥根、焦祥林主观上都明知杀人犯罪行为的性质、 危害结果，并且都希望危害结果的发生。认定二人是否具有共同犯罪故意，关键是看二人对杀人行为有无意思联络。据焦祥根供，焦祥林多次对焦祥根说起山场的事 情，称有个老板要租他们家的山场，并说山值钱，不能卖。焦祥根听了这话后说“哪个要来买山场，我就打他，打得他不敢来”。还有一次焦祥林说有个老板要来买 山场，如果他们家卖，生产队不会同意，如果不卖，那人就会找生产队，他们家一分钱都得不到，问他怎么办。焦祥根听了很生气，说“谁来买山场，干脆把他干掉 算了”，焦祥林没有说话。作案前一天，焦祥林对焦祥根说有个老板要买山场，焦祥根说“你把他带上山来看看”。案发当日16时许，焦祥林又对焦祥根说一会儿 有个人要来看山场。焦祥林对于焦祥根供述的内容，亦曾多次供认，并称在焦祥根明确表示“谁来买山场就杀谁”后，其表示默认。其多次向焦祥根说有人要来买山 场的事是骗焦祥根，目的是激怒焦祥根。从二被告人的供述看，二人对“有人买山场怎么办”一事多次进行交流，焦祥根向焦祥林明确表示“谁来就干掉谁”，焦祥 林未予反对，还强化焦祥根的态度，可以说二人对“谁来买山场就杀谁”的决定已形成共同的意思联络。特别是在焦祥林告诉焦祥根“有个老板要来买山场”后，焦 祥根让焦祥林把此人带上山来看看，实际上已经将犯罪对象特定化。在这种情况下，二被告人显然形成了共同杀人的故意。从客观方面看，焦祥林虽然没有直接动手 实施杀人行为，但其在诱使、刺激焦祥根形成故意杀人犯意后，将被害人唐邦明骗至山场，并故意与唐邦明谈论购买山场之事，使唐成为焦祥根杀害的对象，客观上 为焦祥根杀害唐邦明创造了必不可少的条件，是一种教唆且重要的帮助行为。在焦祥根实施杀人行为过程中，焦祥林假意劝阻，但没有真正阻止焦祥根杀害唐邦明， 且事后与焦祥根一起掩埋唐邦明的尸体。因此，可以认定二被告人相互配合，共同实施了故意杀人行为，构成共同犯罪。

（二）被告人焦祥林不属于间接正犯或者片面共犯

首先，被告人焦祥林不属于间接正犯。焦祥林借被告人焦祥根之手杀死被害人唐邦明，近似于刑法理论中的间接正犯。但间接正犯的本质是将他人作为工具来实现自 己的犯罪意图，而被利用者通常缺乏刑事责任能力或者犯罪故意，故利用者与被利用者之间不构成共同犯罪。如果被利用者具有刑事责任能力，或者具有犯罪故意， 即使被利用者系受到欺骗而实施犯罪行为，但因其具有自由意志，不完全属于犯罪工具，利用者和被利用者之间可以形成共犯关系，不能认定利用者属于间接正犯。 本案被告人焦祥根虽因缺乏理性判断而被焦祥林利用，形式上成为焦祥林实现自己试图侵占被害人唐邦明房产的工具，但焦祥根具有完全刑事责任能力，其杀人意图 系自行产生，意志自由未受到焦祥林的限制，杀人也是为了维护自家经营山场的利益，故并不完全属于焦祥林犯罪的工具。并且，焦祥林将被害人带上山场，为焦祥 根杀人创造条件，在现场目睹焦祥根杀人却未真正阻止，并帮助焦祥根藏匿尸体，客观上实施了帮助行为。因此，焦祥林不属于间接正犯。

其次，被告人焦祥林也不属于片面共犯。焦祥林利用被告人焦祥根杀死被害人，但焦祥根却不明知自己被焦祥林利用，近似于刑法理论中的片面共犯。我国刑法理论 认为，共同犯罪的各行为人之间主观上必须有意思联络，而片面共犯中一方没有认识到有他人和自己共同犯罪，故片面共犯不属于共同犯罪。本案被告人焦祥根、焦 祥林兄弟二人对“谁来买山场就杀谁”之事有过多次意思联络，虽然焦祥林没有明确表示赞同焦祥根的杀人意图，但也没有反对，这种默示实际上也是二人达成犯意 联络的一种表现形式。特别是当焦祥根提出让焦祥林把要买山的人带上山来后，焦祥林把被害人唐邦明骗上山，实际上是以具体行动配合焦祥根的杀人意图，焦祥根 虽不明知自己系被利用，但很清楚焦祥林将买山场的人带上山来，就是让其实施杀人行为，故二被告人之间存在共同犯罪故意，焦祥林不属于片面共犯。

综上，本案由被告人焦祥林精心策划所致，其设下骗局利用自己的亲哥哥焦祥根杀害唐邦明，虽没有直接动手杀人，但积极为杀人创造条件，且杀人时始终在场，还 参与埋尸，应认定为主犯。焦祥根形式上是焦祥林借刀杀人的工具，看似可悲，但他为了自己的利益，首先提议杀人，并在见到被害人后不问事情真相，立即动手杀 人，足见其鲁莽性格和杀人决心，亦系主犯。尽管没有焦祥林的精心策划就不会发生本案，但没有焦祥根的鲁莽凶残亦不会发生本案，且焦祥林的欺骗行为并没有限 制焦祥根的意志自由，焦祥林对焦祥根的杀人行为并不具有明显控制力，故仍应认定焦祥根的罪责大于焦祥林。据此，最高人民法院依法核准了焦祥根死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 闫宏波 翁彤彦 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）

三、亲手犯

通说认为，亲手犯(或自手犯)不可能存在间接正犯。一般来说，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。

【张明楷关于亲手犯观点】本书认为，我国刑法没有规定亲手犯。诚然，参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪，似乎属于亲手犯。但由于行为人完全可能强迫他人参加恐怖活动组织与黑社会性质组织，故上述犯罪仍然可能有间接正犯。强奸罪也不是亲手犯，相反，妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。同样，危险驾驶罪也不是亲手犯。例如，甲明知乙将要驾驶机动车，却暗中在乙的饮料中添加酒精，导致乙在不知情的情况下醉酒驾驶。乙客观上实施了醉酒驾驶的行为，但并无犯罪故意;甲成立危险驾驶罪的间接正犯

第五节    狭义的共犯

一、教唆犯

(一)教唆犯的概念与成立条件

故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。 

1、教唆对象。对教唆对象的限定涉及教唆犯与间接正犯的关系。如果采取极端从属性说户。〕则教唆行为的对象必须是有责任能力的人。如果采取限制从属性说(本书采取此学说) ，则教唆对象可以是元责任能力的人;但这里的无责任能力的人，也必须是有→定规范意识的人，如果教唆像幼儿或高度的精神病患者这样的缺乏规程意识的人犯罪，则应以间接正犯论处。在我国，由于教唆犯与间接正犯的区别意义小于外国，为了确定规范的标准，本书主张，教唆对象原则上必须是实际具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。换言之，虽然没有达到法定年龄，但事实上具有责任能力的人，也能成为教唆对象。

2. 教唆行为。成立教唆犯，必须有唆使他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。行为人故意地导致他人实施过失犯罪的，原则上成立间接正犯。需要说明的是，成立教唆犯，虽然以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说) ，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。例如，甲教唆乙说"丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。"乙却昕成了"丙是病人，你将这个土药递给他喝"，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意("土药案" )。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，尽管甲在违法层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意，仅具有教唆的故意。于是，甲不成立任何犯罪。这种结论显然不妥当。事实上，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。

教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作(如使眼色、做手势)。教唆行为的方法也没有限制，如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。但如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由时，则成立间接正犯。至于教唆行为是明示的、还是暗示的，也不影响教唆行为的成立。

教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施所谓不特定犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为(当然，只有当妇女开始实施杀婴行为时，教唆者才成立教唆犯)。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、

地点、方法等做出指示。

3. 教唆故意。唆使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为，就是一种教唆行为(也可谓违法层面的教唆犯)。但是，成立违法且有责意义上的教唆犯，还必须有责任，因而必须有教唆故意(包括直接故意与间接故意)。

【课堂问题】未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人实施不能既遂的行为。教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未得逞，不可能是既遂。例如，甲将一支没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。这种未遂的教唆是否具有可罚？ 

在本书看来，上述问题同时包含了教唆犯的故意以及所教唆的行为是不能犯还是未遂犯两个方面的内容。其一，如果教唆者所唆使的行为是不能犯，则不问教唆者的故意内容如何，均不成立犯罪。其二，如果教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯，则需要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意。可以肯定的是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生，那么，如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，就不应认定为犯罪。但是，如果被教唆者按照教唆者教唆的内容所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，则难以否认教唆者具有犯罪故意而应以教唆犯论处。

(二)教唆犯的认定

1.对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪;教唆他人犯放火罪的，定放火罪。当然，应当同时考虑教唆犯的从属性质以及认识错误问题。如果被教唆者对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A 教唆 B 实施盗窃行为，但 B 实施了抢劫行为的，对 A 仍应认定为盗窃罪。

2. 当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时(所谓共犯的正犯化) ，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑法第 104 条第 2 款)。

3. 教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪;女日果乙实施了抢夺罪，则对甲亦定抢夺罪。如果乙没有实施上述犯罪，根据教唆犯从属性原理，对甲

不能以教唆犯论处。

四、帮助犯

帮助正犯的，是帮助犯。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。

一般来说，帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易的行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为，后者是指精神上的帮助行为，如提供建议、强化犯意等等。帮助行为既可以是作为，也可以是不作为。帮助行为可以实施在实行行为之前(所谓预备的帮助犯) ，可以与实行行为同时实施(伴随的帮助犯) ，还可以在正犯者实行了一部分犯罪后实施帮助行为(承继的帮助犯)。从刑法史上看，还有事后的帮助犯，即在正犯实行终了之后的赃物罪、毁灭证据罪、隐匿犯人罪。在大陆法系国家，这些犯罪都成立独立的犯罪，而不被认为是一种共犯，因而不再承认事后的帮助犯的概念。在我国，事前元通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立帮助犯。但如果事前有通谋的，则成立帮助犯(参见刑法第 310 条第 2 款)。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此，帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系，这就要求帮助行为给正犯以心理的影响或者物理的影响，从而使实行行为更为容易。

【强调：只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，也可能成立帮助犯。】例如，乙误以为一位妻子甲想杀死其丈夫，便将毒药交给甲。甲虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却误以为自己喂的是一种治病的药物("毒药案" )。由于甲客观上实施了符合构成要件的违法行为，故乙依然成立故意杀人罪的帮助犯。

（二）帮助犯的因果性

只有当帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性时，帮助犯才对正犯结果负责。

(1)没有帮助行为，就不可能发生正犯结果。

（2）帮助行为使正犯结果范围扩大。

（3）帮助行为使正犯结果程度加重。

（4）帮助行为使正犯结果提前。

（5）帮助行为使正犯结果发生危险性增大。

（三）中立的帮助行为

一种外表无害的"中立"行为(日常生活行为) ，客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯?例如，出租车司机 A 明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地;五金商店的店员 B 明知乙将螺丝刀用于盗窃仍向乙出售螺丝刀;丙在撬他人保险箱时口干舌燥，C 递给丙一瓶矿泉水，使丙得以继续撬保险箱。有的观点认为，A ， ß ， C 分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯;有的观点则认为，A、B 、 C 均不应承担帮助犯的责任;有的观点则认为，A ， ß 不应承担帮助犯的责任，但 C应承担帮助犯的责任。

本书初步认为，应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人(帮助者)对法益的保护义务，行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素，得出当结论。例如，如果甲的杀人行为并不紧迫，或者A 只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为，对于 A 的日常生活行为不宜认定为帮助犯。反之，向正在斗殴的人出售利刃的，成立帮助犯。上述 C 的行为也应认定为帮助犯(与结果的发生具有物理的因果性)。

【补充观点}中立帮助行为的分类

在观摩庭审过程中，不只一位辩护人提到了“中立帮助行为”，自从“快播案”庭审以后，中立帮助行为一再冲击着原有的共犯理论。上期推送了《中立帮助行为的责任认定》，本期继续推送围绕中立帮助行为分类的个人观点。

一、区分帮助犯与中立帮助行为的司法实践需要

之所以要区分中立帮助行为与帮助犯，其实还是来源于刑法教义学。《刑法》第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”，《刑法》第350条规定“明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料的”。不难发现同样是共犯，一个要求是“通谋”，另一个则要求“明知”，这说明作为中立帮助行为的金融服务、运输服务与非日常的提供毒品原料的行为处罚标准是不同的。同时也说明了有些中立帮助行为只有在通谋的情况下才可以处罚。

《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第287 条之二对帮助信息网络犯罪活动罪规定为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“情节严重”限制了中立帮助行为的刑罚范围，也明确了区分中立帮助行为与帮助犯的司法实践需要。当然，帮助信息网络犯罪活动罪不适用通谋的共犯情形。

二、帮助犯与中立帮助行为的界定

帮助犯是相对于正犯（主犯）而言的，行为是否成立帮助犯，取决于行为人是否具有帮助的故意，并实施了促进正犯结果的帮助行为。中立帮助行为则是属于“不追求非法目的，但客观上对他人（正犯）犯罪起到促进作用的行为”，因此，对于“追求非法目的”的行为显然不属于中立帮助行为；与正犯有共谋的行为，无论事前、事中共谋，更不属于中立帮助行为，而应以帮助犯认定规制。

三、中立帮助行为的分类

结合国外学者的观点和陈洪兵教授、张明楷教授的观点，中立帮助行为主要分为日常生活行为、业务行为两种情形。

（一）日常生活行为

1.存在债权债务等民事权利义务行为：比如借贷偿还、租赁等情形。对于没有共同犯罪故意的中立帮助行为，比如乙明知甲讨要债务要去买枪支弹药而归还借款的情形，从法秩序统一的角度来看，“一个民事合法行为不可能成为一个刑事上的犯罪行为，相反亦如此。”因此，对于履行民事义务类中立帮助行为基于法秩序统一原则排除责任认定。

2.不存在契约关系的日常行为，比如日常生活中的借用菜刀、提供饮食、少量财物的赠送等情形。此类行为在司法实践中常以窝藏罪或其他罪名的帮助犯认定，但是从客观归责的立场来看，此类行为并未制造不被法允许的风险，不具有帮助行为性。

（二）业务行为

1.商品销售行为，比如商店销售菜刀、螺丝刀等情形，但销售违禁品、违法犯罪用品不属于此类情形。

2.服务类行为。（1）出租车运输情形；（2）银行等机构提供的金融服务；（3）出版印刷服务；（4）网络服务等情形。

四、中立帮助行为的责任认定

个人认为：对于日常生活行为中的履行债权债务等民事权利义务行为，基于法秩序统一的原则，原则上不具有责任认定的空间。但是对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释规定明知他人从事犯罪活动而提供经营场所认定为共犯的，基于法律的明文规定，个人认为应视同为拟制规定，作为原则的例外遵循。

对于不存在契约关系的日常行为、业务行为责任的认定，个人认为还是应当坚持犯罪构成的一般理论或许更有实践意义，从客观方面、主观方面综合考量认定：

       从客观方面，评价中立帮助行为要结合是否具有可替代性还是特殊性、中立行为与主行为的紧密关系、正犯行为的紧迫性等因素来认定是否具有犯罪的帮助行为。比如出售菜刀的商贩明知发生斗殴仍然向行为人销售菜刀，结果行为人持刀导致导致他人死亡。则销售行为与杀人行为紧密相关，且该菜刀具有不可替代性，则销售行为丧失了中立性，应认定为帮助犯。

从主观方面来看，行为人的认识因素应当限制为明确认识，要对正犯行为及自身参与作用有确切的认识，行为人清楚的知道正犯即将或正在实施犯罪行为，毕竟认定中立帮助行为是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明确认识到正犯在实施符合构成要件的不法行为，应当是确切的知道而不能是推测性。毕竟中立帮助行为的规制方向是限制刑罚适用。

还是以出租车营运为例，出租车司机在乘客上车前已经明确认识到乘客要去实施盗窃行为仍按要求开往目的地，则司机成立帮助犯；出租车司机只是根据乘客的举止、衣着只是怀疑乘客形迹可疑的而按要求开往目的地的，不成立帮助犯。出租车司机在前往目的地的过程中发现乘客要实施盗窃仍开往目的地，基于运输的可替代性、期待可能性等因素，司机不成立帮助犯。但是如果司机到目的地后仍按行为人要求等候，则应成立帮助犯。出租车司机明知车内发生严重危害乘客人身权利、财产性权利的行为而消极放任、漠不关心的，则应成立帮助犯，因为此时正犯行为的紧迫性决定了司机有作为的义务。但是如果司机受到威胁、胁迫，则视情形予以减轻或者免除处罚。

 第五节 承继的共同犯罪

一、承继的共同犯罪的概念

我国刑法理论认为，共同犯罪可以分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的，就是事前通谋的共同犯罪。"通谋"一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行前就犯罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。

事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。其中，承继的共同正犯，是指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。例如，甲以抢劫罪的故意对被害人实施暴力，压制了被害人的反抗，此时知道真相的乙与甲共同强取财物。承继的帮助，是指前行为人(正犯)实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。例如，A 实施抢劫杀人行为，在 A 杀死被害人后强取财物的过程中，知道真相的 B 拿着手电筒使 A 在黑暗中更容易取得财物显然，不可能存在承继的教唆。

二、承继的共同犯罪的问题

(一)承继的时间

在即成犯的场合，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的共同正犯或承继的帮助犯?例如，A 窃取他人财物既遂后被被害人追击，B 帮助A 摆脱被害人的追击，使其最终获得财物。本书认为，除了继续犯(持续犯)以外。承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。换言之，犯罪既遂之后不可能有承继的共犯。在犯罪行为实质性完结之后，不可能成立承继的共同正犯与帮助犯。上例中的 B 不成立盗窃罪的共同正犯与帮助犯，有可能成立窝藏罪。

(二)承继的行为性质

当前行为人实施了 A 犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与 A 犯罪时，能否就 A 犯罪成立共同犯罪?例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙故意参与犯罪，夺取了财物。乙是否成立抢劫罪?

原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。亦即，中途参与他人的抢劫行为，成立抢劫罪;中途参与杀人的，成立故意杀人罪;中途参与他人的诈骗行为的，成立诈骗罪;如此等等。

(1)在诈骗、敲诈勒索之类的犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，宜认定为承继的帮助犯。因为后行为人的行为的确与结果的发生具有物理的因果性。如果采取否定说，意味着后行为人不成立犯罪，但这种观点难以被人接受。

(2)在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，后行为人成立抢劫罪。因为抢劫罪是一个独立的犯罪类型(在我国，抢劫罪并不是两个独立的犯罪类型的简单相加) ，后行为人所参与的就是抢劫行为，当然应成立抢劫罪。至于后行为人是承继的共同正犯还是承继的帮助犯，则取决于其所起的实质作用

(3) 在其他复行为犯中，后行为人参与后一行为的，原则上也应按前行为人的行为性质认定。例如，甲以强奸故意对妇女实施暴力行为，压制了妇女的反抗。中途参与的乙实施奸淫行为或者帮助甲实施奸淫行为的，成立强奸罪的承继的共同正犯或者承继的帮助犯。 (4) 在结合犯中(参见本书第九章第四节"二" ) ，后行为人仅参与后一犯罪的，则不构成结合犯，仅成立后一犯罪。因为结合犯是两个独立的犯罪类型的结合，换言之，两个犯罪原本是独立的、分离的，既然如此，就应当分别认定各参与人的行为性质。例如，甲绑架被害人后，没有参与绑架的乙与甲共同杀害被害人的，甲属于"绑架杀人"，但乙仅成立故意杀人罪，不得对乙适用"绑架杀人"的法定刑(参见刑法第 239 条) 再如，甲为了迫使妇女卖淫，而先强奸了妇女，中途参与的乙与甲共同强迫妇女卖淫。乙仅成立强迫卖淫罪，不得对其适用"强奸后迫使卖淫"的法定刑(参见刑法第 358 条)。

(三)承继的责任范围

后行为人对参与之前的前行为人的行为产生的结果是否承担责任?例如，当甲以抢劫的故意对被害人丙实施暴力且导致丙死亡后，乙参与夺取财物的，乙是否负抢劫致死的责任?

【张明楷观点】利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系;后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。上例中的乙仅成立普通抢劫罪，不得对其适用"抢劫致人死亡"的法定刑。再如， A 连续实施诈骗行为，在已经实施三起诈骗行为后，乙参与其中与甲共同实施了另四起诈骗行为。乙仅对后四起诈骗数额承担责任，而不对前三起诈骗数额承担责任。由上可见，承继的共犯人，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任。
　　第六节  共同犯罪的过剩问题

 　　这是指共同犯罪中部分正犯的行为超出了共同犯罪的范围。因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩（或实行过限）例如，甲、乙共同入室盗窃，乙入室盗窃后还实施了强奸。又如，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化为抢劫。

 　　课堂问题：未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任？

 　　判断标准：第一，客观条件，共同部分与超出部分有无物理或心理上的相当的（类型化的）因果关系；第二，主观条件，未超出者对超出者的超出部分有无过失。

 　　（1）不具备客观条件的情形

 　　这是指，共同部分与超出部分没有物理或心理上的类型化的因果关系。对此，未超出者 对超出部分不负责任。

 　　例如，甲、乙共谋入室盗窃，甲在外望风，乙入室盗窃。乙在盗窃后还另实施了强奸。 甲、乙的共同部分是盗窃行为，乙的超出部分是强奸行为。盗窃行为与强奸行为没有类型化的因果关系，也即在一般情况下，盗窃行为的实施不会导致强奸行为的发生，所以，乙的强奸行为与甲、乙的盗窃行为无关，甲对乙的强奸行为不负责任。

 　　（2）具备客观条件的情形

 　　这是指，共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系。然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。

 　　第一，故意。这是指未超出者对超出部分有认识，并且希望或者放任。如果是这样，就 意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围，就不存在过剩问题。

 　　例如，甲教唆乙入室盗窃，并对乙说：“万一被人发现，就来硬的。”乙入室后被主人发现，便对主人实施暴力，取得财物。乙从盗窃升级为抢劫。首先，共同盗窃行为与抢劫行为具有类型化的因果关系，抢劫就是由盗窃升级的。其次，甲对乙的抢劫持放任态度。因此，甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是教唆犯，乙是实行犯。这种情形实际上不存在实行过剩的问题。

 　　第二，过失。这是指未超出者对超出部分有过失。对此，未超出者对超出部分就要负责任，但不会负故意犯罪的责任，因为对超出部分没有故意。

 　　例1，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后被主人发现，对主人使用暴力，升级成抢劫。首先， 甲、乙共同盜窃行为与乙的抢劫具有类型化的因果关系，也即抢劫的发生是由盗窃行为直接转化来的。其次，甲对乙可能会升级为抢劫有认识的可能性。因此甲对乙的超出部分要负责任，但不需负抢劫罪的责任，因为甲没有抢劫罪的故意，只需对抢劫的结果负责任，也即乙构成抢劫既遂，那么甲构成盗窃罪教唆犯的既遂。

 　　例2，甲、乙共谋入室教训伤害丙。甲望风，乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下将丙打死。首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人具有类型化的因果关系，也即杀人是由伤害引起的。其次，甲对乙的杀人具有认识的可能性，但是该结果的发生违背了其意愿，所以是一种过失。因此，甲对乙的杀人结果应承担过失责任：结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的帮助犯论处，乙以故意杀人罪的既遂犯论处，

 　　第三，意外事件。这是指未超出者对超出部分没有预见可能性。对此，未超出者对超出 部分便不需负刑事责任。

 　　例如，甲教唆乙教训伤害丙。乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下为了杀丙，竟放火烧了丙家，造成丙死亡，丙的房屋以及邻居房星被毁：首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人有因果关系，但是乙采取放火的手段杀人，是甲没有预见到的，也没有预见的可能性。结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯论处，乙触犯故意杀人罪和放火罪，想象竞合，择一重罪论处。

实行过限是指共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。如果某一行为属于实行过限行为，实行过限犯罪人应当对其犯罪行为引起的后果承担刑事责任，而其他共同犯罪人则一般不对过限行为引起的后果承担责任。如果不属于行为过限，则各共同犯罪人须对该危害结果共同承担责任。

　　1、教唆犯实行行为过限

　　在教唆犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。对于教唆故意范围的认定，主要看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆人的实行行为有无明确要求：或正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果，如明确要求用棍棒打断被害人的一条腿;或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果等，如在伤害中不得使用刀具、不得击打被害人头部，不得将被害人打死等。如果教唆内容明确，则以教唆内容为标准判断实行者行为是否过限。

　　如果教唆内容不明确，诸如“收拾一顿”、“整他一顿”、“弄他”、“摆平他”、“教训”等内涵外延较为模糊的言语，则属于一种盖然的内容，一般情况下不应认定实行行为过限，除非实行行为显而易见地超出教唆内容。

　　2、实行犯中的实行过限认定

　　在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的“过限行为”是否知情。如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任。

　　如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。(《刑事审判参考》第409号案例)

对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应当分别按照各自的主观故意定罪。但因超出故意内容的后果与行为人所实施行为有一定关联，行为人仍应对该后果承担刑事责任，量刑时应当酌定考虑该后果这一情节。(《刑事审判参考》第408号案例)

408号，对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责

 (2014-01-11 16:15:24)

转载▼

最高法公布刑事指导案例第408号， 刑事审判参考2006年第5辑·总第52辑。资料来自为你辩护网

陈卫国、余建华故意杀人案 --对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责

    一、基本案情
  温州市检察院以陈卫国、余建华犯故意杀人罪，向法院提起公诉。
  法院经公开审理查明：余建华案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇娄南街某鞋业有限公司务工。2005年9月29日晚，余建华因怀疑同宿舍工友王东义窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的被告人陈卫国，要陈前来“教训”王。次日晚上8时许，陈卫国携带尖刀伙同同乡吕裕双（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余建华会合，此时王东义与被害人胡恒旺及武沛刚正从门口经过，经余建华指认，陈卫国即上前责问并殴打胡恒旺，余建华、吕裕双也上前分别与武沛刚、王东义对打。其间，陈卫国持尖刀朝胡恒旺的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡恒旺左肺破裂,急性失血性休克死亡。
  法院认为，陈卫国、余建华因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均已构成故意杀人罪。犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。依照《刑法》第232条、第25条第一款、第56条第—款、第57条第一款的规定，判决如下：
    1．被告人陈卫国犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；
    2．被告人余建华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
    宣判后陈卫国、余建华均以没有杀人的故意、定性不准，量刑过重为由提出上诉。
  浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈卫国对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈卫国定故意杀人罪并无不当。上诉人余建华、陈卫国均供述余建华仅要求陈卫国前去“教训”被害人，没有要求陈卫国携带凶器；在现场斗殴时，余建华没有与陈卫国作商谋，且没有证据证明其知道陈卫国带着凶器前往；余建华也没有直接协助陈卫国殴打被害人。原判认定余建华有杀人故意的依据不足，应对其以故意伤害罪判处。陈卫国犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。审判对陈卫国的定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对余建华的定罪不当，应予改判。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第五十六条第一款、第五十七条第—款的规定，于2006年8月1日判决如下：
    1．驳回上诉人陈卫国的上诉；
    2．撤销原审判决中对上诉人余建华的定罪量刑部分；
    3．上诉人余建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
    二、主要问题
    1．如何认定共同犯罪中的过限行为?
    2．对过限行为造成的后果如何确定刑事责任?
    三、裁判理由
    （一）被告人陈卫国的行为已构成故意杀人罪。
    被告人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵过程中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤。由此可以认定：1．陈卫国所带的工具为尖刀，极易置人于死地；2．陈卫国刺击被害人的部位选择在左胸部、左大腿等要害部位，尤其是左胸部，常人都知道心肺位于此处，是人体的要害部位；3．从行为的方式看，陈卫国朝被害人的要害部位连刺三刀，足以说明陈卫国对行为后果的放任心态。因此，陈卫国的行为符合间接故意杀人罪的要件。
    （二）被告人余建华既没有故意杀人的共同故意，也没有共同实施故意杀人的行为，不属于故意杀人犯罪的共犯。
    首先，从案件的起因来看，余建华仅要求陈卫国前去“教训”与其有纠纷的王东义，而不是被害人胡恒旺。虽然“教训”的具体含义有多种，但在没有证据证实余建华有要求陈卫国杀害他人的主观故意的情况下，不能认定包括杀人。
    其次，从案发当时的情况看，陈卫国到达案发现场时，余建华还未到。余建华与被害人同时到达案发现场，向陈卫国指认出王东义一行后，陈卫国即上前责问个子最高的被害人胡恒旺，并用刀捅刺被害人。可以认定，余建华与陈卫国事先达成的共同故意内容——“教训”，并没有在具体实施时有所改变。
    再次，余建华没有让陈卫国带凶器，更没有让陈卫国带尖刀这种容易致人伤亡的凶器，也没有证据证明余建华在实施犯罪行为时知道陈卫国带着尖刀。
    综上，虽然余建华与陈卫国等人的共同犯罪故意是概括的故意，但这一概括的故意却是有限度的，至少不包括杀人的故意。这一故意内容在犯罪行为实施阶段也没有明显转化，仍停留在对被害人“教训”的认识内容上。余建华对陈卫国实施的持刀杀人行为既缺乏刑法意义上的认识，也没有事中的共同故意杀人行为，不构成故意杀人犯罪的共犯。
    （三）被告人余建华的行为已构成故意伤害罪，并应对被害人的死亡后果承担刑事责任。
    根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的有关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任都必须以他对所实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果联系为前提。本案中，陈卫国当然应当对其杀人行为承担刑事责任，而对于余建华来说，由于其共同犯罪故意并不包括杀害被害人这一由陈卫国实施的过限行为的内容，且余建华对杀害被害人既无事先的故意，也无事中的明知，其所实施的对打行为与陈卫国杀害被害人的行为没有刑法意义上的必然因果关系，因而不能令余建华对陈卫国所实施的杀人行为承担刑事责任。但是，余建华所实施的行为客观上与被害人死亡仍有一定关联。对余建华量刑时应酌情考虑造成被害人死亡后果的情节。（执笔：浙江省高级人民法院刑一庭  干金耀  审编：最高人民法院刑四庭  耿景仪）

《刑事审判参考》2001年第11辑（总第22辑）

共同犯罪中实行过限、转化犯的司法认定及处理

[问题]

被告人单某某因被害人崔某在商业往来中拖欠其货款4万元一直未还，遂找到被告人李某某请其帮助拘禁崔某，以逼其偿还欠款。李某某允诺后，即伙同董某某等人以胶带封嘴、捆绑双手的方法将崔某劫持到李某某家看押。期间，李以“不拿钱，就别想见人”等言语相威胁，单独给崔某家人打电话，索要现金30万元，经讨价还价后又降至20万元。本案中，对被告人李某某、董某某、单某某如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人单某某以索取合法债务为目的，教唆他人非法扣押债务人，被告人李某某、董某某接受他人教唆，非法扣押债务人，其行为均已构成非法拘禁罪（共同犯罪）；在拘禁过程中，被告人李某某又以非法占有明显超出债务额的财物为目的，单独向被拘禁人家属进行敲诈勒索，其行为又构成敲诈勒索罪，应予两罪并罚；另一种意见认为，被告人单某某以索取合法债务为目的，教唆他人非法扣押债务人，被告人董某某接受他人教唆，参与非法扣押债务人，其行为均已构成非法拘禁罪（共同犯罪）；被告人李某某接受他人教唆，非法扣押债务人，在拘禁过程中，又以勒索明显超出债务额的财物为目的，单独向被拘禁人家属进行勒索，其行为已由非法拘禁罪之轻罪转化为绑架罪之重罪，按转化犯的原理，仅需对其定绑架一罪。

[释疑]

司法实践中，共同犯罪中出现实行过限问题，是比较常见的，本案即存在着这种情形。所谓实行过限，是指在共同犯罪中，由实行犯实施的某种超出共同犯罪人共同谋议之罪范围的犯罪行为，其具有以下特征：一、实行过限行为首先必须是一种犯罪行为；二、实行过限行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；三、这种行为是由实行犯基于本人的故意或过失单独实施的；四、这种行为超出了共同犯罪人共同谋议之罪的范围。由于实行过限行为，是实行犯在实施共同犯罪过程中单独实施的超出共同犯罪人共同谋议的犯罪行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，因此，过限行为的刑事责任只能由该实行犯独自承担，其他共犯对此不承担刑事责任，而仅承担共同谋议之罪的刑事责任。认定是不是实行过限，总的来说，是看实行犯的实行行为是否超出了共同犯罪人共同谋议之罪的范围。由于共同犯罪的复杂性，共同谋议之罪的范围往往存在模糊性、不确定性。司法实践中，认定是不是实行过限，常会有些难度，需要运用有关证据审慎加以判定。就教唆人和被教唆人共同犯罪而言，主要是要认真研究教唆人的教唆内容。实践中，教唆人的教唆内容不外乎有两种情形：一种是教唆内容明确，另一种是教唆内容概括、不明确。具体地说，在教唆人的教唆内容明确、特定的情况下，被教唆人实施了超出教唆内容范围以外的行为，即属于实行过限，对教唆人和被教唆人就应当按照实行过限的刑事责任承担原则，分别追究不同的刑事责任；在教唆人的教唆内容不明确或不太明确的情况下，只要是由于教唆人的教唆行为使被教唆人产生了犯意并实施的，就应当视为没有超出教唆内容范围，不属于实行过限，教唆人和被教唆人应共同对其承担刑事责任。如教唆人以某种犯罪为教唆内容进行教唆，而被教唆人却实施了另种罪行，以及教唆人以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪目标、程度等均有明确指示时，而被教唆人却在超出目标、程度外予以实施，这都是实行过限的适例；反之，教唆人以实行此罪或彼罪为内容而教唆，或者仅以实施某种犯罪为内容予以教唆，但对犯罪的目标或程度等却没有明确的指示，则被教唆人无论是实行了此罪或彼罪，或二者都实施了，或者无论是在多大范围或程度上实施了该罪，都不属于实行过限，教唆人和被教唆人都必须对被教唆人的实行行为承担共同犯罪的刑事责任。

本案在初始时，教唆人单某某以索取合法债务为目的，教唆被告人李某某、董某某非法扣押债务人，被教唆人李某某、董某某接受教唆，非法扣押债务人，其行为均已构成非法拘禁罪（共同犯罪）；嗣后，在非法拘禁状态持续过程中，被教唆人李某某以非法占有明显超出债务额的财物为目的，又单独实施了向被拘禁人家属勒索20万元的行为，由于本案教唆人单某某的教唆内容非常明确，即仅要求被教唆人拘禁被害人，索回其债权4万元。因此，被教唆人李某某的上述行为明显超出教唆范围，应当认定为共同犯罪（非法拘禁罪）中的实行过限。该过限行为的刑事责任，只能由李某某一人承担，而无共同犯意联络的教唆人单某某、被教唆人董某某对其当然不承担刑事责任，而仅负共同非法拘禁的刑事责任。

本案争议问题的焦点在于，李某某对其过限行为，应承担何种罪名的刑事责任，是以非法拘禁罪、敲诈勒索罪两罪并罚呢，还是仅以绑架一罪论处?这又涉及到罪数形态理论，尤其是转化犯的有关理论问题。转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯另一较重的犯罪，依法仅以较重的犯罪论处的情形。转化犯存在两个行为，涉及两种犯罪（轻罪和重罪），似乎构成两罪，但法律规定仅以转化的重罪定罪处罚。如刑法第二百三十八条第二款规定的，犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害或故意杀人罪论处；刑法第二百四十一条第五款规定的，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪论处，其他如刑法第二百四十七条、第二百四十八条、第二百五十三条第二款、第二百六十七条第二款、第二百六十九条、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款等等均是其立法上的适例。可见，转化犯具有以下4个基本特征：一是行为人实施了基本的危害行为，且该行为已经足以构成某一犯罪；二是由于某种情节的出现，使行为的性质发生了变化，从而符合另一犯罪的构成特征，即发生了罪质的转化；三是这种转化是由某一较轻的犯罪向另一较重的犯罪转化，它意味着行为人的主观恶性和客观危害性的加深。所以，转化后的犯罪其法定刑必然高于转化前的犯罪的法定刑；四是罪的转化一般都是由法律明确规定的。不过，值得指出的是，目前，司法解释中也有依照立法精神创设转化犯的情形，如最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的，暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，以故意杀人或故意伤害罪论处；又如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的，携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处等均是其适例。

根据转化犯必须有法律或司法解释明文规定的特征，由于现行法律或司法解释并未明确规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人，在拘禁过程中，又以非法占有为目的，向被拘禁人亲属勒索明显超出债务额的财物的，以绑架罪论处，因此，本案在具体适用法律中，不宜也没有必要通过采用转化犯的理论来支持或否定对被告人李某某是否以绑架一罪定罪处罚的意见。敲诈勒索罪与绑架罪中绑架勒赎行为，都是以勒索财物为目的，但二者也有明显的区别，绑架罪侵犯的客体是复杂客体，而且是以他人的人身权利为主要客体，客观方面要求必须以劫持他人、剥夺他人人身自由为手段，他人的财产权利仅是次要客体，这也是绑架罪被规定在“侵犯公民人身权利罪”类罪中的主要原因；而敲诈勒索罪侵犯的主要客体则是公私的财产权利，一般并不直接侵犯他人的人身权利，客观方面也仅以对他人实施威胁、恐吓为手段，因此，敲诈勒索罪被规定在“侵犯财产罪”类罪中。众所周知，在刑法理论上，非法拘禁罪与犯罪行为实施完毕、犯罪即告结束的即成犯（如故意杀人）不同，它是典型的继续犯。所谓继续犯，又称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。行为人从非法把他人拘禁起来时始，至他人恢复人身自由时止，非法拘禁的行为始终是处于持续不断状态的。在非法拘禁行为的持续期间，如行为人改变了单纯的非法拘禁故意，转而以勒索财物为目的，向被拘禁人的亲属勒索财物，则又符合绑架罪的特征，构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪。在这种情况下，应根据吸收犯中重罪吸收轻罪的原理，对被告人以绑架罪一罪定罪处罚，而不是以非法拘禁罪和绑架罪实行两罪并罚。

综上，对本案被告人李某某在共同非法拘禁犯罪中的实行过限行为，应以绑架罪定罪处罚。

　　3、在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之间不存在共同犯罪关系，对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。

　　相反，在被雇佣者实行了所雇佣的犯罪的情况下，除要求雇佣行为与被雇佣者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇佣人所授意之罪与被雇佣人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇佣人和被雇佣人才能就所雇佣之罪的罪名构成共同犯罪。

　　如果被雇佣人在实施雇佣犯罪的过程中又另行实施了雇佣之罪以外的他种犯罪，对此，雇佣人和被雇佣人之间就该“过限的行为”不存在共同犯罪关系。因为，就该“过限的行为”而言，双方没有共同故意，被雇佣人单方的“过限行为”超出了雇佣人的雇佣意图和要求之外。对此，雇佣人只按其所雇佣的犯罪负刑事责任，而“过限行为”则应由被雇佣人个人负责。(《刑事审判参考》第200号案例)

第七节 共犯人的处罚原则

一、主犯及其处罚原则

(一)主犯的概念与种类

刑法第 26 条第 1 款规定"组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"据此，主犯包括两类:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。"组织"主要是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定。联系刑法第 97 条，(佣J" 领导"就是指"策划"、"指挥"。"策划"主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划。"指挥"主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。从司法实践上看，犯罪集团的组织者通常也策划、指挥集团的犯罪活动，但有的也存在分工情况。只要从事上述活动之一的，便是首要分子，故犯罪集团中的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。其中的"共同犯罪"包括各种形式的共同犯罪。判断犯罪分子是否起主要作用，→方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用，另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用。

(二)主犯与首要分子的关系

根据刑法第 97 条的规定，首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。如前所述，犯罪集团中的首要分子都是主犯。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，却不是首要分子。

(三)主犯的处罚原则

刑法第 26 条第 3 款规定"对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。"该条第 4 款规定"对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。"

  刑法第 97 条规定"本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

1.首要分子的处罚原则

犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，还要对集团所犯的全部罪行承担责任，即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任，因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。

2. 其他主犯的处罚原则

对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚:对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子) ，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚;对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。这意味着现行刑法对这种主犯只是像单独犯那样处罚，而没有像旧刑法那样规定对主犯从重处罚。当一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时，他们在起主要作用的前提下仍有区别，其非难可能性会有差异，故对于主犯也需区别对待。

三、从犯及其处罚原则

刑法第 27 条第 1 款规定"在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。"据此，从犯包括两种人:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的组罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯。

刑法第 27 条第 2 款规定"对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。"特别需要指出的是，对于从犯也是按照其参与的全部犯罪处罚。只是由于从犯在共同犯罪中起次于主犯的作用，故刑法采取了上述必减原则。

四、胁从犯及其处罚原则

根据刑法第 28 条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人。要求胁从犯在共同犯罪中起较小作用(次于从犯的作用)虽不是刑法的明文规定，却是对刑法第 26 条至第29 条进行体系解释得出的合理结论。如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要或次要作用，则应分别按主犯或从犯论处。

值得注意的是，行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件实施了某种行为的，不构成胁从犯。例如，抢劫犯持枪劫持出租车司机，令司机将其送往某银行实施抢劫行为的，出租车司机因为完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。再如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长的行为是紧急避险，不是劫机犯的胁从犯。

刑法第 28 条规定"对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。"刑法之所以做出这样的规定，是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪，特别预防的必要性小，客观上在共同犯罪中起较小作用。在处罚胁从犯时，一定要以其犯罪情节为依据。这里的犯罪情节主要包括两个方面，一是被胁迫的程度，二是在共同犯罪中所起的作用。刑法第 28 条规定对于胁从犯应当减轻或免除处罚，说明胁从犯的违法性与责任轻于从犯。

五、教唆犯的处罚原则

刑法第 29 条对教唆犯规定了以下三个处罚原则:其一，"教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。"在被教唆者实施了被教峻的罪因而与教唆犯成立共同犯罪(包括既遂与未遂)的情况下，如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处;如果教唆犯在共向犯罪中起次要作用，则以从犯论处(在个别特殊情况下，教唆犯也可能是胁从犯，应以胁从犯论处)。因此，将教唆犯一概视为主犯或一概视为从犯的观点，有悖刑法规定。需要说明的是，在被教峻的人只是实施了犯罪预备行为的情况下(以处罚犯罪预备为前提) ，教

唆犯与被教唆者成立共同犯罪，对教唆犯适用本规定的同时，还应适用第 22 条第2 款。

其二，"教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。"这是因为选择不满 18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的非难可能性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，危害程度严重，理应从重处罚。此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。其中的"不满十八周岁的人"包括没有达到法定年龄的人。如教唆 13 岁的人犯罪的，应当从重处罚。或许有人认为，这种情形属于间接正犯，不应当适用教唆犯的规定。其实，即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯与教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定。否则，会导致刑法的不协调。

其三，"如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。"根据共犯从属性立场，这种情况属于未遂犯的教唆犯。例如，甲教唆乙杀人，乙着手实行杀人而未遂。在这种情况下，一方面要适用刑法第 29 条第 1 款，判断教唆犯甲的作用。另一方面，对于教唆犯甲适用第 29 条第 2 款，对于正犯乙则适用刑法第 23 条。

六、单位共同犯罪的处罚原则

刑法第25 条第 1 款明文规定，共同犯罪的行为主体必须是"二人以上"。由于刑法规定了单位犯罪，故二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪;但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。对单位共同犯罪的处罚，应以刑法总则关于共同犯罪以及单位犯罪的法律规定为法律依据。对单位共同犯罪，应根据主体在单位共同犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯，并根据相应的原则处罚;对单位犯罪中的直接负责的主管人员与直接责任人员，也应当分清主犯、从犯，分别适用不同的处罚原则。

单位犯罪不等于共同犯罪。一个单位犯罪时，该单位是犯罪的行为主体，就单位而言只有一个主体，因而不同于共同犯罪;一个单位犯罪时，该单位成员并不一定是犯罪人，该单位也并不→定是非法组织，因而不同于集团犯罪。