上游犯罪超过追诉时效而洗钱罪没超过的，应追究洗钱罪刑事责任

【导读】

本罪所保护的主要法益是金融管理秩序或者国家金融系统的安全，次要法益是司法机关的正常活动。去掉“明知”并不意味着取消了主观明知的构成要件，成立“他洗钱”犯罪，仍然需要“明知”。本犯洗钱的，应当数罪并罚。洗钱罪的成立，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。盗窃犯等本犯自己窝藏、转移、销售赃物的，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上游犯罪超过追诉时效，而洗钱罪没有超过追诉时效的，应当追究洗钱罪的刑事责任。本罪中的“没收”，实际上与第64条的“追缴”基本上是一个含义。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏毒赃罪之间是竞合关系。实施上游犯罪的人不具有责任，不影响追究洗钱罪的刑事责任。

【条文】

第一百九十一条  【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）提供资金帐户的；

（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；

（四）跨境转移资产的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【罪名精释】

1.该罪有哪些修改，为什么修改？

为了将“自洗钱”行为纳入刑罚处罚范围，《刑法修正案（十一）》删除了原条文中的“明知是”“协助”等用语。

2.洗钱罪所保护的法益是什么？

通说认为，洗钱罪的法益（客体）是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。张明楷教授则认为，洗钱罪的法益不包括司法机关的正常活动，而应限于金融管理秩序与上游犯罪的保护法益（双重法益而非选择性法益）；作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及国家金融安全；将上游犯罪的保护法益作为洗钱罪的次要法益，既表明设立洗钱罪同时为了预防特定上游犯罪，也能说明自洗钱构成犯罪。

本书认为，既然认为掩饰、隐瞒盗窃、诈骗罪等非“上游犯罪”所得及其收益妨害了司法，就不应否认通过金融手段掩饰、隐瞒金融诈骗等“上游犯罪”所得及其收益的来源和性质的行为对司法的妨害。因此，即便认为因为本罪具有预防上游犯罪的预备罪性质而保护“上游犯罪”的保护法益，也不可否认本罪还具有妨害司法的性质。张明楷教授将妨害司法排除在洗钱罪的保护法益之外，旨在将洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“赃物犯罪”）的构成要件之间描述成一种对立、互斥关系，以使二罪形成想象竞合而非法条竞合关系。然而，这种“互斥论”，既不符合客观事实，还可能形成处罚漏洞。例如，甲误以为是他人普通诈骗所得而帮助其汇到境外，而实际上是金融诈骗所得，虽然行为客观上破坏了金融秩序，但甲主观上只有妨害司法的故意，而没有破坏金融管理秩序的故意，则行为成立过失洗钱罪和赃物犯罪的不能犯，结果只能宣告无罪。相反，乙误以为是他人金融诈骗所得为其提供资金账户掩饰、隐瞒其来源和性质，而事实上只是普通诈骗所得，则虽然客观上妨害了司法，但行为人主观上只有破坏金融管理秩序的故意，则成立过失赃物犯罪和洗钱罪的不能犯，结果也是无罪。

所以，没有必要为了使洗钱罪与赃物犯罪之间形成想象竞合关系，而否认洗钱行为也会妨害司法，妨害司法机关的正常活动也是洗钱罪所保护的次要法益。

3.何谓“自洗钱”？

“自洗钱”指的是掩饰、隐瞒自己实施“上游犯罪”所得及其产生的收益的来源和性质的行为，如将自己受贿所得转账到国外账户。与之相对的是“他洗钱”行为，即明知是他人实施“上游犯罪”所得及其产生的收益，通过提供资金帐户等方式掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

4.成立“他洗钱”犯罪，是否还需要“明知”？

删去“明知”并非意味着取消了主观明知的构成要件，降低了入罪条件，因为只要是故意犯罪，根据责任主义的原理，主观上都应该认识到客观要素的性质。也就是说，在“他洗钱”的场合，如果行为人没有认识到系他人“上游犯罪”所得及其收益，而为其掩饰、隐瞒来源和性质的，就缺乏洗钱的故意，不成立本罪。

5.本犯洗钱的，是定一罪还是应数罪并罚？

现在“自洗钱”构成犯罪，本犯洗钱的，自然应当与上游犯罪实行数罪并罚。不过，张明楷教授认为不能一概数罪并罚，要分情况讨论：首先，如果本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为，没有侵犯金融管理秩序，则不成立洗钱罪，属于不可罚的事后行为。例如，本犯实施《刑法》第191条规定的7类上游犯罪后，单纯持有、窝藏犯罪所得的行为，没有侵犯金融管理秩序的，则其事后行为都属于不可罚的行为，仅成立上游犯罪。其次，如果7类上游犯罪的本犯的事后行为侵犯了法益，或者加深了原有损害的程度，且不缺乏期待可能性，但对上游犯罪的定罪量刑能够包括地评价洗钱行为的，应当将洗钱行为认定为共罚的事后行为，仅以上游犯罪论处。这种情形可能特别罕见，但不宜否定这种情形的存在。最后，如果7类上游犯罪的本犯的事后行为符合洗钱罪的构成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，则成立数罪。

本书认为，张明楷教授的上述讨论并无意义。因为“首先”是指没有侵犯金融管理秩序的行为，不成立洗钱罪，当然无需数罪并罚；既然“其次”的情形“特别罕见”，而且如何判断“对上游犯罪的定罪量刑能够包括地评价洗钱行为”，也没有统一的标准。所以单独讨论没有意义。总之，既然“自洗钱”入刑，对于本犯洗钱就没有理由不以洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚。

6.如何把握洗钱罪的“上游犯罪”的范围？

所谓毒品犯罪，是指《刑法》分则第六章第七节所规定的犯罪，对此，没有必要再作限制解释。

所谓黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪，是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及其成员实施的各种犯罪，包括财产犯罪。

所谓走私犯罪，是指《刑法》分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。单纯购买走私物品的行为，如果没有利用金融机构与金融手段的，不符合洗钱罪的行为特征，没有侵犯金融管理秩序，不成立洗钱罪，但可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

所谓贪污贿赂犯罪，原则上是指《刑法》分则第八章贪污贿赂罪一章所规定的全部罪名以及非国家工作人员受贿罪。职务侵占罪不属于这里的“贪污贿赂犯罪”。另外，虽然所挪用的公款不是上游犯罪“所得”，但挪用公款行为所产生的收益，则是上游犯罪产生的收益，能够成为洗钱罪的对象，例如挪用公款存入银行产生的利息，可以成为洗钱罪的对象。虽然行贿款不是上游犯罪“所得”，但因行贿所获得的财产，能够成为洗钱罪的对象。还有，隐瞒境外存款罪难以成为上游犯罪，因为隐瞒境外存款所处罚的是隐瞒不报的行为，而该隐瞒行为本身不可能有犯罪所得及其收益。

所谓破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪，是指《刑法》分则第三章第四节规定的破坏金融管理秩序罪与第五节规定的金融诈骗罪。