特别提示■
重要考点：不真正不作为犯的成立条件，特别是作为义务的三大来源。
一、危害行为
（一）特征
犯罪是一种危害行为。危害行为具有三项特征。
第一，有体性。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征，旨在将人的思想排除在犯罪之外。思想无罪。
第二，有意性。行为是基于人的意志而实施的。这是行为的主观特征，旨在将梦游、身体无意识的反射举动等排除在行为之外。
第三，有害性。行为具有法益侵害性。这是行为的实质特征，旨在将同性恋等现象排除在犯罪行为之外。
第一，典型的真正不作为犯。刑法分则条文明文规定了这类犯罪的保证人与不作为内容，而且对保证人只需要进行事实判断。认定典型的真正不作为犯，既不存在确定保证人的困难，也完全符合罪刑法定原则。例如，刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪的保证人是明知他人有间谍行为并受国家安全机关调查的人，对此只需要进行事实判断即可（行为人是否知道他人有间谍行为并受国家安全机关调查），不作为内容是不提供有关情况与证据。
第二，非典型的真正不作为犯。刑法分则条文明文规定了这类犯罪的保证人与不作为内容，但对保证人需要进行规范判断。认定非典型的真正不作为犯，不存在违反罪刑法定原则的问题，但存在确定保证人的难题。如前所述，刑法第261条规定的遗弃罪的行为主体是“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务”的人，但其具体范围仍然要按照上述确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规范的判断，属于本文所称的非典型的真正不作为犯。刑法第139条之一规定的犯罪也是如此。
第三，不真正不作为犯。刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为方式实现了通常由作为实现的构成要件。不作为的故意杀人、不作为的放火等是其适例。显然，将这种不作为认定为犯罪，既存在是否违反罪刑法定原则的问题，也存在如何确定保证人的问题。即使认为处罚这种不作为犯，并不违反罪刑法定原则，也必须规范地确定保证人的范围，并说明具备什么条件才能认定行为符合构成要件。
不难看出，不真正不作为犯与非典型的真正不作为犯的共同点是，二者都需要法官规范地确定保证人的范围。不同点是：（1）不真正不作为犯总是存在是否违反罪刑法定原则的疑问，而非典型的真正不作为犯不存在这一疑问；（2）不真正不作为犯的保证人的确定，不会直接受到刑法分则用语的限制。例如，刑法关于故意杀人罪与放火罪的表述，都不可能直接限制这两个罪的保证人的确定。但是，非典型的真正不作为犯的保证人的确定，直接受到刑法分则用语的限制，从我国刑法第261条的规定就可以清楚地看出这一点。例如，对于年幼的人仅负有教育义务的人，就不可能成为遗弃罪的保证人。
（二）判断
1．危害行为与生活行为的区分
二者的区分标准：行为对法益是否创设实质危险。
例1，丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜被冻死。妻子的行为不是危害行为，因为对丈夫的生命没有创设危险。
例2，主人被盗，追赶小偷，欲夺回财物。小偷逃跑时选择跳入河中以摆脱追赶，溺水身亡。主人追赶行为不是危害行为，对死亡不用负责。如果小偷要上岸，主人殴打，不让其上岸，小偷溺死，则主人的行为是危害行为。
【注意】行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有创设实质危险，不属于危害行为，即使偶尔发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。
例I，甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才好。乙答应，跑步时竟真的被车撞死。甲的行为对乙的生命没有创设危险，不是危害行为。
例2，甲送乙一袋大枣，希望乙噎死。乙果真噎死。甲的行为不是危害行为。
【提示】实务中往往将这类案件的判断焦点锁定在因果关系。实际上，此时还谈不到因果关系，因为判断因果关系的预设前提是行为已经是危害行为，但是在这些案件里，行为首先就不是危害行为。
2．被害人自陷风险
(l)行为人教唆或帮助被害人自陷风险，被害人是危险的实行者。
①参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》2012年第5期，第180页。
里跑步，真被雷劈死。甲的行为不是危害行为。乙的死亡属于被害人自陷风险。
例3，甲为了逗乙，向湖中扔三百元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。
例4，甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。甲在乙头脑意志清醒时向乙赠送了大量毒品，乙毒瘾发作时吸食过量死亡。甲的行为不是危害行为。如果甲在乙毒瘾发作、无控制能力时赠送毒品，乙吸食死亡，则甲的行为是危害行为，构成故意杀人罪。
例5，甲明知卖淫女乙有严重性病，仍奋不顾身地与其发生性行为，导致严重性病。甲的染病与乙无关，属于飞蛾扑火、被害人自陷风险。
例6．甲放火烧乙家房屋，乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。乙不属于自主选择，不属于被害人自陷风险。乙的死亡应归因于甲的放火。
例7，甲女被派出所抓去。甲告知丈夫乙：给我弄瓶农药，我要喝点，吓唬警察。乙照办。甲喝后死亡。甲的死亡属于被害人自陷风险，乙无罪。
(2)行为人是危险的实行者，被害人同意行为人的危险行为。
这种情形中，行为人支配了危险的发展，支配了实害结果的发生，应对实害结果负责。①被害人可以承诺他人对自己轻伤害，但不能承诺他人对自已重伤害，或承诺放弃生命，这种承诺是无效的，参见第七讲中的“被害人承诺”。
例I，乙女被乡政府拉到医院强行结扎，丈夫甲为了解救乙。经乙同意，将乙绑在绳子上，从厕所窗户外向下吊，中途绳子断裂，乙摔死。虽然有乙的同意，但甲的行为仍是危害行为，构成过失致人死亡罪。
例2，甲开车载着乙，看到前方湖面结冰，甲对乙说：我观察了，冰层挺厚，我们从冰面上开过去。乙答应。途中冰面破裂，乙被淹死。甲应对乙的死亡负责。
【注意】如果被害人不是仅同意行为人的危险行为，而是对行为人的危险行为具有支配力或控制力，则实害结果应由被害人负责，被害人属于自陷风险，行为人属于其自陷风险的工具。
例l、甲是领导，指示司机闯红灯，由此引发车祸，导致甲死亡。由于甲对乙的危险行为具有支配力，甲的死亡属于其自陷风险，乙不用负责。
例2、甲女让醉酒的男友乙开车送自己回家，乙不愿意，甲生气。乙为了讨甲开心，便醉酒驾车，由此发生车祸，导致甲死亡。虽然甲属于“不作不死”，但甲对乙的行为并没有实质的支配力，死亡不能归因于甲，而应归因于乙。甲乙构成危险驾驶罪的共同犯罪，乙是实行
犯，甲是教唆犯。乙同时触犯交通肇事罪，择一重罪论处。
例3，在暴风雨中，乘客甲欲让摆渡工乙把自己渡过河。乙劝阻甲，指出此时渡河危险性很大。但甲因为有急事要办，执意要过河。乙只好冒险摆渡。船在河中被风浪掀翻。甲溺死，乙获救。甲仅是乘客，对乙不会形成支配力，因此，甲的死亡应由乙负责，乙构成过失致人死亡罪。
【典型真题】甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（2013年·卷 二．5题）
A．甲的行为属于作为的危害行为
B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
c.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪
D．甲的行为构成过失致人重伤罪
①答案：因果关系的“因”要求是危害行为。甲的行为对乙没有产生实质危险，只是日常生活行为。本题答案：C。
二、不作为犯的概念
行为包括作为与不作为。不作为也能构成犯罪。
（一）作为与不作为的概念
作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车的规定，就是作为。
不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为，违反抚养婴儿的义务，属于不作为。
在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。例如，母亲活活将婴儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。
不作为犯可以分为：
1．真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不怍为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。
【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。
2．不真正不作为犯
这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴
儿时称为不真正不作为犯。
【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求，也因此不真正不作为犯的成立条件必
须明确而严格。
（二）真正不作为犯的认定
虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。因此，需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。
判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪名就是真正不作为犯。例如，遗弃罪设立的规范是扶养义务，因此遗弃罪是真正不作为犯。
1．义务性规范的判断
【注意】判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断。
例1，丢失枪支不报罪有两个行为：丢枪和不报告。显然，核心行为是不报告。依此，该罪名是真正不作为犯。
例2，侵占罪规定“将代为保管的他人财物，据为己有，拒不退还”。其中，据为已有（行使所有权）是核心行为。拒不退还不是核心行为，不能以其为依据认为该罪只能由不作为构成。
2．不履行作为义务的方式
【注意】至于不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。例如，不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。 同理，逃税罪设立的规范是纳税义务，不履行纳税义务就是不作为，因此逃税罪是真正不作为犯。虽然不履行纳税义务的方式有作为的方式，例如进行虚假申报，但不能因此改变
不履行纳税义务这一本质特征。
【提示】2009年前逃税罪被称为偷税罪，当时的罪状中突出了“偷”的行为，因此当时认为偷税罪既可由作为构成，也可由不作为构成。当时的司法考试也持此观点。但是．2009年《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃税罪，罪状中淡化了“偷”的行为，强调了不履行纳税义务（逃税），逃税罪变成真正的不作为犯。这也是司法考试的最新观点。
3。总结易考的真正不作为犯：
(1)丢失枪支不报罪（第129条）。
(2)不报安全事故罪（第139条之一）。
(3)逃税罪（第201条）。
(4)遗弃罪（第261条）。
(5)拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）?
(6)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第311条）。
(7)拒不执行判决、裁定罪（第313条）。
(8)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第1款）。
这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。
（三）不真正不作为犯的认定
不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。问题是，如何判断是由不作为构成，还是由作为构成？例如，(1)母亲溺死婴儿；(2)母亲饿死婴儿；(3)母亲将婴儿抛弃在医院门口；(4)母亲将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷；(5)母亲将婴儿扔进水沟，淹死。
作为是指：积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险。依此，上述(1)、(5)属于作为杀人。
不作为是指：消极地不消除消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。依此，上述(2)、(3)、(4)均是不作为。其中，(2)、(4)是不作为的杀人，(3)是遗弃。
1．注意不要将先行行为当作作为犯罪
有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。
例如，将婴儿抛弃在医院门口，这种行为本身不能评价为作为犯罪，但产生了作为义务，此后不履行作为义务（消除危险，抱回家），则构成不作为犯罪（遗弃）。 又如，将婴儿抛弃在山谷，这种行为只是制造了危险，不会直接导致死亡，其本身不能评
价为作为杀人，但产生了作为义务，不履行作为义务（消除危险，抱回家）则构成不作为犯罪（杀人）。如果直接扔进水沟淹死，则属于作为杀人。
2．判断顺序
在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。
例1，妻子病重，丈夫竟撤除救助装置（供氧设备），导致妻子死亡。丈夫属于作为杀人。
例2，妻子心脏病发，要拿速效救心丸，丈夫一把夺掉，妻子死亡。丈夫是作为杀人。
3．持有型犯罪属于作为犯罪
例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，维持持有状态。，
不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。
（四）作为与不作为的关系 。 』_
1.竞合
这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，
闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作
为。结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。
2．结合
有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。例如，抗税罪，从
不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作
为与不作为的结合。
【提示】有人可能认为抗税罪也有纳税义务，也应属于真正不作为犯。问题是，刑法条文
将暴力手段明确作为本罪的构成要件行为，就不能忽视这种行为。这种行为是本罪的必要
特征。如果没有规定这种暴力行为，那么单纯的不纳税就属于逃税罪。逃税罪与抗税罪的
区别就在于有无暴力行为。
3．作为、不作为与故意、过失的关系
【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对
应关系，既存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪，也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故
意不喂养婴儿，致使婴儿被活活饿死。
三、不真正不作为犯的成立条件
由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。
记忆公式：应为一能为一而不为一具有等价性。
（一）负有作为义务（应为）
行为人负有消除危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面
1．危险源
某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。
(1)对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。
例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。
(2)对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。
例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止，和救助义务。
例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。
例3，军官对士兵的危险行为的监控义务。
例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。
(3)先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人的法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。
【注意】先行行为不仅仅是时间上的先前行为，还必须有实质条件——对法益创设了危险。司法考试很喜欢考查这点。
例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
例2，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。
例3，大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不制止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。
案例评析：第475号】颜克于等故意杀人案——“见死不救”能否构成犯罪
一、基本案情
南浔区检察院以颜克于、廖红军、韩应龙犯故意杀人罪，向法院提起公诉。三被告人对指控的犯罪事实均无异议，并自愿认罪。
法院经公开审理查明：2007年5月25日11时许，颜等在湖州市南浔区南浔镇方丈港村发现周有盗窃自行车的嫌疑，遂尾随追赶周至南浔镇的安达码头，廖红军与何洪林对周用拳头打，颜克于、韩应龙分别手持石块、扳手击打周的头部等，致使周头皮裂创流血。周家龙挣脱后，颜等分头继续追赶周。周从停在安达码头的长兴0009货船逃到鲁济宁0747货船，廖红军随颜克于紧跟周追到鲁济宁0747货船，两人将周围堵在鲁济宁07417货船船尾，周被迫跳人河中。韩应龙听到廖红军喊“小偷跳河了”，随即也赶到鲁济宁0747货船上。颜克于、廖红军、韩应龙在船上看着周家龙向前游了数米后又往回游，但因体力不支而逐渐沉入水中，颜等均未对周实施任何救助行为，看着周在河中挣扎后沉下水去，直到看不见周的身影，三被告人才下了船离开。后接警的公安人员将周打捞上来时，周已溺水死亡。
在审理过程中，韩与被害人的父母庭外达成和解，韩赔偿被害人的父母经济损失43，000元。被害人的父母请求法院对韩从轻处罚。
法院认为，颜等因周“偷窃”自行车而殴打、追赶周家龙，从而迫使周逃上货船并跳入河中，三被告人目睹周在水中挣扎，明知此时周有生命危险，却不采取救助措施，最终发生了周溺水死亡的结果，其行为均已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于三被告人对周死亡结果的发生持放任态度，而非积极追求该结果的发生，且周系自己跳人河中，又会游泳，结合本案犯罪起因，三被告犯罪的主观恶性较小，属情节较轻。被告人颜克于、廖红军、韩应龙归案后能如实交代自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，分别予以酌情从轻处罚。韩又能赔偿周家属的经济损失，取得周家属的谅解，对韩可适用缓刑。依照《刑法》第232条、第25条第一款、第72条第一款、第73条第二款、第三款的规定，判决如下：
1．被告人颜克于犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年九个月。
2．被告人廖红军犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年三个月。
3．被告人韩应龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，三被告人在法定期限内没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
颜等人因怀疑周偷窃自行车而殴打、追赶周，周自己跳人河中溺水死亡，三被告未采取救助措施即“见死不救”，是否构成不作为犯罪?对此，在审理过程中存在不同意见：
第一种意见认为，颜等人因发现周偷窃自行车而殴打、追赶周，属“见义勇为”行为，值得提倡；周系自己跳入水中，颜等人对周溺水死亡并无过错，既没有实施加害行为，也没有必须对周救助的义务，其行为不构成犯罪；其“见死不救”属于道德谴责范畴。
第二种意见认为，虽然周偷窃自行车有过错，但颜等人对周实施的殴打、追赶行为不属正当、合法行为，由此行为而致周处于危险境地，负有法律上的救助义务；颜等人目睹周挣扎，并沉入水中，却不实施任何救助行为，其对周的死亡具有放任故意，构成不作为的故意杀人罪。
三、裁判理由
我们同意第二种意见，颜等人的“见死不救”属于不作为犯罪，构成故意杀人罪。理由如下：
（一）颜等人先前殴打、追赶周的行为在法律上产生其对周家龙处于危险状态时的救助义务。
在一般情况下，“见死不救”只是道德谴责的对象，不属于刑法评价的范畴；但在特殊情况下，“见死不救”也会成为刑法评价的对象，“见死不救”者亦要承担刑事责任。特殊情况指的是，当“见死”者负有法律上防止他人死亡的义务时，有能力防止他人死亡结果的发生，却不采取措施防止他人死亡结果的发生，以至于他人死亡的，应当承担刑事责任，其实质就是刑法理论上的不作为犯罪。
本案的关键在于确认颜等人对跳水而面临死亡危险的周是否具有法律上的救助义务。一般认为，不作为犯罪的义务来源包括：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态而产生的防止危害结果发生的义务。考察颜等人先前殴打、追赶周的行为，应当属于来源于先行行为产生的救助义务。先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。
1．先行行为必须是行为人本人所实施的行为。
先行行为应是行为人亲自实施的行为，而不能是行为人以外的第三者。只有因自己行为导致发生（或引起）一定之危险者，始负有防止危险结果发生之义务。本案中，颜等人对周的殴打、追赶行为导致周跳入河中，在水中挣扎，周的生命已经处于危险状态，而殴打、追赶的先行行为系颜等人亲自实施，故对周的危险具有救助义务。船上的其他目击者，即使不救助也不构成不作为犯罪，因未实施先行行为之缘由，不具备防止周死亡的义务。
2．先行行为必须实际造成他人的危险状态存在。
危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。危险具有以下特征：（1）危险是法律所禁止的，法律允许的危险不是先行行为所导致的危险。（2）危险是现实的，这种危险状态是客观、真实的存在，而不是假想和推测的。（3）危险是紧迫的，由于先行行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险，因而有及时救助的必要。（4）危险与先行行为之间具有因果关系。本案中，由于被告人的殴打、追赶，造成周跳人水中，后因体力不支，渐渐沉入水中，其生命安全处于极度危险状态，如果没有他人的救助，溺水死亡是必然的。
（二）颜等人的不作为与周死亡结果之间具有刑法上的因果关系。
在“见死不救”的不作为犯罪中，死亡结果必须是行为人的先行行为引起的，并且该死亡结果与先行行为之间具有刑法上的因果关系。这是追究“见死不救”者刑事责任的客观基础。
就本案来说，颜等人的不履行先行行为产生的救助义务与周死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。虽然周死亡的直接原因是溺水死亡，但周的死亡是一果多因的。没有颜等人的殴打、追赶行为，周不会跳水；跳水后，如果颜等人履行了救助义务，周就不会溺水死亡。也就是说，在周跳水之后至溺水死亡之前，颜等人不实施救助行为即没有阻止周由跳水向溺水死亡的方向发展，是引起周溺水死亡结果的客观原因之一，殴打、追赶一跳水一不救助一溺水一死亡，是周死亡的因果锁链。周的死亡，其直接原因固然是溺水，然而却是颜等人没有实施救助义务，从而引起了周死亡结果的发生。据此，颜等人具备对周死亡承担刑事责任的客观基础。
（三）颜等人对周的死亡后果持放任态度。
“见死不救”者对死亡结果的发生，在过错形式上应该是故意的，即明知其不履行救助义务可能发生他人死亡结果，且有能力履行救助义务而不履行，致使危害结果发生。对此应该没有争议。问题是，颜等人是直接故意还是间接故意?我们认为，在不作为犯罪中，不作为者对危害结果的过错形式只能是间接故意。如果过错形式是直接故意的，就不存在不作为的问题，而是一种作为犯罪了，即行为人明知自己的不履行特定义务可能或必然发生危害社会的结果，并且希望该结果的发生，而利用客观上存在的自然力或其他人为因素，实现危害结果发生的目的。就本案来说，如果颜等人主观上的直接目的就是非法剥夺周家龙的生命，在周家龙跳水后，颜等人利用周溺水这一机会，实现了其杀人的目的，就属于直接故意状态下的杀人犯罪。
间接故意不作为犯罪是行为人明知自己的不作为可能会发生危害社会的结果，并且放任该结果发生的犯罪形态。本案中，颜等人明知周跳河后，因体力不支而在河中挣扎，并渐渐沉人水中，可能会发生周家龙溺水死亡的后果，却没有采取任何救助措施，既没有跳河救人或扔橡皮圈、绳子等物给周家龙自救，也没有打电话报警寻求帮助，而是目睹周沉入水中后，才离开现场。但是，颜等人并没有利用溺水这一客观条件而要致周死亡的直接故意，其对周的死亡，仅仅是持放任态度。通常所说的“见死不救”，指的就是对可能死亡之人不实施救助，而不是指利用危险状态的客观条件致他人于死地。如果周家龙跳水后，要往岸上爬，颜等人却实施了阻拦周家龙上岸的行为，迫使周溺水死亡，那么，此时就不是“见死不救”的问题了，而是直接利用溺水这一客观条件致周死亡，属于直接故意杀人的范畴。
（四）颜等人的“见死不救”，应评价为故意杀人情节
刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。实践中，对如何认定故意杀人情节较轻的，并没有统一的标准。我们认为，判断故意杀人是否属于情节较轻，可以从行为人主观过错、案发原因、犯罪手段、因果关系、危害结果等主客观方面综合分析判定。颜等人的“见死不救”行为虽然造成了被害人的死亡后果，但综合全案情节应评价为故意杀人情节较轻。主要理由是：（1）周有实施盗窃自行车的嫌疑，在案件起因上存在一定过错；（2）颜等人主观上没有故意杀人的犯罪目的，其对周的死亡后果只是持放任态度而不是积极追求；（3）颜等人没有直接实施剥夺他人生命的行为，只是在客观上实施了不正当殴打、追赶周的行为，周基于会游泳而跳入河中，生命处于危险境地后，颜等人能够履行救助义务而未履行；（4）本案的因果关系有其特殊性，周的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，颜等人的不作为只是间接原因。因此，法院认定颜等人故意杀人犯罪属情节较轻是正确的。其中，韩积极赔偿，并取得被害人家属谅解，对其适用缓刑，也符合宽严相济的刑事政策精神。
（执笔：湖州中院 陈克娥 审编：最高法刑四庭 耿景仪）
【总结】常考情形：
①排除犯罪事由
a. -般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。
例外的，如果不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当。
例如，甲对乙实施一般伤害，乙反击致甲重伤倒地（此时仍在防卫限度内，不过当）。甲请求乙救助，乙不予救助，甲流血过多死亡。乙构成防卫过当。①
①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第155 - 159页。注意：传统理论对作为义务的来源是形式的四分说：法律规定的义务、职务带来的义务、法律行为带来的义务、先行行为产生的义务。这种对作为义务来源的简单认识难以解释纷繁复杂的不作为现象，因此需要采取实质的解释，探讨作为义务的实质来源。
b.紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。
例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。老头 请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的
c．一般情况下，法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例如，警察依法追捕逃犯甲，甲为了摆脱追捕，跳进河里，溺水身亡。就警察的依法追捕 行为而言，不会产生作为义务，因为该行为没有给甲创设危险，不是先行行为。但是，根据后 文所讲的特定关系或特定领域，警察有可能产生作为义务。
案例：最高法公布刑事指导案例第295号， 刑事审判参考2004年第3辑·总第38辑。
王仁兴破坏交通设施案[第295号]——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪
江北区法院经公开审理查明：2003年7月28日16时许，王仁兴驾驶机动渔船行至长江红花碛水域的“红花碛2号”航标船附近时，见本村渔民王云等人从渔船上撒下网后的“网爬子”挂住了固定该航标船的钢缆绳，王主动驾船帮忙时其渔船螺旋桨被该航标船的钢缆绳缠住。王仁兴持刀欲砍断缆绳未果后，又登上该航标船将缆绳解开，致使“红花碛2号”航标船漂流至下游2公里的锦滩回水沱，造成直接经济损失1555．50元。
重庆市第一中级人民法院审理查明，“红花碛2号”航标船位于本市江北区五宝镇段长江红花碛水域，系国家交通部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施，该航标船标出了该处的水下深度和暗碛的概貌及船只航行的侧面界限。2003年7月28日16时许，上诉人王仁兴与其妻胡美及王仁书驾驶机动渔船行至该航标船附近时，见本村渔民王云及其妻田厚芳等人下网捕鱼的“网爬子”（浮标）挂住了固定该航标船的钢缆绳，即主动驾船帮助。当王仁兴驾驶的渔船靠近航标船时其渔船的螺旋桨亦被该航标船的钢缆绳缠住。在渔船存在翻沉的危险情况下，上诉人王仁兴持砍刀砍钢缆绳未果，又登上该航标船将钢缆绳解开后驾船驶离现场，致使脱离钢缆绳的“红花碛2号”航标船顺江漂流至下游2公里的锦滩回水沱。17时许，重庆航道局木洞航标站接到群众报案后，巡查到漂流的航标船，并于当日18时许将航标船复位，造成直接经济损失人民币1555．50元。同年8月19日，公安机关将上诉人王仁兴捉获归案。重庆市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为，上诉人王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已采取解开“红花碛2号”航标船钢缆绳，来保护其与他人人身及渔船财产的行为系紧急避险。但王仁兴在自身危险消除后，王明知“红花碛2号”航标船漂离会造成船舶发生倾覆、毁坏危险，其负有采取积极救济措施消除危险状态的义务，王能够履行该义务而未履行，属不作为行为，其行为构成了破坏交通设施罪。上诉人王仁兴及其辩护人提出王仁兴的行为属紧急避险，不负刑事责任的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王仁兴解开航标船钢缆绳的先前行为属紧急避险，但王在其危险解除后，明知航标船流失会造成船舶在通过该航标船流域时发生危险，其应负有立即向航道管理部门报告以防止危害的义务，王未履行该义务，其不作为的行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。对上诉人王仁兴及其辩护人提出王仁兴不负刑事责任的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。鉴于本案未发生严重后果，上诉人王仁兴认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。
重庆一中院依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项和《刑法》第117条、第72条、第73条之规定，作出判决：维持重庆市江北区人民法院（2004）江刑初字第48号刑事判决，即被告人王仁兴犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年,宣告缓刑三年。
②犯罪行为
犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。
a.过失犯罪
例如，甲过失致乙重伤（已成立过失致人重伤罪），故意不予救助，乙死亡。甲还构成故意的不作为犯罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提），根据等价性可能构成不作为的故意杀人罪或遗弃罪。至于最终该如何论处，是罪数理论解决的问题。
b.故意犯罪
例l，甲故意重伤乙（已成立故意伤害罪），进而产生杀人故意，故意不予救助，乙死亡。
甲还构成不作为的故意杀人罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提）。至于最终该如何论 处，是罪数理论解决的问题。一般认为，仅以故意杀人罪论处即可。
例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲构成盗伐林木罪和不 作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。
此前，有观点认为，犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。这种看法并不正确。紧急避险这种合法行为、一般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。至于在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理，则是罪数理论要解决的问题。参见周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第93页。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157页。
2．特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。
(1)基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人， 行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。
(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如，警察对犯罪行为中的被害人、消 防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。
(3)基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。
(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时（形成依赖关系），行为人就有继续保护的义 务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。
例1，对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。
例2，给落水的人扔过去绳子，落水者抓住绳子。施救者往岸上拉的时候，产生了继续救
①进一步的分析请参见正当防卫一节的“防卫过当”部分。
【总结】危险共同体
(1)大叔带邻居小孩去游泳馆游泳，小孩溺水。大叔有救助义务。但是注意，该作为义务不是来自大叔带领小孩去游泳的行为，因为该行为是生活行为，不会创设实质的危险。有人将该带领行为视为先行行为，进而认为这是作为义务的根据。这种看法是错误的。实际上，大叔的作为义务是来自于特定关系，也即基于监护关系而产生的保护义务。
(2)成年人甲组织其他人从事高度危险活动，例如探险等。如果成员遇到危险，甲有救助义务。这种义务来自于先行行为、特定关系。
【注意】主观认识。成立故意的不作为犯罪，要求行为人对产生作为义务的基础事实有认识，也要求对存在作为义务有认识。如果没有认识到，就可能构成过失的不作为犯罪。在判断行为人有无认识到时，可根据一般人的认识能力来衡量。行为人的狡辩无效。
例l，甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己小孩（作为义务的基础事实），不是故意犯罪，但有认识的可能性，对此存在过失，甲成立过失的不作为犯罪。
例2，甲路过河边，看到自己的小孩落水，误以为自己没有救助义务，没有施救，小孩溺亡。一般人只要认识到是自己小孩，就会认识到有救助义务。甲所谓的误以为自己没有救助义务属于狡辩。甲主观上认识到了自己有救助义务，却不履行，成立故意的不作为犯罪。类似的，一般人只要认识到是自己的妻子、父母，就会认识到有救助义务。
案例：提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡的，如何定罪处罚（来源：刑事审判参考）
一、基本案情
被告人刘祖枝，女，1961年11月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2010年12月14日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院以被告人刘祖枝犯故意杀人罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
被告人刘祖枝对指控的犯罪事实无异议，但辩称其不是故意杀害丈夫秦继明。其辩护人提出，秦继明系自杀，刘祖枝没有杀人故意，案发前秦继明多次有过自杀想法，刘祖枝只是为秦继明的自杀创造条件，其行为不必然导致秦继明服毒死亡，该结果在刘祖枝的意料之外，故刘祖枝的行为不构成犯罪。同时，刘祖枝一贯表现良好，多年来悉心照顾秦继明及其家人，归案后如实供述犯罪事实，并能够认罪、悔罪，且得到被害人亲属的谅解，请求法院对刘祖枝公正判决。
北京市第二中级人民法院经审理查明：被告人刘祖枝系被害人秦继明（男，殁年49岁）之妻。秦继明因患重病长年卧床，一直由刘祖枝扶养和照料。2010年11月8日3时许，刘祖枝在其暂住地北京市朝阳区十八里店乡西直河孔家井村1869号院出租房内，不满秦继明病痛叫喊，影响他人休息，与秦发生争吵。后刘祖枝将存放在暂住地的敌敌畏倒入杯中提供给秦继明，由秦继明白行服下，造成秦继明服毒死亡。
北京市第二中级人民法院认为，被告人刘祖枝与患重病长年卧床的丈夫秦继明因故发生争吵后，不能正确处理，明知敌敌畏系毒药，仍向秦继明提供，导致秦继明服毒死亡，其行为构成故意杀人罪，应依法惩处。鉴于本案系家庭纠纷引发，刘祖枝长年坚持扶养、照料患重病卧床的秦继明，秦因不堪忍受病痛折磨，曾多次有轻生念头，且刘祖枝将敌敌畏倒人杯中提供给秦继明，由秦继明自行服下，是在双方发生争吵时冲动所为，故刘祖枝故意杀人的主观恶性与人身危险性与普通故意杀人存在一定区别。同时，刘祖枝归案后如实供述自己的罪行，且能够认罪、悔罪，秦继明的亲属亦对刘祖枝表示谅解，请求法院对其从宽处理，故本院对刘祖枝予以从轻处罚。关于刘祖枝所提不是故意杀害秦继明的辩解及其辩护人所提刘祖枝没有杀人的犯罪故意，秦继明系自杀，刘祖枝的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，刘祖枝在与秦继明发生言语冲突后，明知将敌敌畏提供给长年患病卧床并有轻生念头的秦继明，会导致秦继明服毒身亡的后果发生，仍不计后果而为之，事发后又不采取任何积极的措施送秦继明到医院救治，放任危害后果的发生，导致秦继明死亡；秦继明虽是自行服下刘祖枝提供的敌敌畏，但刘祖枝的行为与死亡结果之间存在因果关系，故刘祖枝的行为构成故意杀人罪，应依法惩处。故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。对辩护人所提刘祖枝具有法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人刘祖枝犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。
一审宣判后，被告人刘祖枝未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施导致丈夫中毒身亡的，是否构成故意杀人罪？
2．对被告人刘祖枝的行为能否认定为故意杀人“情节较轻”？
三、裁判理由
本案是一起发生在家庭内部的故意杀人案件，审判期间曾受到媒体的高度关注和报道。由于被告人刘祖枝提供农药后，是由被害人秦继明本人自行服下，故对刘祖枝的行为是否构成故意杀人罪，以及在肯定构成故意杀人罪的前提下如何处罚，均存在一定争议。
（一）提供农药由丈夫自行服下后来采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡的，构成故意杀人罪
刘祖枝的行为主要包括两个阶段：一是将农药提供给秦继明，并对其进行了言语刺激；二是在秦继明喝下农药后未采取任何救助措施。
关于第一阶段的行为，刘祖枝向秦继明提供农药，并对秦进行言语刺激，导致秦继明喝下农药中毒身亡：有观点认为，案发前秦继明多次有过自杀的念头，刘祖枝只是为秦继明的自杀创造条件，其行为不必然导致秦继明服毒死亡的结果发生，该结果在刘祖枝的意料之外，故刘祖枝的行为不构成犯罪。我们认为，对帮助自杀的行为是否追究刑事责任要根据帮助者的主观和客观两个方面的情况而定：如果帮助者没有意识到他人有强烈的自杀倾向，且所提供的帮助行为与自杀后果之间不具有刑法上的因果关系，对帮助者不追究刑事责任。如果帮助者主观上明知他人有强烈的自杀倾向，客观上仍通过言行进一步强化他人自杀的决意，并提供自杀工具或者帮助他人完成自杀行为的，应当认定帮助行为与他人死亡后果之间具有刑法上的因果关系，对帮助者应当以故意杀人罪追究刑事责任。本案属于后一种情形。被害人秦继明多年患有遗传性小脑萎缩症，近年来病情恶化，因不堪病痛折磨，常在夜间叫喊，并多次产生自杀念头：案发当日，秦继明因病痛再次在深夜叫喊，引发女儿秦丽华和刘祖枝的不满。秦继明赌气说想死，刘祖枝一气之下将家中的农药敌敌畏倒入杯子，并提供给秦继明，同时说了一些“该死的相”、“你不是想死吗，倒点药，看你喝不喝”、“有本事你就喝”等之类的对秦继明有精神刺激的言语，导致秦继明服下杯中的敌敌畏。可见，刘祖枝主观上明知秦继明有强烈的自杀倾向，并意识到将敌敌畏提供给秦继明会发生秦继明服毒身亡的后果，客观上仍向秦继明提供农药，并通过言语刺激进一步增强秦继明的自杀决意，最终导致秦继明服毒身亡。刘祖枝所实施的行为与秦继明的死亡后果之间具有刑法上的因果关系，应当认定其行为构成故意杀人罪。
关于第二阶段的行为。刘祖枝在秦继明喝下农药毒性发作后未采取任何救助措施，导致秦继明中毒身亡后果的行为，符合不作为故意杀人罪的特征，不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，且能够履行而不履行．从而导致危害后果发生的情形。不作为犯罪的成立需要具备以下条件：（1）行为人负有特定的作为义务；（2）行为人能够履行而不履行；（3）不履行作为义务与危害结果之间具有因果关系。作为义务的来源主要有四种，即法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务。
本案中，刘祖枝具有救助秦继明的义务，且当时能够履行而不履行，故其第二阶段的行为属于不作为的故意杀人。第一，刘祖枝有救助的义务。该义务来源包括先行行为产生的义务、法律明文规定的义务和基于社会公共伦理而产生的道德义务。首先，刘祖枝具有先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种法益处于危险状态，从而产生的防止危害结果发生的义务。刘祖枝向秦继明提供农药，并通过言语刺激进一步强化他人自杀的决意，刘祖枝的这一先行行为导致其负有防止秦继明死亡结果发生的义务。其次，刘祖枝具有法律规定的义务。婚姻法规定夫妻有互相扶养的义务，这种扶养包括夫妻在日常生活中的互相照料、互相供养和互相救助。刘祖枝是秦继明之妻，刘祖枝看到秦继明喝下农药毒性发作而不将其送往医院救治，违反了夫妻间互相救助的法律义务。此外，刘祖枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。如果秦继明的服毒地点是在人口较为密集的广场等公共场所，如果刘祖枝不实施救助，他人还可以实施救助。然而，本案发生在较为封闭的私人住所，不可能期待他人实施救助行为，因此刘祖枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。第二，刘祖枝有能力救助而未实施救助。秦继明喝药的时间是在凌晨3时许，之后就开始吐白沫，并出现呼吸困难。在场的女儿秦丽华问刘祖枝怎么办，刘祖枝回答不知道。当秦丽华给其他亲戚打电话说秦继明“快不行了”时，刘祖枝不让说是其给秦继明提供了农药。后当秦丽华提出要打“120”急救电话将秦继明送去医院，刘祖枝又说秦继明快不行了就不用送了。从凌晨3时许秦继明喝药到凌晨4时许死亡，在长达一个多小时的时间内，刘祖枝一直待在家里，没有采取任何有效的救助措施，且阻止女儿秦丽华采取救助措施，故属于有能力救助而不予救助。综合上述两点，刘祖枝对秦继明有义务、有能力救助而不予救助，放任秦继明中毒身亡的结果发生，符合不作为故意杀人罪的特征。
（二）对刘祖枝的行为可以认定为故意杀人“情节较轻”
根据刑法第二百三十二条的规定，故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。对这里的“情节较轻”如何理解和把握，目前尚无相关司法解释进行明确。实践中一般综合考虑案件的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危险性等因素予以认定。把握的一般尺度是，对社会危害性较小，主观恶性和人身危险性也较小的，可以认定为故意杀人情节较轻。例如，青年男女因婚前性行为致女方怀孕产子后，因无抚养能力而杀死婴儿的；近亲属对一贯为非作恶者“大义灭亲”的；长期受被害人迫害者因不堪忍受折磨而将被害人杀死的；等等。
对于本案被告人刘祖枝的行为能否认定为故意杀人“情节较轻”，审理过程中存在一定争议。有观点认为，刘祖枝在秦继明喝下农药后，自己不予救助，还阻止女儿打急救电话抢救，犯罪情节较为恶劣，不应认定“情节较轻”。我们认为，综合本案案情，应当认定刘祖枝的行为“情节较轻”。具体理由如下：第一，秦继明多年身患重病，其因不堪病痛折磨曾多次产生轻生念头，刘祖枝能够长年坚持扶养和照料，不离不弃，已尽到夫妻之间的扶养义务。第二，近年来秦继明因病痛折磨，经常在晚上叫喊，影响其暂住地周围邻居休息，房东对此不满，要求刘祖枝尽快搬走，刘不想搬家，为此与秦继明争吵过。案发当天深夜，秦继明又在叫喊，招致秦丽华和刘祖枝的强烈不满，引发了刘祖枝与秦继明进行争吵。刘当时处于激情状态，容易作出过激反应。第三，刘祖枝向秦继明提供农药并进行言语刺激的行为，虽然与秦继明服毒身亡的结果之间存在刑法上的因果关系，但毕竟秦继明先具有自杀念头，且系本人服毒自杀，这与直接将农药灌入被害人口中的行为大相径庭，行为人的主观恶性和行为的社会危害性也不可同日而语。第四，案发后刘祖枝原籍所在地数十名村民联名出具担保书，证实刘祖枝数十年如一日地精心照顾秦继明患病的奶奶、母亲及秦继明本人，表现一贯良好；秦继明的四个兄弟姐妹也出具证明，证实秦继明现有亲属均对刘祖枝的行为表示谅解，放弃对刘祖枝提起附带民事赔偿诉讼。可见，刘祖枝具有良好的人缘关系，对其适用情节较轻进行从轻处罚不会激化社会矛盾。
此外，值得一提的是，根据最高人民法院出台的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条的规定，本案属于2011年4月30日以前犯罪，应当适用修正后刑法第六十七条第三款的情形。修正后刑法第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”被告人刘祖枝因事后没有委托他人报警，不属于主动投案，不构成自首。但刘祖枝在被公安机关传唤后如实交代犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
综上，法院认定被告人刘祖枝的行为构成情节较轻的故意杀人罪，依法对刘祖枝判处有期徒刑七年，定罪准确，量刑适当。
（二）其有履行能力（能为）
这是指具有作为可能性。例如．大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他不会游泳，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。 是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
（三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为）
1．前提条件（结果避免可能性）
该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪，因为此时作为或不作为，已经没有意义了。
这便要求危害结果的发生和不履行义务之间具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。
例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法教助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。
例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。
2．履行程度
第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。
例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行了救助义务，但是没有真诚努力履行，视为
没有履行，构成不作为的故意杀人罪。
第二，不要求冒生命危险去履行。
例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓住大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。
（四）与相应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）
“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质，行为人支配危险发展的程度高低。
例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。乙的不作为只是达到滥用职权罪的程度，没有达到故意杀人罪的程度。
例2，丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被活活杀死。
丙的不作为达到故意杀人罪的程度。
【典型真题】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2015年·卷二. 52题）⑦
A．儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为
犯罪
B．在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪
C．甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪
D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙
喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
解析：选项A正确。基于法律规定或职业等要求，此处的父母和救生员对该儿童均有救助义务，故意不救助的，可成立不作为犯罪。选项B错误。行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务，能够履行特定义务而不履行造成危害后果的，即可认定为不作为。至于其主观上是否认识到作为义务，不影响不作为犯的认定。从认识错误的角度看，行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪的，此时按照有罪处理。C项，在法律上，甲对母亲有救助义务，但对女友没有救助义务。甲对母亲应当救助、能够救助而不救助，构成不作为犯，但对女友因为没有救助义务，所以不构成不作为犯。当然，如果甲符合一些排除犯罪事由例如紧急避险、义务冲突等，则甲不救助母亲也不构成犯罪。但是，题干设定的是不存在排除犯罪事由。应注意的是，如果将题干改为母亲与老婆，则性质不同。在法律上丈夫对老婆也有救助义务。D项，甲对丙具有作为义务也即制止的义务，作为义务来自于甲的先行行为，也即投毒杀乙的行为。甲就在现场，具有履行义务的可能性，却不履行，构成不作为犯罪。本题答案：ACD。