田文昌：正当防卫案件法庭辩论中律师的优势和劣势（附辩护词案解）

从形式上讲，应当说控方是主动的，辩方是被动的，因为控方掌握证据在先，始终处于攻势的地位。辩方掌握证据在后，处于守势。

但是，辩方律师也有天然优势，这个优势就是举证责任，因为是控方举证，辩方反驳，这是很大的优势。控方必须保证证据的真实性、合法性、一致性和排他性，这一点对控方来讲压力很大。因为谁主张，谁举证，民事审判上也是这样。首先，你控告的证据要真实，要经得起推敲；其次，要合法，不能违法取证；再次，要一致，不能自相矛盾；最后，证据要有排他性，特别是间接证据，我们知道，间接证据必须形成一个完整的、一致的、无法攻破的证据链条，必须具有排他性，否则多少个证据加起来也没有用。在这一点上，作为辩方律师只要攻破控方证据就可以取胜，并不一定要举出反证。这个优势很大。也就是说，只要攻破一点，这一证据就不能成立，就打破了控方证据，控方就要失利，这点的确是律师的优势。

我讲这个问题的意思是我们应当了解自己在法庭辩论中的位置，在法庭辩论中的劣势、优势各是什么。对处于劣势的一方面，我们应有充分的思想准备，在优势这一方面要更加充分地发挥，这样才有利于取胜。

但是辩方的优势也不是绝对的，有时也有例外。比如正当防卫的问题，我碰到过好多这样的案子。应当说我国对正当防卫的研究在理论上比较薄弱，立法上不够具体，实践中问题非常大。

我们在政策上一再讲，鼓励正当防卫，鼓励人民群众用正当防卫的方式同违法犯罪行为作斗争，来维护社会的安定，要放宽防卫的条件。但是，由于理论上研究得不够，实践中往往是“左”的倾向占主导地位。

实践中，防卫的案件很难辩护，明明是防卫的，常常被定为防卫过当；明明是防卫过当的，常常连防卫的性质都被否定；总是要有些偏差。所以说防卫的案件很难辩护。但我现在说的不是指这个问题，而是说在防卫案件的辩论中律师的位置变了，辩方往往会处在劣势的位置。为什么呢？是因为举证责任变了。一般情况下是控方举证，但是防卫案件中却往往要相反，因为杀人、伤害这样的事实确已发生了，事实在先，控方只要拿出这种事实就可以了，但如果律师认为这是防卫，你就要提出防卫的证据。所以，此时对防卫成立的举证责任就落在了辩护人头上，这时候，我们就处于劣势。而且实践中，防卫案件常常是没有多少证人的，往往是一对一的，这个问题难度相当大。所以在这一点上，我们应当有充分的思想准备，遇到这样的案件，要尽可能充分地寻找证据，要不然即使明知是防卫，拿不出证据也是不行的。再譬如精神病的问题，也比较困难，你怀疑他有精神病，你就要举证。当然精神病要由鉴定机关来认定，但提出鉴定要求本身你就要有一定的证据作基础，否则人家凭什么给你做鉴定呢？

我办过一些怀疑被告人有精神病的案子，有的确实被鉴定为无责任能力，有的被鉴定为有责任能力，总之，该是什么就是什么，我们责任尽到了。但是无论如何，你必须提出鉴定的理由，并且要有一定的证据支持这种理由才行。在这方面，律师也是处于劣势的位置。所以说，辩方律师的天然优势并不是绝对的，有些问题上你也要承担举证责任，这样难度就比较大。

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宋某岭，原系黑龙江省大兴安岭地区加格达奇农民。

1986年案发前两年，曾因在家中摆弄火药枪误杀其未婚妻，被以过失杀人罪判处有期徒刑3年，缓刑3年。

1986年某月，宋某岭携其新婚妻子及自己的两个弟弟和邻居小孩一行人去镇上看电影。在入场时遇到以被害人为首的镇上一伙小青年，看到其妻身穿红色结婚服装便上前调戏，并动手动脚（被告人与这伙人并不相识）。宋某岭的三弟（当时十三四岁）见状与对方争吵，对方正欲动手时被告人赶到。

宋某岭因考虑到自己缓刑期未满，又是家中主要劳动力（被告人是家中长子，父亲去世，上有双目失明的母亲，下有3个弟、妹），力图避免冲突。所以，尽管其妻、弟受辱，还是克制了冲动，一再向对方说好话，请求对方“拉倒吧”，并制止了其弟的争吵，请对方原谅。对方见状便没有动手，一伙人走出了电影院。

在看电影过程中，同来的一个邻居小孩告诉被告人，说对方准备了凶器在门外等候，准备散场时找他们报复，并提醒被告人要有所准备。另一个邻居小孩还到门口捡了两块砖头做准备，宋某岭没有制止。

电影散场时，宋某岭害怕再起冲突，即嘱咐自己带的一伙人赶快取自行车回家，自己则带领妻子及三弟从侧门出来取自行车。刚出侧门，其就被被害人一伙堵住，不由分说就追打其三弟。宋某岭之妻见状，跑上前抱住其弟的头部，左右躲闪，但被害人仍继续用棍棒猛打。被告人追过来边劝说被害人住手，边张开两臂拦截被害人的棍棒。但被害人的棍棒打中宋某岭之妻的肩部及手臂数次，仍不停止。

在拦截被害人的过程中，宋某岭身上携带的一把军用刺刀突然掉在地上，当宋某岭俯身捡刀时，恰值被害人又一次举棍向其妻、弟打来，于是，宋某岭捡起军刺顺势由下向上向被害人刺去，被害人正在躬身向下打来，恰好被刺中腹部。

刺中后宋某岭与被害人都同时愣住，双方对视了几秒钟，被害人退了几步，手中还拿着棒子，此时，被害人的同伙胡某捂着耳朵跑过来。宋某岭一边叫其妻和三弟快跑，一边去追胡某。追出十几步见胡已跑掉，即转身往回走。返回时，又遇见被害人另一同伙刘某，宋某岭误认为他手中有刀要打其妻、弟，使用手中军刺刺其臀部一刀，刘某被刺中后跑走，宋某岭未追赶。这时，宋某岭看见被害人向人群中走去，手中已没有棒子。

被害人走出20多米后，即倒在人群中，此时，宋某岭已经离开现场，带领其妻、弟等人找到自行车急速回家，途中将军刺扔到公共厕所中。

到家后，宋某岭听邻居说被害人伤势很重，正在医院抢救，心情十分紧张，即托人去医院打听情况。当得知被害人已死亡的消息后，宋某岭思想斗争激烈，别人曾劝其逃跑，或由其弟主动承担罪责，但宋某岭拒绝了这些劝吿，决定投案自首。在宋某岭前去投案的途中，与前来逮捕的公安人员相遇，即主动归案。

宋某岭被逮捕后，由于正反两方面的证据出入较多，且因被害人一伙在当地经常为非作歹，民愤很大，曾有数百名群众联名写信替被吿鸣冤，舆论很大。司法机关内部意见分歧也较大，所以本案一直拖了3年之久没有进行审理。3年后，即1989年才由地区中级人民法院开庭审理。一审法院以（间接）故意杀人罪判处被吿死刑，立即执行。宋某岭不服提出上诉，并委托我担任其二审辩护人。

接受委托后，经过阅卷和调查取证，辩护人认为，本案一审判决中的主要问题有三点：

在此三点中，除自首之外，另外两点都是难度较大的问题。

分故意杀人与故意伤害致死，关键在于确认行为人主观故意的内容。而在具体案件中确认这个问题则会遇到许多困难。即必须通过大量证据对于被告人犯罪前系列行为表现和相关因素进行全面、客观的综合分析，借以判定其实施犯罪时的主观心理态度。

认定防卫过当必须以成立正当防卫为前提。而对于正当防卫的认定，不仅在理论和实践中本来就困难很大，本案中更有其特殊的障碍：

首先，对于正当防卫的辩护不同于对犯罪事实和性质的辩护。对于认定犯罪的事实和证据来说，举证责任在于公诉人一方，只要辩护人能够提出“证据不足”的充分理由，就足以否定对方的指控。而对于认定正当防卫来说则相反。

在行为事实和危害结果已经发生的情况下，认定正当防卫的举证责任则主要在辩护人一方。如果辩护人对此不能举岀充分、有力的证据，就很难维护自己的观点、取得公诉人和合议庭的认同。

其次，自本案发生至二审开庭审理已经时隔3年，许多直接证据已经无法获取，只能依靠间接证据进行弥补，这些间接证据则必须充分、确凿，前后一致且具有情节上的排他性。

而且，由于被害人家属在地方上势力很大，对于调查取证乃至审判工作的干扰都比较严重，致使许多知情人不敢如实作证。这些情况无疑又给本案的调查和辩护增加了更多的困难。

根据以上情况，辩护律师除进行广泛、深入的走访和取证外，还仔细研究了公安机关的现场勘验报吿，并对当时的犯罪现场进行了实地考察、测量和现场实验。而后，依据事实和法律，针对一审判决中存在的以上三个问题逐一分析论证，提出了具体的辩护意见。

审判长、审判员：

我们接受被告人委托，担任被告人宋某岭故意杀人罪一案的辩护人。通过查阅案卷，会见被告人，访问证人和犯罪现场实地考察，提出如下辩护意见：

一、关于犯罪性质的认定

辩护人认为，被告人宋某岭的犯罪性质属于故意伤害（致死），一审判决认定间接故意杀人罪不妥。

故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的根本区别，在于行为人主观故意的内容不同，而区分其故意内容的根据又包括很多因素，正确区分二者的界限，固然在司法实践中具有较大难度，但根据本案的具体情况，是可以得出明确结论的。具体理由如下：

（一）从案件的起因看，被告人与被害人互不相识，素无前怨。并且，事情发生既属偶然，又很突然，被告人产生杀人动机理由不充分。

（二）从作案的情节看，被告人是在被害人连续攻击他人的紧急危险情况下进行还击的。并且，被告人的右手伤残尚未恢复正常功能，其还击的方式，受到紧急危险环境和个人身体功能障碍的限制，客观上难以做出精确的选择。

（三）从伤害的部位看，被告人一再供称，本意是刺向被害人大腿。由于被告人个子高，被害人个子矮，且被告人是在弯腰捡刀后顺手刺向被害人，身体处在由下向上运动的过程中；而被害人也处在举棒打人的运动之中。匆忙之下，刺中的位置是被告人所始料不及的。因此，虽属要害部位，但不是被告人主观选择的预定部位。被告人陈述说，刺中后发现进刀处很软，就立即拔岀刀来。这一点与被告人的客观行为表现是相吻合的：军刺的刀刃很长，刺入的部分并不很深。试想，在激烈争斗的情况下，用很长的军刺刺入很软的部位（腹部），如果被告人对其行为没有节制而持以放任态度，刺入的深度一定会超过现实后果。由此可以反映出被告人对其行为后果的心理态度是岀于伤害而不是对杀人的放任。

（四）从行为表现上看，在整个殴斗事件中，被告人一直处于劝阻地位，多次忍让，一再请求对方“拉倒吧”，极力想息事宁人，不愿扩大事态。在还击时对任何人都没有实施过连续性打击。这种行为表现，与间接故意杀人的心理态度是不相容的。

（五）从犯罪后的表现看，被告人犯罪后，听到被害人伤势严重，担心会因其伤重或死亡而受到法律制裁，心神不定，坐立不安，托人去医院打听被害人的情况。当得知被害人死亡后，即准备去自首，以求从宽处罚。这说明死亡后果的发生完全出于被告人的预料之外，他不仅是不希望、不放任并且害怕和否定死亡后果的发生。这种心理态度与间接故意对死亡结果发生的放任态度是完全不同的。

（六）从被告人的心理因素看：

这些因素，都是阻止被告人实施杀人犯罪的巨大心理障碍，促使被告人极力避免自己的行为造成严重后果。

（七）从犯罪的环境看，被告人既不是流窜犯罪，也不是秘密犯罪，而是在光天化日之下，众人围观，多人参与的环境中实施伤害行为的。并且，被害人及其同伙又与被告人住在同一地区。因此，一旦造成被害人死亡，被告人就必然会受到法律追究。这点，被告人也是十分清楚的。除非被告人想自投法网，才会不计后果地杀害对方。

（八）被告人在供述中始终不承认其具有杀人的动机，一直认为自己是在忍无可忍的情况下实施的防卫行为。而上述各种情况与被告人的供述是相一致的。

综上所述，有充分的理由可以认为，被告人实施犯罪时的心理态度只能是出于伤害的故意，而绝非杀人的故意。一审判决对故意杀人罪的认定理由是不充分的。

二、关于自首的认定

辩护人认为，被告人犯罪后投案自首，依照法律可以从宽处罚。具体理由是：

（一）被告人犯罪后，经过反复的思想斗争，最后终于拒绝他人要其逃跑和推卸责任的“劝告”主动投案，在投案途中与前来抓捕他的公安人员相遇时自动归案。其投案表示及其行为有多人证言证明，并且被告人本人的供述前后相一致。

（二）归案后，被告人能够如实交代主要犯罪事实。虽然起初在个别情节上因怀有恐惧心理而有过一些企图减轻罪责的供述，但这并不影响自首的成立。

三、关于防卫过当的认定

辩护人认为，被告人的行为属于正当防卫过当，依照法律应当酌情减轻处罚。具体理由如下：

（一）事实已经表明，被告人一方与被害人一方由多人参与的这场殴斗起因十分清楚，完全是在由被害人挑起并且一再实施不法侵害的情况下引起的。在整个事中，被害人一伙尤其是被害人本身显然负有主要责任。

（二）被告人在事件发生的全过程中，一直处于劝阻和被动防卫的地位，从未向对方发起过主动攻击。因此，不能认为被告人也是殴斗的参与者。退一步讲，即使属于互殴的双方，在一方已主动停止殴斗，而对方仍然穷追不舍，继续攻击的情况下，被攻击一方在对方侵害过程中所实施的反击行为，仍然可以构成正当防卫。本案中，被告人刺伤被害人的行为是在被害人的不法侵害过程中实施的。因此无论从什么角度，其行为均符合正当防卫成立的条件。

（三）被告人刺伤被害人的行为过程表明，其防卫行为是在他受到正在进行的不法侵害的当时实施的。对于这一点，虽然事隔已近三年，许多直接证据已经难以搜集，但通过其他大量证据及现场调查、分析，仍不难得出客观的结论。

1.因被告人知道对方企图继续寻衅，当电影散场后，为避免被堵截而从电影院侧门岀场，取自行车回家，但终因遭到对方拦击而未能避免冲突。可见，被告人是在不得已的情况下才实行还击的。这一事实是十分清楚的。

2.通过对被告人刺伤被害人的行为过程的综合分析和现场勘验，可以认定被告人的供述属实。据被告人供述，他本人及其弟、妻出侧门后，在电影院前门左侧角十字路口附近遭被害人堵截，当被害人举棒追打其弟及其妻时（目标是被告人的三弟，因被告人之妻护住其弟弟头部，所以二人同时成为被害人打击的对象），被告人曾一再劝阻和举臂拦截。在拦截中，被告人所带的军刺掉在地上，因怕被害人发现捡起，就急忙弯腰去拾刀。起身之时，见被害人又举棒向其弟、妻打来，情急之中，顺手用刀向被害人刺去，目标是其大腿，刺后感到被刺处很软，赶紧拔出刀。之后，二人都怔住，对视一会儿，被害人往后退了几步，手中还拿着棒子。这时，胡某（被害人同伙）捂着耳朵跑过来，被告人一边叫其弟、妻快跑，一边去追胡某，欲将其赶跑。追出十几步，见胡已跑掉，即转身往回走。返回时，看见刘某（被害人同伙），以为他手中有刀要打其弟等人，就用军刺刺其臀部一刀。刘某被刺中后跑走，被告人并未追赶。这时，被告人看见被害人向人群中走去，手中已没有棒子。

对于被告人以上供述中的某些情节，目前虽然已找不到直接的旁证予以证实，但通过其他相关证据的综合分析，仍然可以得到验证。

（1）据被告人之二弟宋某岭和其邻居施某等人证明，他们遇见被害人时，是在电影院正门前离左面十字路口十米左右。他们见被害人由左向右朝门前斜跑过来，手中拿着棒子。宋某岭用铁链向被害人打去，因铁链断了而未打中（见预审卷P71-74，辩护人1990年1月19日对施某的调查笔录）。在宋某岭捡铁链子时，施某扔岀一块砖头打在被害人的腰部，被害人当即扔掉棒子继续向右跑进人群。施某随即捡起了被害人扔掉的棒子。

（2）公安机关提供并记录在卷的现场勘验图表明，被害人在电影院正门前左侧十字路口附近被刺（据辩护人现场调查测量，该被刺点距十字路口三至四米），在正门前右侧倒地（据辩护人现场调查测量，倒地点距被刺点约二十多米），见图示：

（3）宋某岭、施某证词、现场勘验图和现场实地测量表明：

以上各点从不同角度均可证明：被告人关于刺伤被害人过程的供述符合事实。

（4）被害人手中的棒子是被施某所扔的砖头打掉的，随后其棒子又被施某捡起并拿走。这一位置正是在距离被害人被刺现场右侧几米处，正符合被害人由左向右的运动方向，而这个位置和方向与宋某岭、施某的证词及现场勘验图相吻合。同时，假如被害人在没有被刺受伤的情况下，只是腰部中一砖头，就掉了手中的棒子失去攻击能力而向右边的人群中跑去，显然不合情理（在尸检鉴定结论中，被害人腰部并无明显伤痕）。这又可以证明被告人刺被害人时，被害人手中确实拿着棒子，即其被刺后，拿着棒子向右方电影院正门前跑去时，才与宋某岭和施某相遇。

被告人之妻及其三弟虽因背朝被告人，没有看见被告人刺被害人的动作，但知道被告人正在劝阻、拦截被害人，且胳膊和肩膀上已经遭到被害人棒子的打击，数处受伤。这可以证明被告人刺被害人时被害人确实正在实施不法侵害。

被害人事前并未见过宋某岭，且因其认识施某而不打施某，而宋某岭也不认识被害人。在电影开映前，被害人一伙是与被告人的三弟发生的冲突，而当时宋某岭并不在场。可见，被害人主要是找被告人的三弟进行报复。所以，电影散场后，他先堵住被告人的三弟与其首先遭遇是事出必燃，而不可能先与宋某岭及施某打起来。这一点又可以证明，被告人供述从侧门岀来时，即遭被害人堵截，正值被害人举棒打其妻、弟时将其刺伤的情况属实。

被告人在本案发生一个多月前，右手腕部曾经受伤，被切断四根筋腱，案发时腕伤未愈，右手骑自行车不能扶把，穿衣、系衣扣等均不能自理，就在前去看电影之前还是由其妻帮助穿的衣裤。在此种情况下，面对棍棒的攻击，徒手反击是十分困难的。因此，被告人用左手拾刀，在防卫时又以左手持刀顺势刺向被害人，是有一定客观原因的。

以上大量事实、现场勘验、现场调查及对各种旁证的对比和综合分析，可以充分证明，被告人是在其弟、妻受到被害人一再发起并正在进行的不法侵害的紧急危险状态下，拾刀向对方还击，目的在于制止正在进行的不法侵害。

（四）被告人虽然身上预先带有凶器，但当其遭受不法侵害时，以预先携带的凶器实行防卫，并不影响正当防卫的成立。更何况，被告人携带凶器事出有因，并非为了准备斗殴，而是带来送给一个武警干部的。这一事实有加格达奇看守所负责人某某同志的证言为据。

（五）被告人在实行正当防卫过程中，造成了致人死亡的严重后果。此乃被告人的行为过度所致，属于不应有的危害，超越了正当防卫的合法性条件。正因如此，被告人的行为因防卫过当而构成犯罪。依照法律应以故意伤害（致死）定罪，并按照对防卫过当构成犯罪的处罚规定，结合本案具体情节酌情减轻或者免除处罚。

（六）在当前暴力犯罪多发的情势下，在刑法理论和司法实践中都十分强调对实施正当防卫者的鼓励和成立条件的从宽要求。尽管在理论和实践中对于正当防卫的认定历来难度较大，但是，只要通过认真调查和客观分析，对于大部分防卫行为还是可以正确辨别和认定的。

因此，我们希望法庭在尊重事实和法律的基础上，充分考虑辩护人的意见。正确认定一起正当防卫的案件，对于鼓励群众积极同违法犯罪行为作斗争，打击犯罪分子的嚣张气焰，预防和减少犯罪，无疑具有十分重要的社会意义。同时，也可以体现出司法机关对事实、法律和当事人的高度负责精神，更有利于伸张正义、树立正气，提高司法机关的威信。

四、根据被告人所在地组织和羁押机关的证实，被告人平时表现良好，在羁押中的表现更为突出，深刻悔罪，表示出狱后一定要为社会多做贡献，并通过认真学习法律，协助看守所做了大量有益的工作。

这些表现可以反映被告人愿意并易于接受教育改造，对社会的危害性较小，亦应作为从宽处罚的情节予以充分考虑。

综上，辩护人认为，被告人因实施正当防卫超过必要限度，构成故意伤害（致死）罪，犯罪后自首。请求二审合议庭改变一审的死刑判决，依照《刑法》第一百三十四条第二款、第十七条第二款、第六十三条及《刑法》第六十四、六十六条之规定，并结合有关量刑的酌定情节予以定罪判刑。

此外，自本案发生至今已近三年之久。经辩护人实地调查发现，本案的发生及审理，在该地区各界中反响十分强烈。人民群众以及公安、司法部门中的许多人都对一审判决的做法及结论表示强烈不满，并提出了许多令人难以反驳的理由。其原因何在？这些反响，已经直接影响我党和司法机关的威信和形象。辩护人希望二审法庭对此能予以高度重视。

辩护人：田文昌 北京市第六律师事务所律师

一九九〇年三月三十日

二审判决认定：被告人宋某岭犯有故意杀人罪，犯罪后自首，撤销一审判决，改判为无期徒刑。

（辩护人认为，二审判决虽然认定了自首情节，但没有完全采纳律师的辩护意见，仍定性为故意杀人罪，且没有认定为防卫过当，定性不当。即便改为无期徒刑，仍属量刑过重。）

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被告人云某坤，黑龙江省双鸭山市人。1991年冬，被告人等10余为庆祝其朋友复婚在饭店喝酒，与此同时，被害人也在同一饭店楼上喝酒。被害人因与邻桌斗殴被打伤，随即跑出饭店寻找凶器欲行报复。当被害人手持大棒跑回酒店时，恰值被告等人刚出饭店门口，被害人因天黑看不清目标错将被告人当成报复对象，当头一棒将被告人打倒在地。被告人的朋友徐某见状立即跑上前来抱住被害人与之争夺棒子，二人厮打之中被害人还用另一只手抡着棒子乱打。此时被告人从地上起身掏出随身携带的折叠刀向被害人连刺数刀。之后被告人等当即去公安机关报案，称遇到抢劫犯。

被害人被刺后，经抢救无效，死亡。

审判长、合议庭：

我接受本案被告人云某坤的委托，受北京第六律师事务所的指派，担任本案被告的辩护人，出庭参加诉讼。经过查阅案卷，调查访问和庭审调查，现提出辩护意见如下：

辩护人认为，本案被告人刺伤侵害者致死的行为属于正当防卫。由于涉及正当防卫的案件比较复杂，而且社会意义重大，因此，辩护人诚恳地希望控辩双方能够在查清事实的基础上，深入分析正当防卫的条件和正当防卫的社会意义，正确理解我国刑法关于正当防卫的立法精神，努力排除我国长期以来由于法制不健全而形成的以后果论责任的客观归罪的传统观念的干扰，从维护社会治安的大局和加强国家法制建设的高度上，紧密结合正当防卫的法定条件，去审查、认定本案的基本性质，只有这样，才能求得本案的公正判决并收到积极的法制宣传效果。下面，辩护人本着这一原则阐述具体辩护理由：

我国《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”根据这一规定，正当防卫需要具备以下条件：

根据本案的事实和证据，辩护人认为，被告人的行为完全符合正当防卫成立的上述法定条件。在本案中，关于侵害行为的非法性、防卫权益的合法性和防卫对象的特定性，此三个条件不仅是十分明显的，也是无须争论的。因此，辩护人不予赘述。法庭调查表明，涉及本案关键的和有争议的问题是被告人的行为是否符合成立正当防卫的另外两个条件。因此，辩护人主要就此两个问题陈述辩护理由。

一、关于本案中不法侵害的真实性和现实性

所谓不法侵害的真实性，是指不法侵害是确实发生的，既不是虚构的，也不是想象和推测的。在本案中，“被害人”在被告人等人毫无防范的情况下，手持木棒，毫无缘由地突然实行暴力袭击，并且已经将被告人打倒在地。这一事实已经充分证明了不法侵害的真实性。

所谓不法侵害的现实性，是指不法侵害已经开始实施，并且正在进行，既没有结束，也没有被有效制止。在本案中，“被害人”将被告人打倒后，在继续攻击的过程中，被徐某宇搂住脖子抢夺手中的棒子，但徐却始终未能抢下“被害人”手中的棒子，二人一直处于激烈的厮打状态中，并且“被害人”一直还在抡着棒子。直到他被被告人刺中后，才失去侵害能力而扔掉棒子。见证据：

这个情节充分说明，死者对被告人等的侵害行为直到被刺中以前一直没有停止。同时，被告人在刺死者的时候，还将徐某宇的衣服刺破了好几道口子。这个事实进一步证明，死者与徐某宇一直处于剧烈厮打之中，正是由于在这种剧烈厮打的频繁移动状态中，被告人才会多次将刀错扎在徐某宇的身上。如果死者的侵害行为已被控制，厮打已经结束，被告人是绝不会往徐某宇的身上捅刀的。

以上事实充分说明，本案不法侵害的现实性是明显的，不容置疑的。被告人在当时的具体情况下对侵害者实施防卫具有充分的合法性和适时性。

公诉人认为死者当时已被徐某宇搂住了脖子，就表明其已经停止了侵害行为，这种观点的错误是十分明显的。道理很简单：死者的不法侵害不是用脖子实施的，而是用手中的棒子实施的。辩护人在此提请法庭注意，在判断不法侵害是否具有现实性的时候，必须注意到一个十分重要的原则性问题，即侵害行为被有效控制与侵害行为的暂时受阻，是完全不同的两个概念。侵害行为被有效控制，是指侵害行为在外力强制下已经完全停止而无法继续实施，侵害他人的紧急危险状态已经消除。这种状态才是防卫条件消失的标志。而侵害行为的暂时受阻，是指侵害行为只是受到了外力的障碍，使其暂时没有发生预期的危害后果。在这种情况下，侵害行为并没有停止，预期的危害后果随时都可能发生，其侵害他人的紧急危险状态并没有消除。因而，防卫的法定条件仍然存在。

本案中，“被害人”与徐某宇始终处于厮打状态，并且一直在抡动手中的棒子。这说明其侵害行为仅仅是暂时受阻而并没有被有效控制。“被害人”既没有放弃侵害意图，也没有停止侵害行为，更没有失去侵害能力。值得特别指出的是，因受到阻碍而处于搏斗中的侵害行为，由于在心理上和行为上产生了巨大的反弹力，侵害者更急于达到侵害目的，因而具有更猛烈的攻击性和更大的盲目性。一旦击中目标，就会造成更加严重的危害后果。这种因作用力与反作用力相互作用而形成的行为趋势，是犯罪学的常识，是不可否认的客观规律。正如困兽犹斗一样，对于受到阻碍而又没有被有效控制的侵害行为，防卫的必要性不但没有消失和减弱，而且更加增强了。因此，被告人在这种情况下对侵害者实行防卫反击，是完全符合正当防卫条件的。

还应当着重指出的是，正当防卫是防卫行为与侵害行为相互对抗的一个完整过程，并不是一个简单的行为公式。有人将防卫过程认识得过于简单化，似乎防卫就是指一打一防，像武术表演中双刀架住棍棒的造型一样，既明显，又精彩，只有符合这种条件的才能算是正当防卫。这种认识是形而上学的，也是脱离实际的。如果按照这种逻辑，认定正当防卫就不需要法官和律师了，任何人都会一目了然。相应之下，如果按照这种逻辑，法律对于正当防卫的规定也就形同虚设，司法实践中也就不会存在正当防卫了。因此，必须明确，无论是不法侵害，还是正当防卫，都是一种行为，而不是一种简单的动作。行为与动作不同，行为是指在人的主观意志支配下为了达到一定目的而实施的，由一系列单个动作所组成的动作系统。现实生活中的正当防卫有时是相当复杂的，尤其在双方打得难解难分的情况下，侵害行为与防卫行为往往会交叉进行，持续许多回合，形成一个连续进行的行为过程，很显然，在收回拳头打人的时候，收回拳头的目的并不是停止打击，而是加强打击的力度，收回拳头的动作仍然是打击行为的必要组成部分。所以，在这种情况下，绝不能将单个动作从侵害者的行为整体中人为地孤立出来，割断侵害行为的连续性和整体性，将某一种暂时性的停顿或间断视为侵害行为的停止或结束。更不能简单地以某一个具体动作的先后顺序或实施方式去判断防卫的性质，而应当看整个侵害行为是否真正受到有效控制，即侵害者是否已经被制服，其继续侵害他人的现实危险性是否已经消除。

本案中，自“被害人”用棒子打倒被告开始，直到与徐某宇厮打争夺棍棒的整个过程中，“被害人”的侵害行为并未受到有效控制，并且由于其手中一直抡动着棒子而占据着攻击他人的主动地位，因此其侵害行为是连续进行的，不法侵害的现实危险性并没有消除。事实非常清楚，直到被告用水果刀刺中了被害人身体后，被害人才失去了侵害能力，致使徐某宇在厮打中突然感到对方力量减弱，没劲儿了，于是放开“被害人”，双方停止了搏斗。这个事实充分说明，致使“被害人”失去侵害能力的原因，正是发生于“被害人”被刀刺中的事实。而这个事实又恰恰证明了被告实施防卫的必要性。

二、关于被告的防卫行为是否超过必要限度

正当防卫必要限度的标准是：防卫行为的手段、强度和所造成的后果应当是为了制止不法侵害所必需的；在符合这种必要性的前提下，防卫的手段、强度和所造成的后果可以小于、等于或者大于不法侵害的手段、强度和后果。

本案中，“被害人”手持1米多长的方木棒猛打被告人头部，且将被告人打倒在地之后，又连续实施侵害，其手段、工具和强度足以造成死亡后果。当徐某宇抢上前去搂住“被害人”脖子，企图夺下棒子制止其侵害行为时，又未能奏效；在搏斗中被害人手中始终在抡动棒子乱打。在这种紧急危险状态中，被告人从地上起来后，掏出水果刀将“被害人”刺伤，致使其失去侵害能力，并未明显超出不法侵害所必要的程度。

至于被告人从地上起来后为什么不躲闪，不逃避，却偏偏要去刺伤“被害人”？这个道理是很简单的：

第一，当时“被害人”与徐某宇正在厮打中，即使被告避开了，其他人还处在不法侵害的威胁之中。

第二，正当防卫的意义就在于以暴力手段及时制止不法侵害，如果以躲避的方式摆脱侵害，那就不是正当防卫，而是紧急避险了。同样道理，至于被告人为什么向死者连续刺了几刀，而没有做到一刀刺中后就立即停手？理由也是十分明显的。众所周知，正当防卫是在紧急危险状态下实施的。根据本案的具体情节我们不难看出：

正因如此，被告人才刺错了目标，将徐某宇的衣服刺破了几道口子。这个事实证明，在当时的状态下被告人难以判断哪一刀刺中了目标，哪一刀没有刺中目标，因此他无法掌握出刀的次数。他所能够掌握自己行为程度的唯一尺度，只能是看侵害者是否失去了侵害能力。而事实又证明，当被告人确知侵害者被刺中后，就立即停手收刀，并在收刀中因过于紧张而割伤了自己的手。在被告人惊恐地大喊“手折了！”的时候，被害人只是停止了与徐某宇的搏斗，但还没有倒下。这充分说明被告人对自己的防卫行为是有所节制的。

从以上三种因素不难看出，被告人当时已经没有条件去准确地把握其防卫行为的精确程度，而只能追求一个目的，即迅速制止不法侵害，使侵害者停止侵害行为。应当指出，这种心态和具体的行为表现并不是本案被告人所独有的，而是在所有类似情节的正当防卫中普遍存在的，同时也是符合事物发展客观规律的。直到案件发生后，被告人也不知道究竟刺中了几刀，并且也不知道刺破了徐某宇的衣服。这个情况又一次印证了被告人当时内心的极度紧张状态。事实上，假如被告人在当时果真具有冷静思考的条件，可以想好了对策再去反击，甚至可以去选择一个与侵害者对等的武器，判断好打击的部位和强度再去反击，那才真正是缺乏防卫必要性的表现。

最后，在涉及正当防卫必要限度时，有必要提及一个值得司法界高度关注的问题：由于我国的法制建设起步较晚，在人们的意识中存在一种残留已久的错误而又顽固的传统观念，这就是客观归罪的后果责任论，即只要造成严重后果，则不问行为主观上有无责任，都要或多或少地受到惩罚，或予以赔偿，这是封建主义的报复观念，是封建意识与社会主义法律规范的冲突，是感情代替法律的表现。近年来，正是由于受到这种错误观念的影响，严重妨碍了正当防卫权的行使，这个问题已经引起国家立法机关和最高司法机关的重视。法律明确规定正当防卫的意义，就在于鼓励公民及时制止不法侵害，奋起同不法侵害行为展开积极而有效的斗争，这是国家维护社会安定，发动群众保护公民生命健康和财产安全的一项重要措施，也是法律赋予公民以正当防卫权的宗旨。如果对正当防卫的条件过分苛求，限制公民行使防卫权，不仅违背了立法精神，客观上也助长了违法犯罪分子的嚣张气焰。法律究竟是保护无辜受害的防卫者？还是保护危害社会的侵害者，这是一个不容回避的原则性问题，一个正当防卫的案件能否得到公正处理，其意义绝不仅仅限于这个案件本身，而是涉及法制教育与法制建设的基本导向问题，它将给全社会的公民提供一个什么样的答案？什么样的榜样？它将给社会治安的综合治理带来什么样的后果!对于这一系列问题，辩护人希望法庭予以高度重视。

综上所述，根据本案的基本事实和具体情节，辩护人认为，被告人对“被害人”所实施的防卫行为在性质上完全符合正当防卫的法定条件。在防卫限度上，虽然被告人的行为造成了侵害者死亡的后果，但由于被告人的防卫行为是在面临生命与健康的严重威胁下实施的，其防卫的手段和强度并没有明显超出制止不法侵害所必需的程度，被告人所造成的危害后果与其本人及他人所面临的以大棒猛击头部所能够引起的危害后果基本相适应；并且“被害人”的死亡结果本来是可以避免的，只是由于在医院里救治不及时才未能避免。因此，严格地讲，不能认为被告人的行为超出了正当防卫的必要限度。退一步讲，即使对于目前群众中仍然存在的后果责任论的传统意识作出一定程度的迁就，也只能认为其超出必要限度的情节显著轻微，属于防卫过当中的最轻情节，应当依照《刑法》第17条第2款之规定，予以免除处罚。所以，原审判决不是偏轻，而是偏重了。

但是，考虑到本案属于再审案件，根据审理再审案件的基本原则，对于再审案件，在基本事实和证据没有发生明显出入、案件性质没有改变，量刑没有明显畸轻畸重的情况下，原则上不宜改变原判决，以有利于维护刑事审判的严肃性。根据这一原则的基本精神，并考虑到原判决已经执行了较长时间的特定情况，辩护人对于维持原判决可以表示不持反对意见。

辩护人：田文昌 北京第六律师事务所律师

1994年10月26日

此案原经一审、二审判决认定被告人犯有故意伤害（致死）罪，属于防卫过当，判处有期徒刑3年，缓刑5年。3年后又提起审判监督程序，重新审理后，以故意杀人罪判处有期徒刑13年。