因赌博纠纷杀人后窃取本人所输赌资
行为的定性
关键词：赌博纠纷 故意杀人罪 赌资 盗窃
【裁判要旨】
行为人因赌博纠纷杀人后，窃取本人所输赌资的行为不构成盗窃罪，仅以故意杀人罪定罪处罚。
【案件索引】
一审：天津市第一中级人民法院(2015) -中刑初字第37号（2015年9月17日）
二审：天津市高级人民法院( 2015)津高刑一终字第76号（2015年12月21日）
【基本案情】
法院经审理查明：2014年7月份，被告人密禹经人介绍与被害人李某某相识，后密禹多次使用李某某提供的账号和密码进行网络赌博活动，输掉大量钱财。2014年12月6日，密禹再次使用李某某提供的账号和密码进行网络赌博，并欠下13万元赌债。后李某某多次向密禹催要赌债，并要求密禹于同年12月8日还款。12月8日上午，密禹与朋友驾驶牌照号为“津JME5××”的白色雪佛兰迈锐宝轿车前往河北省廊坊市，从其二姨父曹振顺处借得人民币3万元后返回本市。当日14时30分许，密禹独自驾车来到本市西青区李七庄街王兰庄花园李某某家中，密禹欲延期归还赌债，被李某某拒绝。密禹回到车内取出4万余元现金，并将车内一把长形尖刀藏在身上，返回李某某家中。密禹将4万余元现金交给李某某，李某某将大部分现金放人自己的单肩背包，剩余现金放在桌上。后二人因余款归还期限问题发生争执，李某某用桌上的现金砸密禹，密禹拿出尖刀，朝李某某胸腹部、背腰部等部位捅刺数十刀，致李某某因被刺破心肺、肝脏等，失血性休克死亡。行凶后，密禹将装有现金的背包拿走，逃离现场。后密禹发现背包内有一个钱包及两部手机（OPPO牌黑色手机、小米牌白色手机），即将背包、钱包、手机及作案凶器尖刀等物品分别丢弃。案发后，李某某亲属报案。公安机关经侦查，于同日23时许将密禹抓获归案，涉案赌资34800元被收缴。
【裁判结果】
天津市第一中级人民法院于2015年9月17日作出(2015) -中刑初字第37号刑事判决：被告人密禹犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对密禹限制减刑。一审宣判后，密禹提出上诉。天津市高级人民法院于2015年12月21日作出( 2015)津高刑一终字第76号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：密禹因归还赌债的问题与被害人产生矛盾，后持刀捅刺被害人致死，其行为构成故意杀人罪。虽然密禹对已归还给被害人的所输4万余元窃走，但密禹对本人所输赌资“非法占有”的主观故意并非十分清晰。该4万余元原本系密禹所有，其作为赌资归还被害人后又窃走，其行为的危害对象仅限于赌博行为中的资金，危害范围也仅限于非法赌博的参与人员之间，危害程度更与社会上窃取他人财物的行为有很大的区别。因此，对密禹窃取自己所输赌资的行为不应认定为盗窃罪。综合本案的案发起因、密禹杀人的手段等具体情节，一审法院判处密禹死刑，缓期二年执行并限制减刑的量刑适当。故二审法院依法驳回上诉。
【案例注解】
本案一审期间，检察院在公诉中认为被告人密禹在杀死被害人后将已经归还的4万余元赌资拿走的行为构成盗窃罪，但一审法院认为罪名不成立。二审法院经审理认为，一审法院的处理是正确的。
虽然《刑法》及司法解释对被告人盗窃自己所输赌资的行为如何定性没有明确规定，但对于抢劫所输赌资的情形如何处理有相关的司法解释。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”
按照《刑法》的规定以及犯罪行为危害程度的对比，抢劫罪与盗窃罪相比，显然抢劫是重罪，盗窃是轻罪。按照“举重以明轻”的朴素法理，抢劫赌资在一定条件下可以不作为抢劫罪处理，那盗窃赌资在相似条件下更可以不作为盗窃罪处理。下面从几个方面进行分析：
一、从犯罪故意和危害程度方面分析
最高人民法院对《意见》第七条的规定解释为：对于仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，综合考虑其主观故意和客观危害性，一般可不以抢劫罪定罪处罚。①
我们认为，这样的规定是合理的。赌博参与人员实际占有赌资，但其占有的来源并不合法，缺乏法律根据，赌资与其原所有权人（参与赌博的另一方）仍然存在某种联系，当然这种联系不是法律意义上的联系，而是一般民众观念认识上的联系，被告人一般均认为所抢的赌资、赌债是应属于其个人所有的财产。因此，在认定赌博参与人员抢劫其所输赌资的行为时，应当根据案件的具体情况来认定，必须考虑到被告人的特定身份，犯罪对象直接针对被告人所输赌资，被告人主观上对于该类财产性质的认识不同于普通抢劫罪中对于“他人财物”的认识，被告人行为的危害性主要集中于特定的赌博参与人员之间等因素。故基于该类案件中被告人主观故意的内容与非法占有“他人财物”明显不同。因此，一般不应当认定为抢劫罪，即对于该类犯罪中抢劫特定财物的侵犯财产权益的行为一般不给予单独的刑法评价。
将该《意见》中对抢劫行为的认定推之于盗窃行为，亦可以考虑从行为人盗窃所输赌资的主观故意和社会危害程度的角度来认定。本案中，密禹主观上对于4万余元赌资“非法占有”的故意并非十分清晰。密禹认为该4万余元不是“他人财产”，而是自己的钱。另外，该4万余元原本系密禹所有，其作为赌资归还被害人后又窃走，其行为的危害对象仅限于赌博行为中的资金，危害范围也仅限于非法赌博的参与人员之间，危害程度更与社会上窃取他人财物的行为有很大的区别。因此，对密禹窃取自己所输赌资的行为不宜认定为盗窃罪。
二、从犯罪的时空条件和数额条件分析
对于《意见》中所指出的抢劫赌资、赌债一般不以抢劫罪定罪处罚的情形，在司法实践中有两个严格的限定条件：
一是时空条件。抢劫行为应当发生在赌博现场或与赌博行为在时间上、空间上具有紧密的接续性和邻接性，即应当具备“当场性”。
二是数额条件。抢劫的财物应该等于或者没有明显超出自己所输赌资或者所赢赌债的范围，即对数额要求“相当性”。
如前所述，盗窃赌资、赌债可以不作为盗窃罪处罚的情形也应具备这两个条件。本案中，密禹参与的网络赌搏并非当场结算输赢、给付金钱，而是采取“先上分、后付钱”的方式。被害人向密禹提供其账户密码并进行上分，密禹则通过账号在网络上下注，如果输光分数则需支付被害人对应的金钱。因此，密禹参与网络赌博所产生的输赢结算是网络与现实交织在一起。案发当天，密禹向被害人偿还赌债的行为是赌博结算的一个环节，仍然处于整个赌博行为的过程当中。因此，可以认定密禹杀人后将自己所输赌资拿走的行为具备时空上的“当场性”。
密禹杀人后将4万余元钱放入被害人的背包带离现场，后发现背包内还有钱包和手机。密禹供述其仅仅是想拿回自己的4万余元钱，并不想拿走被害人的钱包和手机，故将钱包、手机丢弃。首先，现有证据能够证明密禹供述的真实性和合理性，尚不能认定密禹对被害人钱包、手机具有非法占有的目的。其次，现有证据不能证明钱包内有财物，手机估价鉴定也仅有1900元，均无法达到盗窃罪入罪的数额标准。因此，密禹拿走的4万余元与其所输的赌资在数额上具有“相当性”。
三、从《刑法》的谦抑性来分析
《刑法》的谦抑性，是指《刑法》应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。①总体而言，《刑法》的谦抑性体现在两个方面，即非犯罪化和非刑罚化。具体到司法实践中，对于某些符合犯罪构成，但具有特殊情节的行为可以不作为犯罪处理。这也正是《意见》第七条规定所蕴含的“谦抑性”所在。
本案当中，密禹在案发现场已将4万余元现金作为所输赌资交付给被害人。其认为应当偿还赌债，而且现金已经发生交付，所有权已经转移。其盗窃行为单纯从犯罪构成上看，已经完全符合盗窃罪的成立条件。如前所述，密禹窃取赌资的行为毕竟在危害程度和范围上与普通盗窃有很大区别，犯罪对象赌资本身也是非法赌博的产物，属于不受法律保护的财产。因此，从《刑法》谦抑性的角度出发，对于这种具备特殊情节的“犯罪行为”，还是不作为犯罪来处理较为妥当。