一、概述
行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。
违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。
二、正当防卫
刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。
（一）一般正当防卫的成立条件
1．前提条件——必须存在现实的不法侵害
（1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。
（2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。
【课堂案例】范尚秀故意伤害案[第353号]--对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫
一、基本案情
湖北省襄樊市中级人民法院经公开开庭审理查明：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。
湖北省襄樊市中级人民法院认为，被告人范尚秀为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法应从轻处罚。被告人范尚秀辩解称其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为的理由，与庭审查明的事实相符，依法应当减轻处罚。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十条第二款，第七十二条之规定，于2003年12月27日判决如下：
被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，范尚秀服判，检察机关不抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
对于无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为能否实行正当防卫?
关于被告人范尚秀行为的性质，在审理过程中争议很大，曾经出现过几种意见：
第一种意见认为，由于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，属于无刑事责任能力的人，根据刑法第十八条第一款的规定，即使其造成危害结果的，也不负刑事责任。因此，精神病人实施的侵害行为不属于刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，制止精神病人实施的侵害行为不构成正当防卫。被告人范尚秀从被害人范尚雨手中夺下木棒后，虽然被害人当时手持砖头又欲起身，但由于被害人范尚雨是精神病人，不符合正当防卫的对象条件，且又未当场击打被告人，而被告人对被害人头部连续击打两棒致其死亡，可见，被告人范尚秀的行为存在明显的伤害故意，构成故意伤害罪。
第二种意见认为，精神病人实施的侵害行为不属于不法侵害，不能成为正当防卫的抗辩事由，但被害人范尚雨持木棒追打被告人的行为，已对被告人的人身权利造成了现实的紧迫危险，被告人是为了防止发生危险状况而采取的避险行为，只是超过了必要限度，属紧急避险过当行为，本案定故意伤害罪符合实际。
第三种意见认为，精神病人的侵害行为也是不法侵害，可以对其进行防卫。被告人范尚秀为使自己免受正在进行的不法人身侵害而实施自卫行为，夺下被害人范尚雨手中的木棒并朝其头部击打两下，是防卫行为，但因造成被害人死亡的后果，属防卫过当，定故意伤害罪。
第四种意见认为，被告人范尚秀用木棒击打范尚雨的行为属防卫行为，其主观上是为了防止被害人范尚雨继续实施不法侵害，并无伤害的故意，对死亡后果的发生出于过失，所以应当定过失致人死亡罪。
三、裁判理由
（一）为了保护自己的人身权利而直接对侵害人实施的制止行为，不属于紧急避险。
根据刑法第二十条和第二十一条的规定，正当防卫和紧急避险的目的均是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。二者的区别主要体现在对象和手段上。从对象上看，正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，而紧急避险的对象是正在发生的危险；从手段上看，制止不法侵害行为的，属于正当防卫，而采用损害第三者合法权益的方法以挽救或者保护较大合法权益免受损害的，是紧急避险。本案中，被害人范尚雨持木棒追打被告人，即正在对被告人的人身权利实施侵害，被告人也是为了保护自己的人身权利免受被害人的侵害而将被害人按倒在地、夺下被害人的木棒并棒击被害人的头部，即被告人是对侵害行为人采取了制止行为。因此，范尚秀制止侵害的行为不属于紧急避险。
（二）对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。
首先，刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，不仅包括犯罪行为，还包括一般违法行为。虽然刑法第二十条第三款将特殊防卫的前提条件限定为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，但对一般防卫而言，刑法既没有要求是犯罪行为，也没有要求是一种严重违法行为，只要是违法行为损害了国家、公共利益以及公民的人身、财产和其他权利，均可以采取制止行为。' z; _% i) ]' ]. O$ c7 c- b7 G
其次，无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。虽然刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但刑法并没有免除精神病人的民事违法责任。相反，民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为任能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”由于民事违法行为仍是一种不法行为，不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的侵害行为仍属于一种不法侵害，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外，对这种不法侵害当然是可以进行正当防卫的。但是，无刑事责任能力人的侵害行为明显不能等同于有刑事责任能力人的故意侵害，对于无刑事责任能力的精神病人的侵害行为实施正当防卫时，应当尽一切努力避免对精神病人造成不应有的身体或精神的损害。一般而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。本案中，被告人范尚秀在被患精神病的弟弟范尚雨追打而无力继续奔跑躲避的情况下，为使自己的人身免受不法侵害而击打范尚雨，是符合正当防卫条件的。
（三）对于无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫，不能超过必要限度造成重大损害。
被告人范尚秀的行为已具备了正当防卫的目的、起因、对象、时间四个条件，但是否超过正当防卫的必要限度呢?正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害。刑法并未对正当防卫的必要限度规定具体的标准，在处理具体案件时，应当结合不法侵害的性质、危险性以及防卫的强度、后果等方面综合考虑。本案中，由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当。
被告人使用木棒连续击打被害人的要害部位，对造成被害人人身损害的后果，应当是明知的。考虑到被告人与被害人系同胞兄弟、见被害人未回家后又到现场去寻找，认定被告人故意杀人的理由不充足，故以故意伤害罪对被告人定罪处罚较为适宜。
（3）现实性。不法侵害必须是现实存在的，如果客观上并无不法侵害，只是行为人误以为存在而进行所谓防卫的，属于假想防卫。对于假想防卫的，有过失定过失犯罪，无过失按意外事件处理。
【课堂案例】假想防卫如何认定及处理？（刑事审判参考124号 ）
王长友过失致人死亡案——假想防卫如何认定及处理
被告人王长友，男，1969年6月8日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于1999年5月13日被逮捕。
内蒙古自治区通辽市人民检察院以被告人王长友犯故意伤害罪，向通辽市中级人民法院提起公诉。
通辽市中级人民法院经公开审理查明：1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!”王长友闻声停住，方知出错。
通辽市中级人民法院认为：被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。通辽市人民检察院指控被告人王长友犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十四条的规定，于1999年11月15日判决如下：
被告人王长友犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。
一审宣判后，被告人王长友未上诉。通辽市人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。
内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：被告人王长友因夜晚发现他人欲非法侵人其住宅之事，即向村干部和当地公安派出所报警，在返回住宅时发现两个人影在其家窗户附近，错误地认为是侵害者，由于其主观想象，将齐满顺事实上并不存在的不法侵害，误认为是已经存在，进而实施了假想的防卫，并致齐满顺死亡．应依法承担过失犯罪的刑事责任。通辽市中级人民法院认定被告人王长友由于对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫，造成他人死亡后果发生的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。通辽市人民检察院提出的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，于2000年1月23日裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理？
三、裁判理由
（一）本案被告人王长友的行为属假想防卫
根据刑法第二十条的规定，只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”，实际上包括二层意思：一是客观实际存在着真实的侵害，而不是行为人主观想象或者推测的侵害；二是已经着手实施或直接面临的侵害，而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在，只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为，这种情形，刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫，且多发生在以下二种场合：一是发生在根本不存在不法侵害的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”；二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中，对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”，如某人正反击他人对其的不法侵害时，对突然介入的与不法侵害无关的人，疑为帮凶而实行的“防卫”。由此，假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。
需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。本案中，被告人王长友家住位置较偏僻，由于夜间确有人欲非法侵入其住宅的前因发生，被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当被告人返家时，看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，被告人的“假想”当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为，完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。
（二）被告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处
假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先，我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上，自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。因此，一、二审法院变更指控罪名，以过失致人死亡罪对被告人王长友定罪量刑，是正确的。最高人民法院《刑事审判参考》124号
2．时间条件——不法侵害必须正在进行
只有不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。如果没有开始或者已经结束而实施防卫的，属于事先防卫或事后防卫，统称防卫不适时。防卫不适时不属于正当防卫，造成损害的按犯罪处理。
（1）开始时间：以不法侵害的“着手”为开始。着手是指行为对法益的侵害具有现实的、紧迫的危险。
（2）结束时间：以法益不再处于现实的侵害或威胁为结束。例如，不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。
【问题】在财产犯罪中，行为虽已结束，但现场还来得及挽回损失的，能否进行正当防卫？答：能，此时应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫，即使造成抢劫犯伤亡的，只要没有超过必要限度，就是合法行为。
防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下条件，成立正当防卫。一是不危害公共安全；二是防卫手段与不法侵害具有相当性。
【课堂案例1】第433号，为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立
一、基本案情
被告人李明，男，1978年12月23日出生，汉族，高中文化；北京胜利饭店临时工。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年10月15日被逮捕。
北京市人民检察院第一分院以被告人李明犯故意伤害罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。
在法庭审理中，被告人李明对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人认为，被害人张艳龙在本案中有重大过错；李明的行为属于正当防卫，由于其没有积极救助构成间接故意伤害罪，请求法庭对其减轻或免除处罚。
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
2002年9月17日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌（另案处理）、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟（另案处理）等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“刚才你撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙（男，时年20岁）、董明军等三人（另案处理）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。
北京市第一中级人民法院认为，被告人李明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李明予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。对于被告人李明的辩护人提出的李明行为的本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李明承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李明具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人李明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条、第六十一条之规定，判决如下：
李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
一审宣判后，李明不服，提出上诉。李明上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于防卫过当，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李明的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李明量刑过重，请求二审法院依法改判。
北京市高级人民法院认为，上诉人为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李明及其辩护人所提李明的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原审人民法院认定李明犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李明的量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条之规定，于2003年8月5日判决如下：
1．撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中刑初字第996号刑事判决；
2．上诉人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
二、主要问题
1．被告人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为能否阻却正当防卫的成立?
对此，一种意见以李明在与王宗伟发生争执后，返回住处携带刀具为由，认为李明有伤害他人的意图，其行为不成立正当防卫，而为互殴；另一种意见则认为，李明预先携带刀具，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，被告人只有防卫的意图，而无伤害他人的故意，其预先携带防范性工具，在遭遇不法侵害时使用该工具展开防卫的行为，仍成立正当防卫。
2．如何区分互殴与正当防卫?
三、裁判理由
（一）为预防不法侵害而携带防范性工具的定性
刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法规定正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。
李明在与他人发生摩擦后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防措施，是行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备，预先采取必要的防范措施，其目的也是为了防卫。但这种预防措施并不是针对“正在进行的不法侵害”，而是“可能发生的不法侵害”。与刑法所规定的正当防卫的产生条件并不完全一致。被告人只是意识到不法侵害有可能发生，为预防不法侵害的发生，携带防范性工具——管制刀具。而事态的发展则是动态的，可能发生防范效果，也可能不发生，防范效果是否发生取决于行为人是否遭受不法侵害。因此，如果没有不法侵害的发生，被告人的刀也不会派上用场，更不会杀死被害人。而在不法侵害发生时，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明他携带刀具的目的是抵御不法侵害，而不是针对和伤害某一特定人。因此，不能因为其携带管制刀具是违法的，就否定其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。当然，也只有在预防措施的效果是针对不法侵害的发生而进行时，方成立正当防卫。在预先采取防范措施的场合，防范的对象一般是不特定的，在有的情况下，其行为是针对不法侵害人发生作用，而在有的情况下，则会损害无辜者的合法权益。因此，如果该行为不是对不法侵害发生了效果，而是造成其他无辜人员的伤亡或者财产损失，也不能成立正当防卫，应依具体情况对该危害行为追究相应的刑事责任。
（二）互殴与正当防卫的界限
区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。
所谓防卫认识，是指行为人在面临不法侵害时，对与防卫有关的诸多事实因素的认识。一般而言，防卫认识包括以下基本内容：其一，认识侵害合法权益的不法侵害的存在。行为人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫意图，如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为的，不属于正当防卫，而属于加害行为。至于不法侵害的性质；不要求行为人认识，因为在紧迫的情况下，不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质，行为人也无须确认。因为，根据刑法的规定，无论是国家利益、集体利益，还是本人利益、他人利益，只要是合法权益，任何人都有权加以保护。其二，认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害，并确定不法侵害人。如果行为人明知不法侵害尚未发生或者已经结束，而对侵害者实施加害行为的，表明行为的意图是不正当的，不成立正当防卫；如果行为人明知他人没有实施不法侵害，却对其实施了加害行为，也不能构成正当防卫。
所谓防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。正当防卫要求必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的，这是由正当防卫的法律属性决定的。刑法设立正当防卫的宗旨在于及时有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。因此，如果行为人在防卫的过程中追求危害社会的结果，便失去了防卫的目的，同时也违背了正当防卫的宗旨。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性，如果行为人以加害他人为目的，那么，其主观意图也就是非法的，当然不能成立正当防卫。
互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。在互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害，就不能成立正当防卫。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。此外，如果一方已经退出互殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大了侵害力度，在此情况下，对于退出一方来说，对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害，退出一方则有权实行正当防卫。
由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，因此，在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。
就本案而言，被告人李明在与王宗伟发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但既未主动伤害王宗伟，也未对在场的同事讲述曾与王宗伟有过冲突一事，可见其取刀的主观目的正如其所说的，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，其主观上并无非法侵害他人的意图，而且其事先对此后所发生的事件也不确知，因此，被告人的行为不属于互殴。被害人张艳龙等人在王宗伟的预谋和指使下，预先埋伏在李明返回住处的途中，事先没有任何言语表示，即对正常行走的李明等人进行殴打，当即将孙承儒打倒在地，又殴打李明等人，张艳龙等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。李明在突遭他人不法侵害时，为保护自身合法权益，被动地加入到伤害事件中，在李明使用所携带的防范刀具展开防卫之时，张艳龙正在对其实施不法侵害行为，其另两名同伙又分别在殴打张斌和王海毅，不法侵害正在进行，张艳龙所受致命伤为刀伤，此伤亦形成于李明进行防卫的过程中。因此，依据刑法第二十条第二款的规定，本案被告人的行为构成正当防卫。但是，张艳龙在对李明实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李明却持刀对张艳龙连刺数刀，并在张艳龙停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳龙，其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度，并最终直接造成张艳龙死亡的严重后果。因此，李明的防卫行为过当，依照刑法的规定，构成故意伤害罪，但是应当减轻处罚。
【课堂案例3】第224号胡咏平故意伤害案--当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定?
【提示】
被告人听说他人要找人殴打自己，即准备钢条藏身，当被他人纠集的人打两耳光后，即用钢条刺该人一下逃走，致该人受重伤，其行为是事前防卫还是防卫过当?
【案情】
2002年3月19日下午3时许，胡在公司上班期间，与同事张成兵（在逃）因搬材料问题发生口角，张扬言下班后要找人殴打胡，并提前离厂。胡从同事处得知张的扬言后即准备二根钢筋条磨成锐器藏在身上。当天下午5时许，张纠集邱（在逃）在公司门口附近等候。在张指认后，邱上前拦住刚刚下班的胡，要把胡拉到路边。胡不从，邱遂殴打胡两个耳光。胡即掏出一根钢筋条朝邱的左胸部刺去，并转身逃跑。张等见状，立即追赶并持钢管殴打胡。尔后，张等逃离现场。被害人受伤后被“120”救护车送往医院救治。胡被殴打后先到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时，经邱指认，被杏林区公安分局刑警抓获归案。经法医鉴定，邱左胸部被刺后导致休克，心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。
【审判】
法院经公开审理认为：胡在下班的路上遭到邱不法侵害时，即掏出钢筋条刺中邱，其行为属于防卫性质。被害人在殴打胡时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡性命构成威胁的程度，胡却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪，但依法应当减轻处罚。胡辩称其行为属正当防卫，没有超过必要限度，不负刑事责任的辩护意见理由不足，不予采纳。另外，胡辩称其具有投案自首情节，经查胡到公安机关报案时仅陈述被打的经过，没有如实供述持钢筋条刺被害人的事实，其自首不能成立。据此，该院依照《刑法》第234条第二款、第20条第二款、第64条的规定，判决如下：被告人胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
宣判后，被告人胡咏平服判未上诉，检察院认为一审判决确有错误，提出抗诉。
抗诉称：原判认定胡的行为属于防卫过当错误，理由如下：（1）胡主观上具有斗殴的故意。当他得知张扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避。而胡不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意；（2）胡没有遭受正在进行的不法侵害。胡被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于“正在进行的不法侵害”，不具有防卫的前提条件；（3）胡客观上实施了故意伤害的行为。根据刑法理论，行为人只有在不法侵害确实已经发生，且迫不得已无法逃跑时，才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。但胡脸部被打后，本可以向周围群众呼救或逃跑，但他却立即掏出事先准备的钢筋条捅刺对方，并致人重伤，属事前防卫，其行为已构成故意伤害罪。综上，胡的行为不属于防卫过当，请求二审依法改判。
法院经审理后认为：原审被告人在下班的路上遭到被害人的殴打时，为了制止正在进行的不法侵害，掏出钢筋条刺伤被害人，其行为属防卫行为。但鉴于被害人实施不法侵害时并未使用凶器，尚未严重危及人身安全，而原审被告人却使用锐利的钢筋条进行防卫，并致被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负故意伤害罪的刑事责任，但依法应当减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律和事实依据，不予采纳。该院依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点有两个：
（一）当人身安全受到威胁时能否事先准备防卫工具
抗诉机关认为：当人身安全受到威胁时，应当向单位领导或公安机关报告，以缓和矛盾，解决纠纷，而胡咏平不向单位领导或公安机关报告，反而事先准备凶器，说明其主观上有斗殴故意。我们认为抗诉机关的观点是错误的。
1、准备工具是为了防卫还是为了斗殴，要依据事实和证据来判断。胡始终供称，他准备工具是为了防卫，如果张不叫人打他，他不会主动去打人。事实也表明，胡从同事处得知张扬言在下班后要叫人殴打他后，并未向张求证是否属实，也未纠集他人准备与张一伙人斗殴。他不知道张是否果真会叫人殴打他，以及会叫多少人，在什么时间、什么地点殴打他，他面临的只是一种威胁，双方并未达成打架或斗殴的合意。而且，胡确实是在下班路上被人拦住殴打后才反击的，且反击一下就逃离，并未主动出击，也未连续反击。这说明胡准备工具的目的是防卫而不是斗殴。
2、我国的公力防范手段有限，公安司法机关主要是进行事后救济，且胡所受到的威胁并不确定，即使他事先向公司领导或公安机关报告，也难以得到有效保护。正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。公民既然有正当防卫权，那么，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。抗诉机关认为，当一个人的人身安全面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能徒手空拳，受到不法侵害时，只能呼救或逃跑，只有在呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。这一观点显然是不合情理的，不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。
3、在价值取向上，刑法应当伸张正义，惩治邪恶。胡人身安全受到威胁，势单力孤，处于弱者的不利地位；而张扬言要叫人殴打胡，并提前离厂去纠集打手。邱二人明知打人违法，仍积极充当打手，属于邪恶的一方。对于弱小无助的一方，不应当作过多的苛求、限制。因此，即使在胡咏平准备钢筋条是为了防卫还是为了斗殴难以界定的情况下，也应当作出有利于胡咏平的推定，只有这样，才能弘扬正气，打击违法犯罪分子的嚣张气焰。综上，应认定胡准备工具的目的是防卫。当然，我们提倡，当公民受到威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段化解矛盾；确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具要适当，要能灵活把握好防卫的限度，否则造成防卫过当仍需承担刑事责任。而且防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能借用枪支防身，否则非法持有枪支行为本身就构成违法犯罪。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个法律关系，不影响防卫行为的定性。
（二）如何认定“正在进行的不法侵害”
所谓“不法侵害”，就是指不合法地危害他人人身和财产安全的行为。不法侵害不必达到犯罪程度才能实施防卫，因为违法行为与犯罪行为在紧迫情况下不好区分。因此，不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为。邱明知打人违法，仍充当张的打手，其殴打胡两耳光的行为显然属于违法性质的不法侵害。虽然该侵害行为还比较轻微，但胡如果不反抗或迅速逃离，邱使用拳掌也可以将胡打成轻伤甚至重伤，胡此时进行防卫，时机是适当的，并不属于事前防卫。抗诉机关认为，邱用拳掌殴打胡脸部的行为还不属于不法侵害，只有持凶器殴打或将人打成轻伤以上的行为才属于不法侵害，这显然是对不法侵害的误解。如果胡要等到被打成轻伤以后才能防卫，那时他就可能已经失去了防卫的能力，这样也就失去了设立正当防卫的意义。遭受不法侵害的强度，不是能否进行正当防卫的前提条件，而仅仅是正当防卫的限度条件。正当防卫的前提条件是指存在“正在进行的不法侵害”，只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重，都可以实施防卫行为。正当防卫的限度条件是指防卫强度应当与侵害强度基本相当，以能够制止不法侵害为限，不能明显超过侵害强度并造成重大伤亡相对来说，如果所遭受的不法侵害的强度较小，只能采取强度较小的防卫行为；如果所遭受的不法侵害的强度较大，就可采取强度较大的防卫行为；如果不法侵害的强度很大，严重危及人身安全，比如对方持械行凶、杀人，则可以实施无限制防卫，直至造成对方人身伤亡，均不负刑事责任。正因为胡所遭受的是拳掌殴打，尚未严重危及其人身安全，他应当采取与侵害程度大体相当的防卫措施，但他所实施的防卫行为明显超过必要限度并造成对方重伤，属于防卫过当，所以才应当负故意伤害罪的刑事责任。
综上，我们认为本案二审法院裁定驳回抗诉、维持原判是正确的。（编写人：福建省厦门市中级人民法院 黄应生 责任编辑：王观强）
【课堂案例3】周文友故意杀人案 ――如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”
一、基本案情
重庆市第三中级人民法院经公开审理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫李博（被害人）发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解，后李博用板凳打了赵孝学。当晚23时许，周文友回家得知此事，遂打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友见状遂持尖刀走出房间来到坝子，与持砍刀的李博对打。在周文友与李博相互对打中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。
重庆市第三中级人民法院认为：被告人周文友故意非法剥夺他人生命，致一人死亡的行为，已构成故意杀人罪。鉴于被告人周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到被告人周文友家，并持砍刀与周文友对砍、对杀，周文友也身负重伤，故被害人李博有重大过错，可对被告人周文友减轻处罚。被告人周文友的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李博有重大过错，可减轻民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人赵孝学没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年1月3日判决如下：
1．被告人周文友犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
2．被告人周文友赔偿附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会的丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币四万零七十七元六角。
3．附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿责任。
一审宣判后，周文友不服，向重庆市高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事和民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周文友是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事和民事责任，请求宣告周文友无罪。
附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会上诉称：原审判决对附带民事赔偿数额处理不当，所划分责任显失公平；请求判决周文友和赵孝学赔偿因李博死亡造成的经济损失丧葬费6222元，死亡补偿费161880元，被扶养人生活费14774元，误工、交通费人民币1500元，精神抚慰金100000元，共计284376元。
重庆市高级人民法院经审理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫被害人李博发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家得知此事后，即邀约安礼强一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周文友打电话给南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家劝解，周表示只要李博前来认错、道歉及医治，就不再与李博发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李博等人发现，周文友与李博均扬言要砍死对方，然后周文友与李博持刀打斗，杨海波、任毅等人用石头掷打周文友。打斗中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。
另查明，被害人李博系城镇户口，因李博的死亡给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失包括：丧葬费人民币6222元，死亡补偿费人民币161880元，李昌禄赡养费人民币6859元，邹启会赡养费人民币7915元，误工、交通费人民币1500元，共计人民币184374元。
重庆市高级人民法院认为：上诉人周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到周文友家，并持砍刀与周文友对砍，致周文友重伤，李博有重大过错，可对周文友减轻处罚。周文友的犯罪行为给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李博有重大过错，可减轻周文友民事赔偿责任。根据过错相抵的原则，由周文友承担60％的赔偿责任。被上诉人赵孝学没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。故上诉人李昌禄、邹启会及其诉讼代理人所提判令赵孝学承担民事赔偿责任的上诉理由及代理意见不能成立。原判刑事部分判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但民事部分判决认定被害人李博系农业户口错误，导致判决赔偿数额不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年5月16日判决如下：
1．维持重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友的定罪量刑以及附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿责任部分。
2．撤销重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友赔偿附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会的赔偿部分。
3．上诉人周文友赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李昌禄、邹启会因李博的死亡造成经济损失丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币十一万六百二十四元。
二、主要问题
1．行为人的行为是否构成正当防卫?
三、裁判理由
（一）周文友的行为是否构成正当防卫?
本案在审理过程中对于周文友的行为如何定性存在三种意见：一种意见认为被告人周文友的行为构成故意杀人罪；一种意见认为被告人周文友的行为属于正当防卫；一种意见认为被告人周文友的行为属防卫过当，其行为构成故意伤害罪。
刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，正当防卫从表面上看具有加害性，但实质并不具备犯罪构成要件，也不具有社会危害性，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国刑法的重要制度之一。根据刑法的规定，正当防卫是为了合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。本案合议庭在被害人李博深夜带领众人前去周文友家的行为认定上存在着分歧，一种观点认为：周文友于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周文友是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周文友一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对刑法条文中所称“正在进行的不法侵害”的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手，本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周文友家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李博邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害方未动手之前不能认定为“不法侵害正在进行”。周文友看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周文友亦有加害被害人的故意。故本案不属正当防卫。笔者同意后一种观点。首先，案发前周文友已流露出欲与李博打架的念头，并作好了准备，表明其存在非法侵害他人的意图。一是周文友得知其母亲被李博殴打后异常愤怒，随即邀人前往李博父亲家寻找李博，有证人反映其当时携带了一把与案发时使用的凶器相似的刀子；二是有证人证明周文友曾持刀逼问李博的去向，扬言要杀死李博；三是周文友给他大姐打电话让把其女儿接走，防止女儿受到牵累；四是有证人证明李博在接到周文友的电话后称：周文友称在家里等着要杀他；周文友亦供认，自己主动给李博打电话，声称在家等着李博回来杀他；五是从周文友的供述、证人证言以及公安机关出具的证明材料可以看出，因周文友在电话中扬言要打李博，公安人员到周文友家劝其不要冲动，要冷静。经过做工作，周文友答应只要李博能给自己道歉和医治母亲，便不与李博发生争执。这表明周文友报警的目的不在于寻求保护，而且已经作好了斗殴的心理准备。其次，周文友在案发前完全有条件回避，其不仅不躲避，而且在实害尚未发生时，积极主动参与斗殴。当周文友看到李博等人来到其家附近时，并没有躲藏在家中或悄悄从屋后溜走，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，并主动迎战，与李博发生厮打，扬言要砍死对方。更应注意的是周文友是在对方尚未持械袭击他时，首先持刀伤人的。因此周文友并不是被他人追杀后被迫反击的，而是主动迎上前去与他人进行斗殴的。再次，从尸体检验报告来看，被害人李博尸体上共有五处创口，这与周文友供述“其在逃跑过程中被人追而转身刺了李博一刀”是不相符合的，从而证明周文友是在与李博互砍当中将李博杀死的。需要说明的是，李博邀约多人前来，并不能肯定就是要来寻衅滋事。一是李博是在周文友的一再电话催促下才在深夜带人来周家的；二是因为周文友此前是借用他人的手机给李博打的电话，让李回来说清楚，并扬言要打李博，使得李博误认为周文友邀请了帮手准备打他，在不清楚对方究竟有多少人的情况下，多带些人去自然也是符合常理的；三是李博到达现场时是只身进入周家的，且未持任何器械，其他人也没有紧随其后一拥而人。这表明正如有的证人证明的那样是打算来劝解的，而非一定是为了打架的。此外李博身为女婿进入岳父母家也不能称之为非法侵人他人住宅。通过以上分析不难看出：第一，本案的双方均有侵害对方的非法意图。因为双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具；第二，周文友在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为。由此可见，周文友的行为不符合正当防卫规定的条件，不能认定为正当防卫。综上所述，被告人周文友主观上有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人进行斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。
（执笔：最高人民法院刑一庭 周峰）
3．主观条件——关于防卫意识
成立正当防卫，除了客观上存在正在进行的不法侵害外，是否要求防卫人主观上要具有防卫的目的？这涉及偶然防卫是否属于正当防卫问题。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，对甲的行为应如何认定。一种观点认为应该具有防卫目的，因为刑法20条表述为“为了……”，所以偶然防卫不属正当防卫，构成犯罪；但另一种观点认为，在极少数情况下，没有防卫目的的攻击行为，如果在客观上起到了防卫的效果时，成立正当防卫，不构成犯罪，其理由是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。是否承认偶然防卫，理论上有争议，学生对此了解就可以。下面两种情况不属于正当防卫：
（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自已进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。防卫挑拨不属正当防卫，成立故意犯罪。
（2）互殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，互殴双方都不是正当防卫。
【课堂案例】[第138号]张建国故意伤害案——互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫
一、基本案情
朝阳区人民法院经公开审理查明：
1998年7月13日19时许，被告人张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张建国与马润江在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和(曾是张建国的邻居)相遇。张建国遂同徐永和戏言“：待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂并质问说：“你刚才说什么呢?我凭什么给你结账?”徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张建国即推挡徐永和。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐永和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及，被扎伤左颈、面部(现留有明显疤痕长约300px)。后张建国双手抱住徐永和的腰部将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张建国于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。
朝阳区人民法院认为：徐永和、张建国两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐永和持碎酒瓶伤害被告人张建国的行为属不法侵害。被告人张建国在被徐永和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐永和继续实施伤害行为，躲至徐永和身后，抱住徐永和的腰并将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶扎伤致死。被告人张建国为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，于1999年8月13日判决如下：
被告人张建国无罪，且不承担民事赔偿责任。一审宣判后，附带民事诉讼原告人黎国模以张建国应承担民事赔偿责任为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国的行为属于互殴中故意伤害他人，已构成故意伤害罪，不属正当防卫为由提出抗诉。北京市人民检察院第二分院经审查，于1999年11月11日决定撤回对该案的抗诉。
北京市第二中级人民法院经审理于1999年12月16日作出裁定，准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉，并驳回附带民事诉讼原告人的上诉。
二、主要问题
互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫?
三、裁判理由
被告人张建国的行为属于互殴还是正当防卫是本案争论的焦点。我们认为，被告人张建国出于防卫目的制止他人不法侵害的行为属正当防卫。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。从刑法理论上讲，正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点：其一，无论是夺人还是第三者，只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。
根据刑法第二十条的规定，正当防卫必须具备以下条件：第一，必须有不法侵害行为发生。这是正当防卫成立的前提条件。不法侵害行为，主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。第二，防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束，都不能进行正当防卫，也就是说，事先防卫与事后防卫都不属于正当防卫。之所以如此，是因为只有侵害行为正在进行，对侵害行为的制止才具有防卫的目的，才是正当的。否则，就是加害行为而非防卫行为。当然，对于某些危险的犯罪而言，如果已经对合法权益造成了威胁，则为不法侵害行为已经开始。第三，防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。对不法侵害人以外的人，不能进行正当防卫。第四，行为人必须具有防卫意图。防卫意图是行为人为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止不法侵害的心理状态，即行为人意识到不法侵害正在进行，从而决定为制止不法侵害而实施防卫行为。
在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
本案的发展过程可以分为两个阶段。第一阶段即争执阶段。徐永和酒后因对被告人张建国的一句戏言不满，与张发生争执打斗。此时，双方相互争执，行为性质属于互殴。第二阶段即争执结束后的阶段。经人劝解，徐永和与张建国分开，互殴结束。但徐永和并不善罢甘休，而是抄起两个空酒瓶，将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。徐永和看见张建国从酒楼出来，口中说“扎死你”，手则持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及被扎伤左颈、面部。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止，张建国被迫进行防卫，而徐永和属于不法侵害人。面对不法侵害，张建国当然有正当防卫的权利。从实际情况来看，张建国在意识到不法侵害正在发生后，为制止不法侵害，采取了抱住徐永和后腰将徐摔倒的防卫方法。张建国出于防卫目的而实施的制止徐永和不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。徐永和被自己手持的碎酒瓶扎伤致死是张建国本人意料不到的。
综上，张建国在互殴停止后制止徐永和突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为造成的后果，张建国不负刑事责任，亦不承担民事责任。一审法院的判决及二审法院的裁定均是正确的。 (执笔：最高人民法院刑一庭蔡金芳、北京市朝阳区人民法院马瑛，审编：党建军)
4．对象条件——必须针对不法侵害者本人实施
正当防卫必须对不法侵害者本人实施，针对不法侵害者以外的第三人进行防卫的，不能起到制止不法侵害作用的，不属于正当防卫。
防卫包括两种情况：一是对不法侵害者人身实施防卫；二是对不法侵害者财产实施防卫。例如，甲唆使动物攻乙，乙将动物打死，就属于对财物的防卫。
5．限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害
“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，只要是必需的，就是在必要限度之内。是否“必要”需综合评价。例如，打击的力度、频度、角度等综合评价。正当防卫明显超过必要限度，且造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。
注意，只有在满足前4项条件，而不符合第5项限度条件的情况，才属于防卫过当，对于前4项中任何一项的不满足，都是加害行为，不涉及防卫过当问题。
防卫过当本身不是罪名，对于防卫过当，需根据行为人的主观罪过确定罪名。
【课堂案例】[第600号]闫子洲故意伤害案——将正在实施盗窃的犯罪分子追打致死的行为如何量刑
一、基本案情
河南省新蔡县人民检察院以被告人闫子洲犯故意伤害罪，向新蔡县人民法院提起公诉，同时，检察院提出本案被害人是在实施盗窃过程中被人发现，被告人出于义愤而对被害人实施伤害行为，量刑时可对被告人酌情从轻处罚的公诉意见。
被告人闫子洲对自己实施的伤害行为不持异议，但辩称自己是因气愤而打的人。新蔡县人民法院经公开审理查明：
2008年1月7日夜23时许，安徽省临泉县陶老乡枣里店村村民钟新付（被害人）伙同他人在临近的新蔡县杨庄户乡钟庄村腰东村民组偷盗耕牛时被腰东村村民发现。被告人闫子洲在追撵、堵截钟新付时，持柴麦刀夯击钟新付右侧肋部，致使钟新付跌入水沟内。闫子洲又与同村村民持砖块砸击钟新付，致使钟新付死于沟内。经鉴定，钟新付系因钝性外力作用致重型闭合性颅脑损伤、失血性休克致溺水窒息而死亡。
新蔡县人民法院认为，被告人闫子洲故意伤害他人身体，致人死亡的事实清楚，其行为已构成故意伤害罪。被告人闫子洲认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人闫子洲虽然不具有法定减轻处罚情节，但被害人是盗窃他人财物时被发现、并在逃跑过程中被闫子洲打伤的，其本人具有重大过错，其死亡也是多种原因造成的，如果对被告人闫子洲在法定刑幅度内处以最轻的刑罚仍然过重，达不到法律效果与社会效果的统一。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第六十三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人闫子洲犯故意伤害罪，减轻判处有期徒刑五年。一审宣判后，被告人闫子洲未提出上诉，检察机关未提起抗诉。
新蔡县人民法院依法逐级上报核准。驻马店市中级人民法院和河南省高级人民法院复核认定的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相同，并同意原审对被告人闫子洲以故意伤害罪判处有期徒刑五年的刑事判决。
最高人民法院经复核后认为，被告人闫子洲持刀把击打他人身体并用砖块砸击他人的行为已构成故意伤害罪，且造成了被害人死亡的后果，依法应当在十年以上有期徒刑判处刑罚。但鉴于本案是由被害人盗窃公民财物的违法行为引发；被害人的死亡结果是多种原因、多人行为所致，不应由被告人一人承担全部责任；被告人认罪态度好等情节，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定核准河南省新蔡县人民法院[2008]新刑少初字033号以故意伤害罪判处被告人闫子洲有期徒刑五年
二、主要问题
将正在实施盗窃的犯罪分子追打致死的行为如何量刑？
三、裁判理由
《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本案被告人闫子洲是在被害人钟新付盗窃被发现后的逃跑途中，对其进行“追撵、堵截”时，持柴麦刀夯击钟新付右侧肋部，致使钟跌入水沟内，此后，又与同村村民持砖块砸击钟新付，致使钟新付死于沟内。此时被害人已停止盗窃，如果因对其进行抓捕，为有效阻止其逃跑，而实施了适当、必要且有限的轻微伤害行为是法律允许的，但被告人闫子洲不仅用刀将被害人打入水沟，还与他人共同用砖块将被害人砸死，其行为显然已不属于为使他人的财产权利“免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，故不能适用刑法关于“防卫过当”的规定对其减轻或者免除处罚。
【课堂案例】正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任（刑事审判参考总第38期）
一、基本案情
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：被告人与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而入，被在家的被告人赵泉华用凶器打伤。经法医鉴定，王企儿头面部多处挫裂伤，属轻伤。
上海市闸北区人民法院认为：被告人赵泉华故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处，鉴于赵泉华案发后的行为可视为投案自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和第七十二条的规定，判决：被告人赵泉华犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。
一审宣判后，被告人赵泉华不服，提出上诉，认为其行为属正当防卫。
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生过争执。事后，王企儿、周钢等人多次至赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果。2000年1月4日晚7时许，王企儿、周钢再次至赵泉华家，敲门欲进赵家，赵未予开门。王、周即强行踢开赵家上锁的房门（致门锁锁舌弯曲）闯入赵家，赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击，致王企儿头、面部挫裂伤，经法医鉴定属轻伤；致周钢头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤，经法医鉴定属轻微伤。事发当时由在场的赵的同事打“110”报警电话，公安人员到现场将双方带至警署。
上海市第二中级人民法院认为：王企儿、周钢为泄私愤曾多次上门寻衅，此次又强行踢开赵家房门闯入赵家实施不法侵害。赵泉华为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽造成不法侵害人轻伤，但赵的行为未明显超过必要限度造成重大损害，符合我国刑法关于正当防卫构成要件的规定，是正当防卫，依法不应承担刑事责任。原判决未对王企儿、周钢的不法侵害行为作出正确认定，仅根据赵泉华对王企儿造成的伤害后果，认定赵泉华的行为构成犯罪并追究刑事责任不当，应予纠正。赵泉华的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，判决：
1．撤销上海市闸北区人民法院（2000）闸刑初字第628号刑事判决；
2．上诉人（原审被告人）赵泉华无罪。
二、主要问题
对实施非法侵入住宅的行为人是否可以实行正当防卫?对非法侵入住宅的行为人实行正当防卫，造成轻伤后果的，是否承担故意伤害的刑事责任?
三、裁判理由
故意伤害案件是司法实践中常见的刑事案件。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。这种伤害行为必须是非法的，如果是合法的行为，即使造成了一定程度的伤害后果，行为人亦无须承担刑事责任。正当防卫即为法律规定的合法的行为。根据刑法第二十条第二款的规定，实施正当防卫行为，只要未明显超过必要限度造成重大损害（所谓重大损害，就单个人而言一般应指造成重伤以上），不负刑事责任。
本案被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生争执。人们在社会生活中相互之间产生矛盾、发生摩擦是经常发生的，但王企儿、周钢等人事后多次到赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果，说明被告人赵泉华不想再发生争执，也说明了其根本没有非法伤害对方的主观故意。然而王企儿、周钢却屡屡找赵泉华寻衅。2000年1月4日晚，王企儿、周钢再次至赵泉华家，在踢开赵家房门后强行闯入赵家，致赵家房门锁舌弯曲，家中凌乱，一些物品被损坏。王企儿、周钢不经住宅主人同意，强行破门闯入他人住宅，侵犯了他人的合法权利，性质当然是一种不法侵害行为。我国宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅，表现为未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。
本案中，被告人赵泉华针对王企儿、周钢非法侵入其住宅的行为，实施的正是正当防卫的合法权利。
本案在赵泉华拒绝、阻止王企儿、周钢等人进入其住宅的情况下，王、周二人踢门将门锁损坏，强行闯入其住宅，表明二人的不法侵害行为已经开始并正在进行，赵泉华具备了实施正当防卫的法定条件。实施正当防卫就有可能或者必然对不法侵害人造成一定的伤害后果，但只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，依法就不负刑事责任。这里关键的问题就是如何把握“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。我们认为，这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然值得注意的是，刑法规定的标准是不能明显超过。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。就本案而言，本案被告人赵泉华一人要对付王企儿、周钢两人的不法侵害，其采取的防卫措施，虽较激烈，但还说不上明显超过必要限度，且防卫结果仅造成一人轻伤一人轻微伤，也没有造成重大损害，因此，赵泉华的防卫行为完全符合我国刑法第二十条第二款关于正当防卫的规定，依法不应对王企儿的轻伤后果承担刑事责任。
综上，二审法院认为赵泉华的行为构成正当防卫，不负刑事责任，并依法撤销一审法院认定赵泉华构成故意伤害罪的判决，宣告赵泉华无罪是正确的。
（二）特殊正当防卫的成立条件
根据20条3款的规定，成立特殊正当防卫的条件：
1．前提条件，必须存在严重危及人身安全的暴力犯罪。并非对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的行为都可以进行特殊防卫，只有实施这些行为危紧人身安全时，才可以特殊防卫。简单说，当他的行为是奔你命来的时候，也允许你要他的命。
2．特殊防卫只是限度上特殊，因此，也必须符合一般正当防卫的前4项要求。
【课堂案例】李小龙等被控故意伤害案[第261号]—特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解
一、 基本案情
武威地区中级人民法院经公开审理查明：
2000年8月13日晚2l时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地，王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐永红、王永富，双方发生厮打。其后，徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持“T”型钢管座腿，朝王永富头部猛击一下，致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王永富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。
武威地区中级人民法院审理后认为：被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械故意伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李小龙在共同犯罪中，行为积极主动，持械殴打致人死亡．系本案主犯，应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中，起辅助作用，系本案从犯。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任，对各被告人可减轻处罚。各被告人的犯罪行为使被害人及其家庭所遭受的物质损失，应依法据实判赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2001年6月22日判决如下：
1．被告人李小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。
2．被告人李从民犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
3．被告人李小伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
4．被告人靳国强、李凤领犯故意伤害罪，各判处有期徒刑四年。
5．李小龙等五被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人王顺国医疗费710.2元、丧葬费l 200元、死亡补偿费7000元。五被告人互负连带责任。
一审宣判后，上述各被告人均以其行为属于正当防卫，不应负刑事责任及民事责任为由，提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理后认为，在本案中，被告人一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强拉他人入场看表演。被告人李从民见状要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐永红的击打，引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王永富持菜刀冲进现场行凶时，被李小龙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李小龙等人对王永富再未施加伤害行为。王永富的死亡，系李小龙的正当防卫行为所致。徐永红的轻伤系双方互殴中所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害行为时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度还是情节都甚为严重；并且在整个发案过程中，被害人一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，该条第三款规定了无过当防卫条款，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其目的就是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不受侵害，五上诉人的行为符合上述规定，其主张正当防卫的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、第一百九十七条及《中华人民共和国刑法》第二十条第一、三款之规定，于2002年11月14日判决如下：
1．撤销甘肃省武威地区中级人民法院(2001)武中刑初字第20号刑事附带民事判决；
2．对上诉人(原审被告人)李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领宣告无罪。
二、主要问题
如何正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义?
三、 裁判理由
与旧刑法相比，新刑法对正当防卫制度有两点重要修改：一是放宽了一般正当防卫的限度条件。根据新刑法第二十条第二款的规定，一般正当防卫只有明显超过必要限度且造成重大损害的，才构成防卫过当，要负刑事责任。所谓“必要限度”一般要求防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当。在“必要限度”前再加上“明显超过”的限定语，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。防卫行为虽然稍超过必要限度，但并非过于悬殊，即使造成不法侵害人重大损害的，也不能认定为防卫过当，追究防卫人的刑事责任。所谓“重大损害”，一般应理解为是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。防卫行为即使明显超过必要限度，但防卫后果客观上并未造成不法侵害人重大损害的，亦不能认定为构成防卫过当。二是增设了特殊防卫条款。根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为人，防卫人无论采取何种防卫手段、强度，也无论给不法侵害人造成何种损害，即便是造成不法侵害人死亡，均不属于防卫过当，不负刑事责任。所以特殊防卫，又常被称做“无限防卫”(强调防卫性质、手段、强度法律无限制)或“无过当防卫”(强调防卫后果法律无限制)。
新刑法对正当防卫制度的上述二点重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为倡导和鼓励公民对一切不法侵害行为和严重暴力犯罪行为，积极、充分行使防卫权提供了有力的法律保障。深入领会这种立法精神，对司法实践中正确处理防卫案件尤其是因防卫行为而造成不法侵害人重伤或死亡的案件具有重要意义。由于刑法第二十条第二款、第三款之间系一般法条和特殊法条的关系，因此，在处理这类案件中，从适用法条上看，一般应先考虑防卫人是否符合特殊防卫的条件，在排除特殊防卫可适用的前提下，再考虑是否属于一般防卫中的防卫过当。
特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：
1．必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是，刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说，应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，旨在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。
2．足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。
3．对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢?我们认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为；其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不买票，还强拉他人入场看表演。当被告人李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为“行凶”。此时，被告人李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王永富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐永红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。
(供稿：甘肃高院刑一庭 孙鲁 执笔：洪冰 审编：南英)
经典案例研讨
2016年4月13日，吴学占在苏银霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。[1] 2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑[2] 。原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉，山东省高级人民法院于2017年3月24日立案受理。
2017年5月27日，该案二审公开开庭审理。山东省高级人民法院采取微博直播的方式通报庭审相关信息[3] 。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。
新华社北京5月28日电 2017年3月26日，最高人民检察院针对社会广泛关注的山东聊城市于欢故意伤害案对外发布消息：最高人民检察院对此高度重视，已派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。对于欢的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，将依法予以审查认定；对媒体反映的警察在此案执法过程中是否存在失职渎职行为，将依法调查处理。
5月26日，山东省人民检察院公布于欢案处警民警调查结果。5月27日，山东省高级人民法院开庭审理于欢故意伤害案，山东省人民检察院指派检察员出庭履行职务。法庭审理结束后，最高人民检察院公诉厅负责人接受了记者采访。
记者：请简要介绍一下最高人民检察院和山东省人民检察院对于欢案件的调查工作情况。
答：山东聊城于欢故意伤害案引发舆论广泛关注后，最高人民检察院高度重视，第一时间派出工作组赶赴山东开展调查工作，并向社会作出回应。
自3月26日以来，最高人民检察院工作组会同山东省人民检察院专案组，先后赴冠县、聊城、济南等地，重点开展了以下调查工作。一是听取了山东省人民检察院和聊城市人民检察院工作汇报，审阅了全部卷宗材料。二是实地查看案发现场。通过测量现场距离、绘制现场示意图、访问在场人员等方式，尽可能还原案发时当事人所处位置，为准确认定事实、界定责任奠定基础。三是复核主要证据。围绕案件事实和舆论关注焦点，提审上诉人于欢2次、复核主要证人19人、调取重要书证50余份，进一步查清了案件事实。四是核查关联案件。对舆论同时关注的吴学占等人涉黑、苏银霞等人涉嫌集资诈骗和杜志浩涉嫌交通肇事等案件，工作组听取了办案单位的汇报，查阅了相关卷宗材料，并已责成山东检察机关会同公安机关认真调查，依法处理。五是组织专家论证。最高人民检察院两次召开专家论证会，对于欢案涉及的法律适用等问题进行论证，听取意见和建议。
记者：在庭审中检察机关是如何认定于欢行为性质的？
答：最高人民检察院调查认为，山东省聊城市人民检察院的起诉书和聊城市中级人民法院的一审判决书认定事实、情节不全面，对于案件起因、双方矛盾激化过程和讨债人员的具体侵害行为，一审认定有遗漏；于欢的行为具有防卫性质，起诉书和一审判决书对此均未予认定，适用法律确有错误，根据我国刑法第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”的规定，应当通过第二审程序依法予以纠正。5月27日，山东省高级人民法院二审开庭审理于欢故意伤害案，检察官在法庭上充分阐述了检察机关的意见，这是最高人民检察院调查组和山东省人民检察院研究的共同意见。
首先，从防卫意图看，于欢的捅刺行为是为了保护本人及其母亲合法的权益而实施的。为了保护合法的权益，这是正当防卫的目的性条件。合法的权益，并不限于生命健康，还包括人身自由、人格尊严等其他合法权益。本案中，于欢在认识到自己和母亲的人身自由、人格尊严受到严重不法侵害、人身安全受到严重威胁的情况下，持刀捅刺杜志浩等人的行为，正是为了保护自己和母亲的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益免受不法侵害而实施的。一审判决书认为，“对方均未有人使用工具、派出所已经出警、其生命健康权被侵犯的现实危险性较小”，这一法律评价虽关注到生命健康权，但忽视了对于欢及其母亲人身自由、人格尊严等合法权益的保护，是对正当防卫保护对象的错误理解。
第二，从防卫起因看，本案存在持续性、复合性、严重性的现实不法侵害。针对不法侵害行为才能实施防卫，这是正当防卫的前提条件。这里的不法侵害，既可以是犯罪行为，也可以是一般违法行为，包括对非法拘禁，公民可以进行防卫。本案中，杜志浩等人并不是苏银霞高利贷借款的直接债权人，而是被赵荣荣纠集前去违法讨债。对讨债一方的不法侵害行为，必须整体把握。在案证据证实，讨债方存在持续进行的严重不法侵害行为，按时间顺序可分三个阶段：一是2016年4月1日赵荣荣等人非法侵入于欢家住宅，4月13日擅自将于欢住宅家电等物品搬运至源大公司堆放，吴学占将苏银霞头部强行按入马桶；二是2016年4月14日下午至当晚民警处警，讨债方采取盯守、围困等行为限制剥夺于欢、苏银霞人身自由，实施辱骂、脱裤暴露下体在苏银霞面前摆动侮辱等严重侵害于欢、苏银霞人格尊严的行为，采用扇拍于欢面颊、揪抓于欢头发、按压于欢不准起身等行为侵害于欢人身权利，收走于欢、苏银霞的手机，阻断其与外界的联系，在源大公司办公楼门厅前烧烤饮酒扰乱企业生产秩序；三是从处警民警离开接待室至于欢持刀捅刺之前，讨债方持续阻止于欢、苏银霞离开接待室，强迫于欢坐下，并将于欢推搡至接待室东南角。这三个阶段的多种不法侵害行为，具有持续性且不断升级，已经涉嫌非法拘禁违法犯罪和对人身的侵害行为。面对这些严重的不法侵害行为，于欢为了制止这些不法侵害，反击围在其身边正在实施不法侵害的加害人，完全具有防卫的前提。聊城市检察院起诉书没有认定作为防卫起因，聊城市中级人民法院一审判决书认为“不存在正当防卫意义的不法侵害前提”，是错误的。
第三，从防卫时间看，于欢的行为是针对正在进行的不法侵害实施的。防卫适时，是正当防卫的时间性条件。本案中，处警民警离开接待室是案件的转折点。民警处警本应使事态缓和，不法侵害得到有效制止。但在案证据证实，杜志浩一方对于欢的不法侵害行为，没有因为民警出警得到控制和停止，相反又进一步升级。在苏银霞、于欢急于随民警离开接待室时，杜志浩一方为不让于欢离开，对于欢又实施了勒脖子、按肩膀等强制行为，并将于欢强制推搡到接待室的东南角，使于欢处于更加孤立无援的状态。于欢持刀捅刺杜志浩等人时，不法侵害的现实危险性不仅存在，而且不断累积升高，于欢面对的境况更加危险。如果他不持刀制止杜志浩一方的不法侵害，他遭受的侵害行为将会更加严重。于欢在持刀发出警告无效后，捅刺了围在身边的人。一审判决书认定“不存在防卫的紧迫性”，显然是对矛盾激化的原因作出了错误的判断，这也是在认定事实不全面情况下得出的错误认定。
第四，从防卫对象看，于欢是针对不法侵害人本人进行的反击。针对不法侵害人本人实施防卫行为，这是正当防卫的对象性条件。这里的不法侵害人本人，是指不法侵害的实施者和共犯。本案中，于欢持刀捅刺的对象，包括了杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚四人。在案证据证实，这四人均属于参与违法讨债、涉嫌非法拘禁犯罪的共同行为人，杜志浩还在非法拘禁过程中实施了污秽语言辱骂和暴露阴部、扇拍于欢面部等严重侮辱行为。虽然目前没有证据证实严建军、郭彦刚、程学贺三人对于欢母子有言语侮辱和暴力殴打行为，但他们围挡在于欢身边且在杜志浩被捅刺后仍然没有走开，同样限制了于欢的人身自由，于欢为制止不法侵害而捅刺的四人，均是不法侵害人。
第五，从防卫结果看，明显超过必要限度，造成重大损害。不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分防卫适当与防卫过当的重要标准。衡量必要限度时必须结合不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等进行综合考量，既不能简单以结果论，也不能一出现死伤结果就认定是防卫过当。本案中，于欢的行为具有防卫的性质，采取的反制行为明显超出必要限度且造成了伤亡后果，应当认定为防卫过当。首先，于欢不具备特殊防卫的前提条件。刑法第20条第3款规定的特殊防卫，其适用前提是防卫人针对严重危及人身安全的暴力犯罪的加害人而实施防卫行为。本案中，虽然于欢母子的人身自由权遭受限制乃至剥夺、人格尊严权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯，但直至民警出警后均未遭遇任何针对生命权严重不法侵害，因而不具有实施特殊防卫的前提。其所采取的防卫行为是否正当，不得适用特殊防卫阻却刑事责任的法定评判标准。其次，本案属于违法逼债激发的防卫案件。本案中，杜志浩等人的目的就是把钱要回，手段相对克制，没有暴力殴打于欢母子的意思和行为；讨债一方（李忠）对杜志浩脱裤暴露下体的行为给予了制止；当于欢捅刺杜志浩、程学贺后，严建军、郭彦刚、么传行等人围站在于欢身边，也没有明显的暴力攻击。最后，防卫行为与不法侵害相比明显不相适应。本案中，于欢为了制止不法侵害，摆脱困境，使用致命性工具刺向加害人，造成一死、二重伤、一轻伤的后果，其行为结果明显属于“重大损害”。从不法侵害行为看，虽然加害人人数众多但未使用工具，未进行严重暴力攻击，于欢身上伤情甚至未达到轻微伤程度；从防卫紧迫性看，出警民警已到场，虽然离开接待室，但仍在源大公司院内寻找报警人、了解情况，从接待室可以清晰看到门前警车及警灯闪烁；从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应。从防卫行为使用的工具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看，于欢使用的是长26厘米的单刃刀，致伤部位为杜志浩身体的要害部位（肝脏），捅刺强度深达15厘米，造成1死2重伤1轻伤的严重后果，其防卫行为“明显超过必要限度”。
【背景知识】
今年3月23日，《南方周末》以“刺死辱母者”为题对“山东于欢案”进行了报道，经过新闻媒体和网络媒体转载，案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。日前，该案已经山东省高级人民法院二审公开审理并作出终审判决。作为一个司法案件的处理，已经尘埃落定，无论每个人的看法如何，希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。该案的审判，无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中，见仁见智，各抒己见，精彩纷呈。社会各界关注司法机关的个案裁判，关心司法公正，这是法治发展的必然结果，也是法治建设取得明显成效的一种体现。这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。
虽然法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外，1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。然而，司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，基本情况是，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。“孙明亮案”就是当年影响十分巨大的一个案例。1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭鹏祥刺伤致死。1984年11月，甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。如果以1997年修订后刑法来考量，孙明亮的行为完全符合刑法第二十条第三款关于无过当防卫之规定，将其认定为正当防卫亦无不妥。但是，在当时的法律规定和司法环境之下，甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布，对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当，起到了重要的指引作用。针对司法实践中存在的问题，1997年刑法修订，对正当防卫制度作出重大修改，主要是进一步严格了防卫过当的成立条件，增加了无过当防卫的规定。修法的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。
然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。有学者批评道，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在我看来，其中有两点值得特别关注。一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。根据刑法规定，通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中，每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如，起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握；时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定；限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断，等等。对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，如果联系到具体个案，更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是，这种情况并非我国独有，其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如，1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。令人欣慰的是，日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。
对于正确理解和适用正当防卫制度，充分发挥该项制度在法治中国、平安中国建设中的价值和功能，我有以下几点思考：
一、准确把握正当防卫制度的立法精神
正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇，而现代意义上的正当防卫制度则起源于西方启蒙运动时期。西方自然法学代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗窃的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置于死地的权利。现代各国普遍规定有正当防卫制度，虽然具体规定的条件不同，但立法旨趣十分相近，均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍，在德国，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上，也有类似正当防卫免责的规定，如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律•贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。“惩罚犯罪，保护人民”，是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。
二、有效激活正当防卫制度的适用
实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施，但均属事后处罚，侵害事实已经发生，“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止不法侵害，有效维护合法权益，彰显“正义不向非正义低头”的价值取向，是培育和践行社会主义核心价值观，惩恶扬善，伸张正义，推进社会主义精神文明建设的应有之义。司法裁判不仅是对个案是非曲直的法律评价，也是对社会的规范指引和政策宣示。针对当前存在的见死不救、遇难不助等突出问题，通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为，培育和维护公序良俗，是人民法院肩负的重要职责。对于公民通过正当防卫自觉同违法犯罪作斗争的行为，应当坚决予以支持和保护，这也是最高司法机关的一贯立场。早在1985年6月5日，最高人民法院审判委员会第226次会议在总结“孙明亮案”审判经验时，就明确提出了这一立场。当下，我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法，有的甚至严辞谴责，重要的原因之一就是他们在思考：“当我遇到这种情况我应该怎么办？”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。而做到这一点，就必须适当放宽防卫限度条件，对此，1997年刑法修改已作出相关规定。从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。
三、根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用
刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。这里我想重点讲讲防卫限度的判断问题。正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。
四、统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果
当前，一些涉正当防卫案件的裁判之所以引发炒作，成因十分复杂，但症结往往在于司法自身，我们必须反躬自省：有的是裁判说理过于简单、不够明晰，让人产生误解；有的是案件审判过程不够公开透明，遭致外界质疑；有的是案件裁判结果与民众的朴素情感发生较大偏离，无法获得社会认同；等等。解决这些问题，要求我们在刑事审判中必须统筹兼顾案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。司法的社会效果以法律效果为前提，是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用，同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用，要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上，最大限度地考虑民众的期望与关切，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。须知古往今来，再良善周密的法律也无法包罗世间万象。司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。统筹兼顾裁判的法律效果和社会效果，必然要求我们进一步提升司法审判能力，通过规范的法庭审理，全面核实案件事实证据，全面听取当事各方意见，全面回应当事人和社会关注的正当防卫、防卫过当等问题，充分发挥庭审的关键作用；必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决；必然要求我们下大力气做好服判息诉工作，对于造成重大损害、特别是致不法侵害人伤亡的正当防卫案件，要在依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友工作，以真心换真情，赢得理解，化解恩怨。
五、统一正当防卫制度的法律适用标准
“徒法不足以自行。”法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的，而将抽象的刑法条文适用于具体案件，虽然难度不小，但却是司法的精义所在。就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案的事实和证据，综合考量案件的前因后果，对法律规范作出合乎情理的解释，是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然，从司法统一的角度上看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考量等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，可以有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。
在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时，有一个问题需要重点加以关注，就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度，过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。
六、营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境
实践证明，对于造成人员伤亡的案件，严格依法判决行为人系正当防卫不负刑事责任难度很大，既需要人民法院保持客观、理性和必要的定力，也需要良好的外部环境。首先，公检法三机关要各司其职，切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定，对于属于正当防卫不负刑事责任的案件，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，都应当不追究刑事责任，而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则，从而将压力全部传导至审判环节。其次，要坚持司法的群众路线，共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件，审判过程中要及时向社会公布真相，防止道听途说、以讹传讹，裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料，引导人民群众依法理性认识裁判结果，争取社会各界的理解和支持。最后，要创新司法公开方式，充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用，通过以案释法做到宣传入情入理，及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件，要组织专家学者研究论证，邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审，准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场，充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。
三、紧急避险
刑法第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
虽然正当防卫与紧急避险都可能产生于他人的不法侵害，但正当防卫是对不法侵害者的防卫，而紧急避险是对无辜的第三人的避险。紧急避险的本质特征是避免现实危险，保护较大法益的行为。
（一）成立条件
1．前提条件——必须发生了现实的危险。如果事实上没有危险，但行为人误认为存在危险而避险的，属于假想避险。对于假想避险，处理方法与正当防卫相同。
紧急避险的危险来源有：自然力、动物的袭击、人的行为等；
2．时间条件——必须是正在发生的危险，否则属于避险不适时，处理方法与正当防卫也相同。
3．限制条件——必须出于不得已损害另一法益，这意味着避险是最后的、唯一的手段，如果有其他方法是不允许避险的，而正当防卫没有此项要求。
4．主观条件——为保护合法利益。与正当防卫一样，也存在偶然避险是否属于紧急避险的争议。
5．限度条件——必须是损害较小利益，保护较大利益。通常认为，人身权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值。
6．避免本人危险时，不适用于职务上、业务上有特定要求的人。例如，飞机出现故障，机组人员不能先跳伞避险；消防人员不能怕烧伤而避险；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而避险。
【重大争议案】
《新京报》消息为敲诈钱财，河南平顶山市一个犯罪团伙强迫一名被劫持的检察院工作人员强暴另一名被劫持的女子，并胁迫其用绳子勒该女子，拍照后试图勒索该男子。负责侦办此案的该市新华区公安分局刑侦大队长李廷山21日称，女子最后死亡，该团伙8人已被捕，检方已提起公诉。
检察官强暴杀人
女死者父亲王更有21日介绍说，2008年10月的一天，25岁的女儿王科嘉在街上行走时，数名犯罪分子强行将其拉进一辆面包车，随后将其关在平顶山某小区的一出租房内。
经警方侦查，系石书伟等8人犯罪集团为勒索钱财，先行绑架新华区检察院工作人员夏某，后又绑架与夏某素昧平生的王科嘉。王更有称，经家属多次交涉，侦办警官透露的情况令人震惊：同为受害人的夏某在被绑架过程中参与了强暴、杀人。
李廷山称，2008年10月14日，警方接到夏某报案，称其被人劫持，在蒙眼情况下，他被迫强奸了一名女子，还被迫用绳索勒该女子。
李廷山表示，经过侦查和双方的口供，基本证实整个过程夏某都是被蒙着眼的，强暴时也是有人按着他进行的。勒王某脖子时，夏某的脖子也被绳子套着，后面有两个人勒他。犯罪分子称，如果他不勒王，就要勒死他。由于夏当时眼睛被蒙，不知道王是否死亡，认为当时可能把王勒晕了。
警方未查办检察官
2008年11月8日，在一个废弃矿井内，警方发现了王科嘉的尸体。
犯罪分子交代，为达到勒索夏某1000万元的目的，他们威胁夏与王发生性关系，又威胁其用绳索勒住王的颈部，整个过程被拍成照片作为勒索的手段。
王更有称，夏某至今未被列为犯罪嫌疑人进行查处。新华公安分局刑侦大队副大队长董正跃也证实，警方没有对夏某采取任何措施。
“夏某也是受害人。”李廷山称，夏某刚参加工作一年，年纪也比较小，因受到惊吓，至今未上班，目前仍在接受心理治疗。
但王更有认为，不能以检察人员受胁迫为理由，不对其背离职责、良心、道义的行为予以追究。
李廷山称，目前检方已对8名犯罪分子提起公诉，不久将开审。
对该案有专家说对夏某应以胁从犯对待, 我国刑法第28条的规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”但笔者认为,夏某在该案中只是犯罪分子的工具,其并无自主意识,并无选择的余地,属不能控制自已行为的状况.只能顺从,其被逼强奸与否,不能改变其命运被犯罪分子掌控的状况,在刑事犯罪中,主观要件的分析是罪与非罪重要的标准,辩认并能控制自已行为是最基本的两个要素,胁从犯在犯罪中,虽然受到胁迫,但其主观上还有一定程度的选择,他的身份还是犯罪分子一方成员,他并无面临实际具体的或达到危及生命的威胁,属于能辩认自已行为,也能一定程度控制自已行为的状况,所以法律仍对胁从犯追究刑事责任,但夏某在该案中属被害人一方,其是能辩认到自已的行为是犯罪行为但其不能控制自已的行为,其对自已的行为不具有控制能力.其行为应转化为犯罪分子的行为,而不是以其是共犯来追究其刑事责任.
也有专家以紧急避险的法律规定来论证夏某应当负刑事责任, 我国法律对紧急避险的规定是: “为保护法益免遭正在发生的危险，不得已牺牲一个较小的法益来保护另一个较大的法益,属紧急避险,不负刑事责任”.认为夏某以牺牲别人的生命来保全自己的生命，很明显超过了必要的限度，其紧急避险行为所引起的损害更远远大于所避免的损害，理应属于“避险过当致人死亡”，因此应当负刑事责任。还以紧急避险特殊的限制条件，即避免本人的危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人来论证夏某也不适作紧急避险.笔者同样认为该案不适用紧急避险,但理由不同于专家,紧急避险中的条件之一是不得已牺牲一个较小的法益来保护另一个较大的法益,是避险方主动选择的结果,有目的积极实施的,在该案中,夏某被逼强奸,表面看他是以牺牲他人生命来保全自已生命,但实际上他牺牲他人生命并不能保全自已生命,只是延续了自已的生命,其生命安全还是在犯罪分子的掌控之下,生命危险还没有解除,不是说他被逼强奸后就能获得自由了,他的被逼强奸行为并不是自已能自主选择的,也不是其主动选择的,更不是他积极追求的结果,他没有犯罪故意.
也许夏某的表现不符合有关法律法规对检察人员的要求,也达不到公众对检察人员面对违法犯罪行为的期望值,但检察人员的生命同样也是需要保护的,不做无谓的牺牲是明智的.
参考案例
某村女干路遇歹徒，应歹徒要求，女干将自行车交给歹徒。乘歹徒蹲下看车时，女干抡起打气筒打昏歹徒，并逃跑。后女干投宿至不远处的一户人家。户主老妇对女干遭遇深表同情，并安排其女与女干同睡，女干睡于床塌外侧。歹徒清醒后回家，听其母描述，方知女干投宿自家。为阻止女干报案，歹徒遂起杀意，并与其母谈了此事。母子俩的谈话被女干听到，于是女干与歹徒妹妹调换位置睡觉。半夜，歹徒摸黑进了房间，对准床塌外侧即砍，结果被杀害的正是歹徒妹妹。对此，法院审理认为：女干属于避险过当的故意杀人罪。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。
【课堂案例】495: 谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案--强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性
一、基本案情
阳春市人民法院经公开审理查明：
2003年5月23日20时许，被告人谭荣财、罗进东与赖洪鹏（另案处理）在阳春市春城镇东湖烈士碑水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某某、瞿某某（女）实施抢劫，抢得蒙某某230元、瞿某某60元，谭荣财、罗进东各分得80元。抢劫后，谭荣财、罗进东、赖洪鹏用皮带反绑蒙某某双手，用黏胶粘住蒙的手腕，将蒙的上衣脱至手腕处，然后威逼瞿某某脱光衣服、脱去蒙的内裤，强迫二人进行性交给其观看。蒙因害怕，无法进行。谭荣财等人又令瞿某某用口含住蒙的生殖器进行口交。在口交过程中，蒙某某趁谭荣财等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，方才逃脱。
2003年5月期间，被告人谭荣财、罗进东伙同他人先后在阳春市春城镇三桥等处先后5次持刀抢劫现金、手机等财物共计价值人民币（以下均同）5879元。2000年9月19日凌晨3时40分，谭荣财在阳春市圭岗镇明景游戏室，从屋顶揭瓦入室，将严仕章的一辆价值3705元的轻骑Qml00／6摩托车盗走。
阳春市人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东等人以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；二被告人在抢劫过程中，违背妇女意志，使用暴力胁迫的手段，强迫他人与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人谭荣财秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东参与抢劫多次，在共同抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭荣财在盗窃犯罪时未满18周岁，被告人罗进东在参与的6次抢劫犯罪中，有4次作案时未满18周岁，依法应当对二被告人未满18周岁时参与的犯罪行为从轻处罚。二被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人谭荣财、罗进东的辩解、辩护意见小能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：
1．被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。
2．被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，被告人谭荣财、罗进东不服，向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。
被告人谭荣财、罗进东上诉称，其强迫蒙某某与瞿某某发生性关系的目的是寻求精神上的刺激，调戏取乐，只是观看，没有强奸的故意和目的，原审法院定强奸罪有误，请求撤销原审法院的定罪量刑。
阳江市中级人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东以非法占有为目的，以暴力胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人谭荣财采用秘密方法，入室窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东持刀胁迫二人脱光衣服，强迫二人性交，后又强迫瞿某某口含蒙某某生殖器再进行性交，其主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为，原审法院认定该行为构成强奸罪不当，应以强制猥亵妇女罪论处，故谭荣财、罗进东的该行为均已构成强制猥亵妇女罪。谭荣财、罗进东的该上诉理由成立，应予采纳。被告人谭荣财、罗进东在本案中犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，定罪量刑部分不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：
1．撤销阳春市人民法院（2003）春法刑初字第108号刑事判决的第一、二项，即被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
2．上诉人（原审被告人）谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。
3．上诉人（原审被告人）罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
二、主要问题
蒙某某在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。
三、裁判理由
蒙某某在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。
审理中，有人提出蒙某某在他人胁迫下对瞿某某实施了强奸和猥亵行为，是否按照胁从犯处理?我们认为，蒙某某也系本案的被害人，其被迫与瞿某某发生性行为属于紧急避险行为，不构成犯罪。
紧急避险行为中行为人因受威胁而为的损害他人利益的行为，与共同犯罪中胁从犯因被胁迫实施的犯罪行为虽有一定的相似性，即行为人均是在受人胁迫的前提下，实施了损害第三人利益的行为，但是，二者的区别还是比较明显的：一是从危险的紧急性来看，紧急避险中的危险是正在发生的危险，后者既可以是正在发生的危险，也可以是将来可能发生的危险。二是从保护的利益来看，紧急避险保护的是合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利，后者既可以是保护合法权益，还可以是保护非法权益，如本人或他人的非法所得、不良隐私、违法犯罪行为等。三是行为人意志自由丧失程度不一致。紧急避险中的行为人在当时的危险状态下，其完全无选择意志的自由，即其实施损害第三人利益的行为是在别无他法可以避免危险时才允许，也就是“不得已”而为之。胁从犯虽然是被胁迫而参加犯罪，但其还是有一定程度的自由意志，其参加犯罪仍然是其自行选择的结果。四是是否承担刑事责任不同。紧急避险未超过必要限度的，不负刑事责任，超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚；胁从犯则均应负刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。可见，基于上述不同，对于紧急避险，从权益衡量原理出发，允许为了保护较大的合法权益而牺牲较小的合法权益，并将之看做是对社会有益的行为；后者基于可期待性原理，对被胁迫参加犯罪的行为人只在量刑上予以适当考虑。
本案中，蒙某某被他人持刀威胁，要求其和瞿某某性交，否则蒙某某、瞿某某会遭受生命危险。蒙某某在二人生命受到紧迫威胁的情况下，在没有其他方法避险的情况下不得已侵犯了瞿某某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。
来源：《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集）
四、其他违法阻却事由
其他违法阻却事由，是指虽然刑法没有明文规定，但刑法理论肯定其为违法阻却事由的情况。具体包括如下种类
1．法令行为
法令行为，是指表面上看象危害行为，但法律明文规定将其合法化的行为。
例1，国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票的行为；
例2，刑事诉讼法规定的公民扭送的行为；
例3，警察的抓捕行为。
2．正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。
例1，竞技体育活动。在竞技体育比赛过程中，只要是遵守比赛规则，将他人打伤、打死是不负刑事责任的。
例2，律师辩护活动。在庭审举证过程中，即使泄露他人隐私，也是合法的。
例3，医疗活动。医生在手术过程中的伤害行为。
3．被害人承诺行为
被害人承诺行为，是指在被害人同意情况下，即使造成身体伤害的，也不构成犯罪的情况。同意侵害意味着权利主体放弃了对该权益的法律保护，“得承诺的行为不违法”就是这个意思。但被害人承诺是有条件的：
（1）承诺范围——承诺者对被侵害的法益要有处分权限。首先，对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，因为承诺者没有处分权，只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。其次，即使是承诺侵害自己的法益，也有一定限度，如对生命的承诺是无效的，例如，经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。
（2）承诺能力——承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围要有理解能力。没有辨认控制能力的幼儿或精神病人，缺乏承诺能力，其承诺是无效的。对于未成年人，应联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。例如，17周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但对出卖自己的器官没有承诺能力。
（3）承诺对象——承诺者不仅承诺行为，而且还要承诺结果，只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认定放弃自己的法益。例如，让无证行医的人看病，并不意味着对重伤或死亡结果的承诺，如果导致重伤或死亡结果的，不免除无证行医者的刑事责任。当然，如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。例如，甲明知乙醉酒已无法驾驶车辆，但仍然坐在乙的车上，发生交通事故导致甲重伤。对此可认定甲的行为成立被害人承诺。
（4）承诺的真实性——承诺必须出于真实意志，戏言性承诺、基于强制或威胁做出的承诺是无效和。
例1，受欺骗的承诺无效。甲欺骗乙向灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将捐款占为已有，乙承诺无效，甲构成诈骗罪。
例2，甲欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作他用的，乙的承诺无效。
例3，甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使得乙承诺甲捕杀该狗的，乙的承诺无效。
例4，仅因承诺动机错误，承诺有效。妇女甲以为与狱警性交，狱警便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫，对方不成立强奸罪。
例5，女子半夜走错房间上错床，与陌生男子发生性关系是否成立强奸？由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件（没有暴力、胁迫），也不可能成立强奸罪。
（5）承诺的现实性——必须存在现实的承诺。问题是，是否要求行为人认识到被害人的承诺？对此理论上存在争议，张明楷教授认为不需要，其理由是，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，承诺是被害人的自我决定，只要存在其内心即可，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。
（6）承诺的时间——承诺最迟应在结果发生前，事后承诺无效，否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。
（7）承诺的范围——经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。承诺无效，仍然构成伤害罪。
4．推定承诺行为
推定承诺行为，是指事实上没有被害人的承诺，但被害人知道真相后当然会承诺的情况。例如，发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。
推定的承诺的成立条件：（1）被害人没有现实的承诺；（2）推定被害人知道真相后将会承诺；（3）必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益；（4）必须针对被害人有处分权限的法益。
【课堂案例】刑事审判参考总第38集【第296号】曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案
一、基本案情
福建省南平市延平区人民法院经公开审理查明：
2003年4月间，被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新所借的10万元债务，遂产生保险诈骗的念头。被告人曾劲青于2003年4月18日在中国太平洋人寿保险股份有限公司南平中心支公司(以下简称太平洋保险南平支公司)以自己为被保险人和受益人，投保了两份太平如意卡B款意外伤害保险，保额为16.4万元；于2003年4月21日在中国人寿保险公司南平分公司(以下简称人寿保险南平分公司)投保了三份人身意外伤害综合保险(中国人寿卡)，保额为18.9万元；于2003年4月22日在其单位中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司(以下简称平安保险南平支公司)投保了6.5万元的人身意外伤害保险。被告人曾劲青为了达到诈骗上述保险金及其单位平安保险南平支公司为在职普通员工承保的30万元人身意外伤害团体保险金的目的，找到被告人黄剑新，劝说黄剑新砍掉他的双脚，用以向上述保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还所欠黄剑新10万元债务本金及红利。被告人黄剑新在曾劲青的多次劝说下答应与曾劲青一起实施保险诈骗。之后，由被告人曾劲青确定砍脚的具体部位，由黄剑新准备砍刀、塑料袋等作案工具，在南平市辖区内寻找地点，伺机实施。2003年6月17日晚9时许，被告人曾劲青按事先与被告人黄剑新之约骑上自己的二轮摩托车到南平市滨江路盐政大厦对面，载上携带砍刀等作案工具的被告人黄剑新到南平市环城路闽江局仓库后山小路，被告人黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断，之后，被告人黄剑新将砍下的双脚装入事先准备好的塑料袋内，携带砍刀骑着曾劲青的摩托车逃离现场，在逃跑途中分别将两只断脚、砍刀及摩托车丢弃。被告人曾劲青在黄剑新离开后呼救，被周围群众发现后报警，后被接警而至的110民警送医院抢救。案发后，被告人曾劲青向公安机关、平安保险南平支公司报案谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。2003年8月11日，被告人曾劲青的妻子廖秋英经曾劲青同意向平安保险南平支公司提出30万元团体人身险理赔申请，后因公安机关侦破此案而未能得逞。经法医鉴定与伤残评定，被告人曾劲青的伤情属重伤，伤残评定为三级。被告人曾劲青于2003华6月17日至7月10日在中国人民解放军第九十二医院(以下简称九二医院)住院治疗23天，共花去医疗费10055.05元。
南平市延平区人民法院认为：被告人曾劲青作为投保人、被保险人和受益人，伙同他人故意造成自己伤残，企图骗取数额特别巨大的保险金，其行为已构成保险诈骗罪；被告人黄剑新故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人曾劲青犯保险诈骗罪、黄剑新犯故意伤害罪罪名成立。公诉机关认定被告人曾劲青为实施保险诈骗制造条件，系犯罪预备的指控不当，因被告人曾劲青通过其妻子廖秋英于2003年8月11日，已向平安保险南平支公司申请金额为30万元的人身意外伤害团险理赔，从其开始申请理赔之日起，系其着手实施了保险诈骗的行为，由于其意志以外的原因而未能骗得保险金，因此，该案犯罪形态属犯罪未遂而不是犯罪预备。公诉机关指控被告人黄剑新犯保险诈骗罪不能成立，按照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪，另外保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，这是刑法对保险诈骗罪的主体及其共犯构成要件的严格界定，而本案被告人黄剑新既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。被告人曾劲青曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其在实施保险诈骗过程中有30万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，另41．8万元属犯罪预备，依法可予减轻处罚。被告人黄剑新致被害人曾劲青重伤，应承担相应的民事赔偿责任，考虑系原告人曾劲青叫被告人黄剑新砍去其双脚，原告人曾劲青自己亦有过错，故双方各自承担一半的民事责任。对于被告人黄剑新及其辩护人提出被告人黄剑新不具备保险诈骗罪的主体资格不构成保险诈骗罪的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。对于被告人曾劲青及其辩护人提出被告人曾劲青未实际骗取保险金，不构成保险诈骗罪的辩解和辩护意见，因保险诈骗罪作为一种直接故意犯罪，其中必然存在未完成形态，只要行为人实施了诈骗保险金的行为，不论是否骗到保险金，即不论诈骗是否成功，情节严重的，均可以构成本罪，而本案被告人曾劲青诈骗保险金额达71.8万元，其中30万元属犯罪未遂，另41.8万元属犯罪预备，数额特别巨大，被告人曾劲青的行为构成保险诈骗罪未遂，故被告人曾劲青所提该点辩解和辩护人所提上述辩护意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第(五)项、第二百三十四条第二款、第三条、第二十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第二款、第五十二条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
1．被告人黄剑新犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
2．被告人曾劲青犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
被告人曾劲青所并处的罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。
3．附带民事诉讼被告人黄剑新应赔偿附带民事诉讼原告人曾劲青经济损失共计人民币53492.5元。该款应于本判决生效之日起三十日内付清。
4．驳回附带民事诉讼原告人曾劲青的其他诉讼请求。
一审宣判后，被告人曾劲青、黄剑新均不服，向南平市中级人民法院提出上诉。
上诉人曾劲青及其辩护人提出，保险诈骗罪只有既遂才构成，上诉人未领到保险金，且与其共同实施保险诈骗行为的黄剑新原判也未认定构成保险诈骗罪，要求改判无罪。
上诉人黄剑新及其辩护人提出，上诉人黄剑新伤害他人的行为是受曾劲青教唆和胁迫，原判对其量刑畸重。
南平市中级人民法院经审理认为：上诉人曾劲青作为投保人、被保险人和受益人，伙同他人故意造成伤残，企图骗取数额特别巨大的保险金，其行为已构成保险诈骗罪；上诉人黄剑新故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人曾劲青及其辩护人提出保险诈骗罪只有既遂才构成，其未领到保险金，且与其共同实施保险诈骗行为的黄剑新原判也未认定构成保险诈骗罪，因此要求改判上诉人曾劲青无罪的诉辩意见，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款“诈骗未遂，情节严重的，也应定罪处罚”的规定，上诉人曾劲青已着手实施诈骗人民币30万元的保险金，虽因意志以外的原因诈骗未遂，但数额特别巨大，情节严重，应予定罪处罚。而上诉人黄剑新不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成共犯的主体资格，按照《中华人民共和国刑法》第三条法无明文规定不为罪的原则，上诉人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。故上诉人曾劲青的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。对上诉人黄剑新及其辩护人提出原判对其量刑畸重的诉辩意见，原判根据其犯罪事实和法律规定，对其处以的刑罚适当。故其上诉理由和辩护意见亦均不能成立。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回曾劲青、黄剑新的上诉，维持原判。
二、主要问题
1．行为人叫他人砍断自己双脚致重伤，加害人应否负刑事责任并承担民事赔偿责任?
2．行为人与他人共谋伤害自己致重伤，是否亦应以故意伤害罪追究刑事责任?
三、裁判理由
(三)行为人叫他人砍断自己双脚致重伤，加害人应负刑事责任并承担民事赔偿责任
本案被告人黄剑新在被告人曾劲青的请求下持砍刀将曾劲青双脚砍断致重伤，在审理过程中，对被告人黄剑新是否应承担故意伤害罪刑事责任和民事责任有两种分歧意见：一种意见认为被告人曾劲青为达到保险诈骗的目的叫被告人黄剑新砍去其双脚致重伤，伤害只是作为一种骗保手段，与一般的故意伤害不同，黄剑新并无伤害曾劲青的动机，只是在曾劲青的请求下才砍去曾的双脚，不应承担刑事责任和民事赔偿责任。另一种意见认为被告人黄剑新在曾劲青的请求下持砍刀将曾劲青的双脚砍断致重伤，符合刑事有关故意伤害罪的规定，应承担刑事责任和民事赔偿责任。一、二审法院均主张第二种意见，我们认为这也是恰当的。根据我国刑法第二十条、第二十一规定，只有正当防卫和紧急避险这两类行为，才属于排除犯罪性(或社会危害性)的行为，行为人不负刑事责任。至于应被害人邀请而实施的杀、伤被害人或帮助杀、伤被害人的行为，如实施安乐死、杀死被害人，伤残被害人、帮助自杀、自残等，因不具有法定的排除犯罪性行为的属性，本质上仍然是犯罪行为，行为人仍应负刑事责任。刑法第三十六条也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据上述规定，尽管本案中被告人黄剑新是在被害人曾劲青的一再要求下才将其双脚砍断致重伤，但让其承担刑事责任和民事赔偿责任是符合法律规定的。人的生命和健康是宝贵的，法律不容许一个人违法地实施任何杀、伤他人的行为，包括应他人邀请的杀、伤行为。
如上所述，接受被害人邀请而实施的杀、伤被害人或帮助杀、伤被害人的行为，应当承担相应的刑事责任和民事赔偿责任，那么应当承担何种程度的刑事责任和民事赔偿责任呢?目前法律和有关司法解释尚无明确规定。就本案的刑事责任部分而言，被告人黄剑新故意砍断曾劲青双脚致其重伤且伤残等级为三级，看似属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，似应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度内量定刑罚。但考虑到本案的情况，即使以故意伤害罪判处被告人黄剑新十年有期徒刑仍显畸重。因此，我们同意对本案被告人黄剑新应以故意伤害罪在法定刑幅度以下减轻处罚。问题在于，对本案被告人黄剑新而言，并无法定的减轻情节，因此，要不要依照刑法第六十三条第二款的规定报最高法院核准，就是一个值得讨论的问题。审判实践中，对应被害人邀请而实施的杀死被害人或帮助杀死被害人的行为，一般都可通过适用故意杀人“情节较轻”这一法定刑幅度(三年至十年有期徒刑)来解决。但故意伤害罪中却偏无类似的规定。因此，对应被害人邀请又属于以特别残忍手段伤害被害人致其重伤并造成严重残疾的情况(本案就是如此)，能否径行在法定刑幅度以下作减轻判决，就是一个非常有争议的问题。
就本案的民事赔偿责任部分而言，鉴于本案被害人曾劲青系自己叫黄剑新砍断其双脚，本身具有相当的过错，亦应承担一部分的责任，故原审法院判处黄剑新仅承担赔偿被害人曾劲青一半的经济损失，应该说是比较妥当的。
(四)行为人与他人共谋伤害自己致重伤，行为人无须与致害人一道以故意伤害罪追究刑事责任
本案系一起罕见的以自残方式为手段骗取保险金的保险诈骗案，被告人曾劲青既是投保人、受益人，又是被保险人，被告人曾劲青与被告人黄剑新共谋伤残自己以骗取保险金，而黄剑新也按事先共谋的方案持砍刀砍下曾劲青的双脚致其重伤。按刑法第一百九十八条第二款的规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，被告人曾劲青的行为表面上看似符合上述规定，但事实上，法律不能阻止任何人自伤、自残或自杀，更无法对任何实施自伤、自残或自杀行为的人设定并追究其刑事责任(除非法对特别的人有特别的规定如军人战时自伤、自残以逃避义务的)。显然，刑法第一百九十八条第二款的规定并不适用本案的情况。对被告人曾劲青不能以故意伤害罪追究刑事责任并与其保险诈骗罪实行并罚。公诉机关未对被告人曾劲青以故意伤害罪提起公诉，原审法院也认为被告人曾劲青不构成故意伤害罪。这样的结论自然是正确的。
5．自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯罪即将毁损所盗物品或者逃往外地的场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。成立条件：（1）法益已受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间，这一点与正当防卫行为存在区别；（2）通过正规程序不可能或明显难以恢复侵害的法益；（3）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。
6．自损行为，指自己损害自己法益的行为，通常不构成犯罪，但同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪。例如，战时为逃避作战义务而自伤的行为，成立犯罪。
7．义务冲突行为，指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其它义务的情况。例如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿的；律师为了在法庭上维护被告人的法益，不得已泄露他人隐私的。成立条件：（1）存在两个以上的义务；（2）必须是为了履行重要义务，而放弃非重要义务。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，医生无须考虑过错，即使抢救事故的制造者，也阻却违法性。