共犯从属性中的实行从属性,在实行犯没有着手实行犯罪的情况下,对教唆犯与帮助犯能否处罚?
对此,存在两种不同的观点。共犯独立性说认为,共犯具有独立性,教唆犯、帮助犯的成立不以正犯成立犯罪为前提。
共犯从属性说认为,共犯具有从属性,如果实行犯没有着手实施犯罪,则教唆犯、帮助犯也不成立犯罪。
实际上,这牵涉到了对刑法第 29 条第 2 款的理解:“如果被教唆者没有犯被教唆的罪,对教唆者可以从轻或者减轻处罚。”
典型例子如:甲教唆乙去犯罪,乙当场予以拒绝,此时对甲能否认定为教唆犯?
如按共犯从属性说,因乙并未着手犯罪,并未引起发生结果的具体危险,故甲不成立教唆犯。如按照共犯独立性说,即
使乙并未着手实行犯罪,教唆行为本身也确定地征表出甲意欲侵害法益的意图,故甲成立教唆犯。
笔者支持共犯从属性说,认为此种情况下乙并未着手实施犯罪,没有引起发生结果的具体危险,甲不成立教唆犯。
我国刑法的通说采取二重性说,认为教唆犯既具有独立性,又具有从属性,最终结论是甲同样成立教唆犯。
笔者认为二重性在逻辑上有自相矛盾之嫌,不过是教唆犯独立性的另一种表现,并不可取。
值得注意的是:在论述到共犯形态的场合,笔者又认为,甲教唆乙去杀人,并给乙提供了杀人的毒药,但在着手实行杀
人行为前,乙后悔,将毒药弃至河中。此时,乙成立预备阶段的中止犯,甲成立故意杀人罪的预备行为。
有人对此不解,既然乙并未着手,怎么教唆犯甲会成立故意杀人的预备,这与共犯从属性理论岂不矛盾?
问题在于:共犯从属性是以德、日刑法理论为语境的,这些国家的刑法中基本不认为预备犯具有可罚性,处罚犯罪预备
属于极其例外的情形;而根据我国刑法的规定,所有犯罪都有预备形态,故都具有可罚性。
故笔者最终以中国刑法为语境,主张上述情况下,甲成立故意杀人罪的预备。
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