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贪污贿赂类案办案要件指南之贪污罪的一般审查规则

2022-04-06 20:55 次阅读

来源:   上海高院研究室 中国上海司法智库 

上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作,制订了《类案办案要件指南编撰规划》,力争通过5年时间,形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南,实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下,第一批31个类案办案要件指南编撰工作均已完成,逐一经高院审判委员会审议通过,并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册第四册和第五册。五册共围绕2000多法律适用问题,逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项,附以相应的规范指引(含《民法典》及最新司法解释)和典型案例800多个

本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果,尽最大努力凝聚法律共同体共识,本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容,旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力,选取类案指南中的要点内容,以供大家学习和交流。

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编者按

      近年来,上海法院依法审理了一批职务犯罪大案要案,有力推动了党风廉政建设和反腐败斗争深入开展。贪污贿赂罪具有新类型案件增多、审理难度增大、共犯及串案现象较为突出等特点。为妥善审理该类案件,上海法院集结一线审判业务专家撰写了《贪污贿赂类案办案要件指南》。

      本期刊发贪污贿赂类案办案要件指南节选之一:《贪污贿赂类案办案要件指南之贪污罪的一般审查规则》。





贪污贿赂类案办案要件指南之贪污罪的一般审查规则要览

一、行为主体的审查

办理贪污案件,应查明被告人的身份情况及职权范围,即被告人是否系国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其中,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

实践中,可以通过三个步骤认定行为人是否属于国家工作人员。第一步看职责,是否从事公务。即在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中是否具有公务员或者参公人员身份,或者是否属于事业编、企业编等在编人员,都并非关键,关键在于是否从事公务。在国家机关中从事公务的人员,属于典型的国家工作人员。在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以国家工作人员论。第二步看委派主体是否具有委派资格。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,能否以国家工作人员论,关键看是否受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派。第三步看有无法律的明确规定。对临时性或者在特定条件下行使国家管理职能,从事了具有公务性质活动的人员,能否将其在从事公务期间视为国家工作人员,则需要看现行法律有无明确规定。

【审查要点】

1.查明被告人所在单位的性质。具体包括三种情形:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;国有控股、参股公司、企业;不具有任何国有资产成分的集体、民营企业。

2.查明被告人与所在单位的关系。具体包括五种情形:纳入单位人事编制的正式员工;尚在单位试用期内的人员;具有劳动合同关系的非在编人员;受第三方劳务派遣至单位从事特定工作的人员;接受单位委托,处理特定事务的人员。

3.查明被告人的工作内容是否系从事公务。从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。从事公务具有职权性和管理性两个特征,那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

4.查明被告人从事公务是否有法律的明确规定。法律的明确规定,是指法律、法规对从事公务的主体、权限、方式、程序等事项作出具体规定,被告人从事公务具有合法性、长期性、稳定性。有无法律的明确规定是认定公务的必要条件,虽然在临时性或者在特定条件下行使了公共管理职能,但没有法律、法规明确规定属于从事公务的,不应认定为国家工作人员。

5.认定受委派从事公务的人员,应查明委派主体是否具有委派资格。委派主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位以及国有控股、参股公司、企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。

6.认定受委托从事公务的人员,应查明委托主体是否系国家机关。国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关和军事机关。国家机关是委托公务的唯一主体,受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,视为国家机关工作人员,属于国家工作人员;受国有公司、企业、事业单位、人民团体或者其他组织委托,从事一定公共事务活动的人员,不应认定为国家工作人员。

7.认定其他依照法律从事公务的人员。一要查明被告人是否在特定条件下行使国家管理职能;二要查明被告人是否依照法律规定从事该职能。

8.认定受委托管理、经营国有财产的人员。一要查明委托人是否系国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体且以本单位名义作出委托;二要查明委托的内容是否系管理、经营国有财产;三要查明委托的方式,主要为承包、租赁、临时聘用等;四要查明委托对象,受托人既可以是国有单位人员,也可以是非国有单位的人员,对国有财产应当具有一定的处分权。

【注意事项】

1.委派形式的界定。委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、推荐、提名、批准、研究决定等,一般通过书面文件表示,特殊情况下也可以通过口头表示,具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。一般而言,需要有干部任命通知、干部任免审批表或者会议记录、会议纪要等证据能够证明职务产生的正当程序。实践中,对改制后岗位变动没有重新办理手续,尽管无相关委派书证,但被告人供述及相关同事证言都证实,系受国有单位委派即代表国有单位意志,至改制后的国家出资企业(国有独资公司、企业、国有控股、参股公司)中从事管理工作的,应作实质判断,以国家工作人员论。

2.国家出资企业中受委派从事公务人员的具体认定。第一,国家控股、参股公司中的高层以及中层管理人员,一般可以认定为国家工作人员。公司高层包括董事长、总经理、副总经理、财务总监等,一般由上一级国家出资企业的党委或党政联席会等领导班子决定;中层管理人员则一般由本级国家出资企业内部的党委、党政联席会等领导班子决定,部分单位还规定财务、组织、人事、纪检、监察等重要中层岗位要报上级国家出资企业批准或者备案。第二,代表民营、集体经济成分的董事,经国家出资企业董事会等任命为公司总经理、副总经理等高级管理职位的,一般不宜认定为国家工作人员。第三,国有控股、参股公司从社会招聘的高层或中层管理人员,符合“受委派从事公务人员”的形式要件与实质要件的,同样应认定为国家工作人员。第四,国有控股、参股公司中普通管理人员,通常由公司人事管理部门任命,不宜认定为国家工作人员。

3.劳务派遣人员的具体认定。劳务派遣人员是指由劳务派遣公司派遣至用工单位工作的劳务人员,基于用工单位提供的工作岗位,既可能从事劳务也可能从事公务。对劳务派遣人员能否认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论,应作实质判断,即关键在于其是否从事公务而不在于其身份。第一,国家机关中从事公务的劳务派遣人员,应认定为国家机关工作人员。第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的劳务派遣人员以国家工作人员论。第三,从事劳务期间又接受单位安排从事公务的,应认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论。第四,国家出资企业中的劳务派遣人员,除受委派从事公务的人员外,均属于非国家工作人员。第五,公司、企业或者其他单位中的劳务派遣人员,均属于非国家工作人员。

4.受委托经营、管理国有财产人员的具体认定。第一,委托方式可以多种多样,受委托者一般为自然人,以平等民事主体的身份与国有单位达成协议,依委托行使监守、保管国有财产的职权或者利用国有财产从事营利性活动,应当认定为受委托经营、管理国有财产的人员。第二,非国有公司等单位接受国有单位委托经营、管理国有财产,对于具体负责落实委托事项的非国有公司等单位人员,应认定为受委托管理、经营国有财产的人员。第三,受国有单位委托代办个别事项,暂时取得了对国有财产的占有权,是针对特定财物的静态保管,具有一事一时的特征,不应认定为受委托经营、管理国有财产的人员。第四,行为人所在的企业或经济组织中不存在任何国有成分,但该企业或经济组织的运作主要依靠财政拨款的,因资金进入该单位后已成为单位的自有资金,不能认定为受委托管理、经营国有财产的人员。

【典型案例】

1.廖常伦贪污、受贿案,《刑事审判参考》第594号案例〔裁判法院:四川省金堂县人民法院;案号:(2008)金堂刑初字第77号〕

宾四春、郭利、戴自立贪污案,《刑事审判参考》第133号案例〔裁判法院:湖南省湘潭市岳塘区人民法院;案号:(1998)岳刑初字第120号〕

裁判要旨:村民委员会等村基层组织成员(农村村民小组及其工作人员)在协助人民政府从事行政管理工作时,应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。

2.李培光贪污、挪用公款案,《刑事审判参考》第1016号案例〔裁判法院:广西壮族自治区高级人民法院;案号:(2011)桂刑经终字第30号〕

裁判要旨:审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份,需要从形式要件和实质要件两方面判断。从形式要件分析,认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命;从实质要件分析,国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。


二、客观方面事实的审查

【审查要点】

查明被告人利用职务之便的方式、非法占有财物的行为手段、财物的属性、种类、贪污的具体金额以及犯罪形态等。

1.查明被告人利用职务之便的方式。利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。“主管”主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动。实践中,既包括部门负责人主管、上级分管领导的分管、单位一把手的全面领导管理,也应包括协助上级分管领导的协管。“管理”主要是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动。包括国家工作人员依职务对公共财物进行管理,也包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理国有财物。“经营”主要是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动。如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营国有财物。“经手”主要是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。

2.查明被告人非法占有财物的行为手段。包括侵吞、窃取、骗取和其他手段。侵吞、窃取、骗取是司法实践中常见的贪污手段,即将单位合法控制下的公共财物非法据为己有,增加了被告人的积极所得;国家工作人员通过其犯罪行为并未从单位获取财物,但其犯罪行为将本人的债务、亏损等非法地予以消除或者转嫁给单位,增加了消极性收入,此类行为与侵吞、窃取等非法行为均系非法占有的表现形式,应当认定为其他手段。

3.查明财物的属性。具体包括三种情形:公共财物;国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务非法占有的本单位财物;依照国家规定,公务活动或对外交往中应当交公的礼物。公共财物包括本单位的公共财产,也包括与国家工作人员公务行为(包括法定、委派和委托)关联之其他单位或个人之公私财产,只要国家工作人员将其职权控制范围内的财物非法占为己有,都应当认定为贪污。

4.查明财物的种类。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》扩大了财物的范围,将贿赂犯罪中的“财物”界定为货币、物品和财产性利益。贪污犯罪与贿赂犯罪同属职务犯罪,在犯罪对象的界定中应保持一致。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如股权、债权、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如提供房屋装修、旅游费用等。

5.查明贪污的数额。以被告人实际控制公共财物时货币、物品以及财产性利益的市场价值来认定,需要支付货币的其他利益以实际支付或者应当支付的数额计算。对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额计算。共同贪污的,以个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额认定。

6.查明贪污的既未遂状态。应当以被告人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于被告人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。被告人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。

【注意事项】

1.公共财产的认定。《刑法》第九十一条规定,公共财产是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。

2.本单位财物的认定。对于受委派在国有控股、参股公司从事公务的人员涉嫌贪污的,不论该单位国有财产成分的比例高低,均应当以其非法占有的财物全额认定贪污数额。

3.应当交公的礼物的认定。既包括礼品、礼金、礼券,也包括各种象征性收费的物品,但并不是所有的礼物都是贪污罪犯罪对象,还需要具备以下条件:第一,礼物是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的。“公务活动”是指与国家工作人员所从事的各种职务活动相关,包括本职工作和兼职工作,如出席会议、外出视察、参加公务性质的礼仪活动等。“对外交往”是指具有公务性质的外事活动和涉外往来,如参加国际会议、接待外宾等。第二,依照国家规定应当交公而不交公。“应当交公”,就是依照《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》将应上交的礼物上交礼品管理部门或者受礼人所在单位,所收礼品不按期交出的,即为不交公行为。

4.多次贪污未经处理的认定。多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。这里的“未经处理”是指既未受过刑事处罚(包括免予起诉和免予刑事处分),也未受过行政处理。也就是说,对行为人因贪污行为受过党纪、政纪处理后再贪污的,受过党纪、政纪处理的贪污数额原则上不再累计计算。据此,多次贪污,虽然每次贪污数额均未达到定罪标准,但多次累计后达到定罪标准的,应当依法追究其刑事责任。

【典型案例】

1.胡启能贪污案,《刑事审判参考》第275号案例〔裁判法院:重庆市第一中级人民法院;案号:(2001)渝一中刑初字第594号〕

裁判要旨:在经济往来中,国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利,经由交易双方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物,不能不加区别地一概认定为《刑法》第三百八十五条第二款规定的受贿行为,而应当结合交易的真实情况,具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位,还是行为人单位,审慎加以区分,然后准确认定其行为的性质。在购销活动中,如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额,或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费,实际上来源于降低标的金额者,因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益,实际上侵犯的是本单位的财产权利,就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。

2.陈强等贪污、受贿案,《刑事审判参考》第1071号案例〔裁判法院:浙江省杭州市中级人民法院;案号:(2013)浙杭刑初字第202号〕

裁判要旨:国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分,因行为人在贪污犯意产生之际,已商定将套取公款中的部分钱款用于支付原单位业务回扣费用,并无侵吞该部分钱款的故意,客观上对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用,并无自由支配权,也未实际控制和占有,不应计入贪污数额。这与一般案件中,行为人最初对套取的全部公款具有非法占有的故意,在套取公款后因各种原因才临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。


三、主观方面事实的审查

【审查要点】

对贪污罪主观方面事实进行审查时,应根据被告人的供述、案发单位的陈述、相关证人证言、财经管理制度、财务账簿、会计凭证以及赃款、赃物去向等证据查明以下内容:

1.被告人的作案动机、目的、犯意起意的过程,有无策划及策划的具体内容,能否认识到涉案财物的公共性、国有性、单位性以及占有行为与财物管理制度的背离性等情况。

2.动用、截留公共财物的方法。被告人截取单位收入不入账或者篡改、销毁有关账目、采用虚假发票平账等手段,使占有的赃款、赃物难以在财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应认定具有贪污故意。

3.被告人的经济能力、有无归还的意思表示或行为。有能力归还所动用、截留的公共财物而拒不归还,并隐瞒财物去向的,应认定为贪污。

4.被告人在动用、截留公共财物时没有非法占有目的,但携带财物潜逃的,对携带潜逃部分应以贪污论处。

5.财物的去向。国家工作人员出于贪污的故意,非法占有公共财物之后,不管事后赃款、赃物去向如何,即便用于公务支出或者社会捐赠,也不影响贪污的认定,但量刑时可以酌情考虑;对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污故意的,则应根据案件事实并结合赃款、赃物具体去向实事求是地加以认定。

6.被告人在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,认定贪污需依照国家规定以该礼物应当交公而未交公为条件。未交公的表现形式具有多样性,既可以是带回家中据为己有,也可以私自赠送给亲友或者擅自变卖,具有侵吞意图即可。

7.共同贪污犯罪的,应查明共同犯罪中犯意提起、决策分工的时间、地点及内容、各涉案人员实施犯罪时所起的作用、分赃等情况。

【注意事项】

1.未以隐瞒、平账等非法方法获取财物认定贪污故意。应当全面考察行为人截留或者动用本单位款物的数额、用途以及行为人的经济状况、行为时是否具有还款能力等多方面的情况,对行为人犯罪时的主观心态进行综合分析判断,而不能仅仅根据行为人事后没有归还单位财物,就认定其具有贪污故意。第一,行为人明知没有偿还能力,利用职务便利截留或者动用本单位巨额款物用于赌博等高风险活动或者违法犯罪活动,导致款物损失,客观上没有归还的,应当推定其具有非法占有的贪污故意。第二,行为人截留、动用巨额款物,但犯罪时确有事后归还的经济能力,且行为人也以事后准备归还作为辩解,这种情况下不能轻易认定行为人构成贪污。第三,行为人截留或者动用的只是数额不大的钱款,在这种情况下难以认定行为人没有归还的经济能力,事后不能归还系客观原因造成的,一般不以贪污处理。

2.接受礼物长期存放在办公地点不上交认定贪污故意。在此种情况下,应当具体区分:第一,行为人系因为出差在外等原因来不及在规定的时间内将所收礼物交公处理的,不宜认定为贪污行为。第二,行为人虽然未按照国家规定交公处理,但没有将礼物私自藏匿,而是将礼物公开存放在单位会议室等单位公用场所的,一般不宜认定为贪污行为。第三,行为人将所收礼物私自存放在办公室、休息室个人专用的办公桌、柜子、抽屉内,或者存放在个人专用的办公室、休息室的,一般可认定为贪污行为。

3.财物去向不影响贪污认定的条件。只有当国家工作人员出于贪污的故意,非法占有公共财物之后,赃款、赃物的去向才不影响贪污罪的认定。如果在占有公共财物之前,就具有用于公务开支的意思,在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度,利用虚假发票套取公款用于公务开支,就应该否定存在贪污的故意。

【典型案例】

赵明贪污、挪用公款案,《刑事审判参考》第1088号案例〔裁判法院:天津市高级人民法院;案号:(2013)津高刑二终字第15号〕

裁判要旨:对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的。在缺乏直接证据印证时,推定被告人具有非法占有目的,需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为,以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准:第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。




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