上海法院“司法实务论坛”暨类案办案要件指南研讨活动要点摘编（三）

2022年6月29日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海司法智库学会主办的上海法院“司法实务论坛”暨类案办案要件指南第三期研讨活动在长宁法院召开。全市三级法院资深法官，第三批类案要件指南课题组成员等代表，市法学会民法学研究会理事成员代表，市法学会刑法学研究会理事成员代表以及检察院、高校机关代表等参加研讨。论坛围绕财产犯罪、醉驾类案进行了讨论。高院研究室、刑事审判庭就研讨问题及会议讨论的观点意见进行梳理汇总，形成了《司法实务论坛暨类案办案要件指南研讨活动要点摘编（三）》（以下简称《要点摘编（三）》），供审判执行工作参考。全市法院在实践中遇到涉及法律适用方面的新情况、新问题，请及时通过“上海法院法律适用疑难问题网上咨询系统”向高院反馈。现将《要点摘编（三）》予以印发。

第一阶段：

财产犯罪类案相关疑难问题

问题一：盗取他人账号、密码或其他身份信息后，以他人名义向“蚂蚁借呗”等网络贷款平台申请贷款，放款成功后将钱款转出或者用于消费的，该行为如何定性？

研讨活动中，有观点认为，此类行为应该排斥盗窃罪的适用，认定为诈骗类犯罪为宜。具体而言，当网络贷款平台具有相关金融机构资质时，应认定为贷款诈骗罪；当网络贷款平台不具有相关金融机构资质又以贷款为主要业务时，可以认定为合同诈骗罪。也有观点认为，此类盗骗交织行为的定性，应根据行为人获得财产主要是通过盗还是骗的方式来认定。具体而言，如果在案发前账号主人已经开通贷款功能，账号和贷款平台关联为一个整体，行为人窃得账号后输入账号、验证码就可以获得贷款，此时盗窃方式起主要作用，应当认定为盗窃罪。如果行为人获得身份信息后需要开通贷款功能，经过操作、验证和贷款平台的审核才能获得贷款，此时行为人主要是通过欺骗的方式获得贷款，应认定为诈骗类犯罪。其中，网络贷款平台如果具有金融机构资质，则成立贷款诈骗罪。

倾向性意见认为，此类行为原则上应认定为盗窃罪。主要理由如下：其一，从犯罪对象及侵害法益来看，此类危害行为真正侵害的是被冒用身份者对财产的占有，而非网络贷款平台对财产的占有，财产被害人是被冒用身份者。网络贷款平台依据所接收的规范信息放贷，并无过错责任可言，勿须承担财产损失。准确认定财产犯罪的被害人，是正确定罪的关键点。其二，从危害行为特征来看，造成法益侵害的转款或消费行为，均是在被冒用身份者不知情的情况下秘密实施的，符合秘密窃取的行为特征。其三，从被告人的主观认知来看，此类行为更符合窃取被害人财物的内心想法，而非从被害人处骗取财物。其四，从罪刑均衡来看，因盗窃罪的入罪数额标准低于贷款诈骗罪，此类行为认定为盗窃罪相较于贷款诈骗罪，不会造成罪刑失衡和法律适用的盲区。

当然，也不排除可能构成贷款诈骗罪的情形，如网贷平台等金融机构在放款之前需要进行严格的人工审核流程，财产损失与疏于审核具有直接的因果关系，此时盗窃他人账号、密码也就沦为一种工具属性，认定贷款诈骗罪更为妥当。

问题二：快递员、分拣员监守自盗快递件中财物的行为如何定性？

研讨活动中，有观点认为，快递员、分拣员的行为均应认定为盗窃罪。快递员、分拣员对快递物品仅是一次性或偶然性经手，均属于辅助占有，不符合职务行为所要求的主管、管理的反复长期性特征，故只能依据其秘密窃取行为，认定盗窃罪。也有观点认为，快递员、分拣员的行为均应认定为职务侵占罪。快递员、分拣员通过正规途径进入快递公司工作，均以快递公司员工身份接触快递物品，其履行职务造成的损害由快递公司作为对外赔偿的主体。因此，快递员、分拣员利用职务便利实施的侵占行为，应认定为职务侵占罪。

倾向性意见认为，快递员、分拣员的行为应当认定为职务侵占罪。主要理由如下：其一，从工作内容来看，快递员、分拣员只是单位内部职责分工的不同，均对所经手的财物负有安全保管责任，快递与分拣均属于职务行为，具有职务行为所要求的持续性、反复性特征，应当作一体评价。其二，从法律责任来看，快递员与分拣员在工作中造成快递物品损坏丢失的，单位应当承担赔偿责任，如果认定分拣员构成盗窃罪，让被害人向分拣员个人追责，并不符合实际况。

问题三：如何划定知假买假的维权行为与敲诈勒索的界限？

研讨活动中，一致意见认为，知假买假的维权行为一般不构成敲诈勒索罪。但对于虚构维权事实，或者采用非法手段超过法定赔偿标准，明显具有非法占有财物目的的所谓职业打假行为，可以依法认定敲诈勒索罪。主要理由如下：其一，从法秩序统一性来看，民法及消费者权益保护法等法律赋予了职业打假人索赔的请求权基础和消费者地位，刑法不宜将具备法律权利基础，且未被法律禁止的维权行为评价为犯罪行为。其二，从风险分担来看，知假买假案件中，商家因自身的售假行为而陷入赔偿的风险，属于自陷风险，应当承担由此产生的赔偿责任。其三，从非法占有目的来看，索赔数额的高低属于私法上权利自治的范畴，不能因索赔数额过高就由此推定行为人具有非法占有的目的。其四，从社会效果来看，职业打假行为对于维护消费者权利，增强商家产品责任意识，净化社会主义市场经济秩序有积极作用，刑法不宜过度介入。其五，对于职业假打行为，行为人不具有维权的事实基础和权利基础，其通过虚构事实的方式索赔，主观上具有非法占有的目的，客观上通过威胁、要挟、恫吓等手段使商家产生恐惧心理并进行赔付，符合敲诈勒索罪的构成要件。

第二阶段：

醉驾类案相关疑难问题

问题一：对于醉驾共犯的处罚应否进行限制？

研讨活动中，有观点认为，对醉驾共犯的处罚范围应当进行限制，以共犯行为对于抽象危险结果具有与正犯行为相当的原因力为前提。醉驾的教唆行为不仅要求激起犯意，而且应当对正犯实施醉驾的决意产生实质性影响；醉驾的帮助行为应当与抽象危险的产生具有必然因果关系。因此，明知他人需驾车而劝酒的行为没有引发醉驾犯意，不宜作为教唆犯考察；明知他人饮酒而教唆醉驾的行为只有对正犯形成醉驾决意具有实质性作用的情形下，才可以教唆犯处罚。为饮酒者醉驾提供机动车的行为，一般认为是起辅助作用的帮助行为，不具有与正犯行为等价的原因力，但在正犯严重醉酒的情形下提供机动车，可以认为与正犯行为具有等价的原因力。

倾向性意见认为，对于醉驾共犯的处罚不应在构成要件的设定上进行限制，但对于构成要件事实的认定和案件事实的证明上应当从严把握。主要理由如下：其一，从犯罪主体来看，醉驾共犯的主体范围是一般主体。对醉驾的教唆犯和帮助犯进行身份上的限制缺乏法律依据，同时也混淆了共犯与不作为犯、过失犯的关系。其二，从实施犯罪的原因力来看，醉驾实施与否的决定性原因力不是处罚醉驾共犯的标准。一般而言，醉驾实施与否的决定性原因力均在于醉驾者自身，醉驾者的自由意志选择，并不能否定教唆者和帮助者的共犯责任。其三，从教唆犯的构成要件来看，成立教唆犯需教唆行为与他人实施醉驾行为之间具有引起与被引起的直接性因果关系。因此，明知他人需驾车而劝酒的行为不属于醉驾的教唆行为；明知他人已饮酒而教唆、胁迫或者命令他人醉驾的行为可以认定为教唆行为。其四，对于醉驾共犯主观明知和案件事实的认定上应当从严把握。其中，对于明知他人饮酒而提供车辆的帮助者，并非只要认识到他人饮酒后借车就成立帮助犯，还应当对他人借车后即将自驾具有明确的认识。

问题二：实践中，有的小区实行“封闭式”管理，即在小区进出口设卡，非业主车辆一律不允许通行，或者征得业主同意后，可临时通行。此类管控严格的封闭式小区中的道路是否属于危险驾驶中的道路？醉酒驾驶情形下的道路判断标准应如何认定？

研讨活动中，有观点认为，封闭式小区中的道路是否属于危险驾驶罪中的道路，不应囿于民法上私有权的判断，应根据该场所的功能用途来判断。如果该场所的功能用途是从事特定业务，则该场所内的道路不具有公共性，不属于危险驾驶罪中的道路。如果该场所是供居民日常生活需要而使用，不具有特定业务的属性，则该场所内的道路属于危险驾驶罪中的道路。如果该场所的功能用途既包括特定业务，也包括日常生活，普通民众为了生活所需可以进出，则该场所内的道路可以认定为危险驾驶罪中的道路。

倾向性意见认为，危险驾驶罪中对于“道路”的认定适用道路交通安全法的有关规定。公共性是“道路”的核心特征，判断标准在于是否允许社会不特定的车辆通行。主要理由如下：其一，危险驾驶罪属于行政犯，对于构成要件要素的理解一般应当与所依附的行政法规保持一致。其二，封闭式小区中，车辆通行需经业主同意，通行条件建立在来访者与受访业主的人身关系上，对象相对特定，范围相对较小，该小区内的道路不具有公共性。其三，将封闭式小区中的道路认定为危险驾驶罪中的道路，不符合社会公众的普遍认知，超出了扩张解释的合理范畴。其四，将封闭式小区中的道路排除在危险驾驶罪的道路之外，不会出现法律适用的盲区。

问题三：实践中，行为人饮酒后间隔了较长时间再驾驶机动车上路行驶的，往往认为其已不处于醉酒状态，不具有醉酒驾驶的危险性。此时，行为人被查获时血液酒精含量仍符合醉驾标准的，是否应当予以处罚？

研讨活动中，一致意见认为，间隔型醉驾是否处罚，不能唯酒精含量论，应当结合行为人的主观认识情况和醉驾时的客观事实综合判断。此时，司法机关对于行为人的犯罪故意应当予以明确证明。主要理由如下：首先，从社会公众的经验法则来看，饮酒后经过隔夜休息，一般认为已经脱离了醉酒状态。因此，在间隔型醉驾中，尽管血液酒精含量达到醉酒状态，但行为人认为经过长时间休息已经脱离醉酒状态，属于刑法上的事实认识错误，一般可以阻却醉驾的犯罪故意。其次，从犯罪构成上看，醉驾入刑不能唯血液酒精含量论，应当证明行为人具有犯罪主观故意。间隔型醉驾中，是否具有醉驾的主观故意往往是案件争议的焦点，司法机关应当结合客观事实明确证明行为人至少具有对醉酒状态可能性的明知，才可以认定行为人具有醉驾的间接故意从而进行处罚。相关客观事实包括行为人驾驶时的认识和控制能力有无异常，身体有无其他酒精反应，是否发生交通事故等