李忠良诉中国建设银行股份有限公司
苏州高新技术产业开发区支行储蓄
存款合同纠纷案
关键词：伪卡盗刷 先刑后民 举证责任 责任承担
【裁判要旨】
对于使用复制银行卡（以下简称“伪卡”）盗取持卡人资金的行为，银行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理应承担伪卡的识别义务。银行因未能识别伪卡、未尽到安全保障造成储户资金损失，应承担违约赔偿责任。如银行主张“密码泄露”的过错在持卡人，应承担相应的举证责任。
【案件索引】
一审：江苏省苏州市虎丘区人民法院( 2014)虎商初字第1043号(2015年1月22日）
二审：江苏省苏州市中级人民法院( 2015)苏中商终字第595号(2015年5月25日)
【基本案情】
原告李忠良诉称：原告在被告处开设了人民币存款账户，并办理了理财卡一张，卡号为4340612000026×××，随后原告陆续向该理财卡中存入存款。2014年1月27日凌晨，原告发现该理财卡被人分12次异地盗刷、ATM转账共计存款人民币62328元。原告要求被告对其存款损失承担违约赔偿责任，在与被告多次协商未果之下诉至法院，请求判令：(1)被告赔偿原告存款损失62328元；(2)诉讼费用由被告承担。
被告中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行（以下简称建行苏高新支行）辩称：(1)本案涉嫌刑事案件，不属于法院受理范围，法院应依法驳回起诉；即使属于人民法院受理范围，本案需以刑事案件审理结果为依据，故法院应中止对本案的审理；(2)原告提供的证据不能证明该交易非本人所为，存在交易后理财卡从江西返回的可能；原告主张盗刷的最大一笔也是唯一一笔转账交易有明确的收款人，该收款人与原告之间是否有经济往来，须待刑事案件查清；(3)根据双方合同约定及法律规定，原告应妥善保管密码，凡使用密码进行的交易视为原告本人所为，银行不存在违约行为；(4)被告的安全保障工作及操作系统密级已经达到规定标准，对原告的账户信息也采取了严格的保密措施，被告已尽合理的安全保障义务，不存在任何过错；(5)原告应当对密码如何泄露负有举证责任，原告应证明是被告的过错导致其理财卡被盗刷，否则应承担举证不能的责任；原告实际损失金额尚未确定，应以公安机关处理结果为准。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：原告于2006年在被告处开设人民币存款账户，并办理理财卡即借记卡一张，卡号为4340612000026×××。2011年，因上述理财卡到期，原告向被告申请到期换卡。被告对2010年11月21日之前开立的银行卡统一默认开通ATM自助转账，每日累计转账限额为5万元。在未经原告主动申请及书面确认的情况下，被告为原告持有的理财卡开通了ATM自助转账，并将每日累计取现及转账限额从章程约定的5000元提升至5万元。该理财卡开通了手机短信服务，但未开通手机银行服务。
2014年1月26日23时34分至2014年1月27日0时15分期间，原告收到被告银行系统自动发送的取款短信，发现该理财卡被人分12次以转账和取款的方式取走存款62328元。经查，前9笔发生转账和取款的ATM机位于建设银行江西省分行，后3笔发生取款的中国银行ATM机位于江西南昌市南京西路××号。其中2014年1月26日23时34分，该卡在位于建设银行江西省分行的ATM机上被转账40000元，转入的对方账户户名为吴小琴，账户为6217002100000422×××。
2014年1月27日O时43分，原告向被告申请口头挂失成功，并立即报警。苏州市公安局虎丘分局狮山派出所民警余文飞、张伟接警后随即出警。民警对该理财卡原卡进行了核对并确认了卡号信息。2014年1月27日1时19分，民警在狮山派出所对原告进行了询问，并作了询问笔录。同日下午，原告至被告营业网点柜台办理了该理财卡的书面挂失手续。2014年1月28日，苏州市公安局虎丘分局向原告出具了立案告知书，告知原告其报案的苏州虎丘李忠良被信用卡诈骗案一案，经审查认为符合刑事案件立案条件，已决定立案。目前该案尚未侦破。
另查明，被告在其营业大厅及辖区内的自动设施均设置了监控录像、排队取款交易人员距离安全窗口的一米线、隔离空间及提示牌，在ATM机旁边及ATM机界面上均有“谨慎操作、谨防他人窥视密码、妥善保管回单”等醒目的安全提示，工作人员采取对ATM机巡视，24小时客服电话等安全保障措施。庭审中，被告确认原告持有的理财卡进行转账或取款，必须将卡片本身插入ATM机方可进行操作。
【裁判结果】
苏州市虎丘区人民法院于2015年1月22日作出( 2014)虎商初字第1043号民事判决：一、被告中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行应于本判决生效之日起10日内赔偿原告李忠良存款损失62328元。宣判后，建行苏高新支行提出上诉。苏州市中级人民法院于2015'年5月25日作出( 2015)苏中商终字第595号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：原告在被告处办理借记卡，双方签订了领用合约，原、被告之间存在真实有效的储蓄存款合同关系，被告对原告负有全面履行储蓄存款合同的义务。原告将资金存入在被告处开立的该借记卡账户，其存款资金的所有权即转移给银行，原告即享有对被告的金钱给付债权。被告则负有按照原告的指示将存款按约支付给原告或者原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务。原告提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由被告承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。因此，对于被告主张的本案并非法院审理范围的辩称意见，本院不予采纳。
银行对储户存款具有安全保障的法定义务。本案中，原告提供的证据以及本院对于民警所作的调查足以证明原告在案发当时身在苏州，且该借记卡在原告身上。同时，被告在庭审中确认原告持有的理财卡并未开通手机银行，其进行转账或取款，必须有卡片本身插入ATM机才可进行操作。因此，可以认定在江西的ATM机上发生的12笔转账和取现行为系伪卡盗刷。该事实的认定并不需要刑事案件的处理结果作为依据，故对被告要求中止审理的辩称意见本院亦不予采纳。
虽然根据领用合约的约定，凡使用密码进行的交易均视为储户本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由储户承担。但该约定适用的前提是当事人使用真实的借记卡，因此，被告应对原告存在密码泄露的过错负有举证责任。而被告未能提供证据证明原告没有妥善保管借记卡而导致该卡内的数据信息及密码被泄露使用，应承担举证不能的法律后果。因此，被告在没有证据证明原告存在违约行为的情况下应当对其资金损失承担全部的赔偿责任。
被告为原告提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，并且被告作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。同时，被告未经原告申请及确认就为原告的借记卡开通了ATM自助转账，并将每日累计取现及转账限额从章程约定的5000元提高到5万元，也是造成原告如此大损失的原因之一。由于被告未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致原告借记卡内的资金损失，被告应当承担违约赔偿责任。
【案例注解】
本案争议焦点：(1)银行“先刑后民”的抗辩理由是否成立；(2)伪卡交易行为如何认定；(3)“密码泄露过错”的举证责任如何分配；(4)伪卡盗刷案件的民事责任承担。
一、银行“先刑后民”的抗辩理由是否成立
伪卡盗刷案件中银行常见的抗辩理由之一就是案件正处于侦查阶段，一些关键事实通过民事审判不易查清，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，应待刑事案件处理完毕之后再处理民事纠纷，或者民事纠纷不应单独处理，而应将全案移送公安机关或检察机关。这一抗辩理由在本案中是否成立？笔者认为不成立。因为该规定第十条明确：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》也规定：“因银行储蓄卡密码被泄漏，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”可见，需要移送公安机关或检察机关必须基于该经济纠纷案件与经济犯罪案件属于同一法律关系。
本案中，原告起诉建行苏高新支行承担赔偿账户内资金损失的民事责任是基于双方的储蓄存款合同，虽然与伪卡盗刷的犯罪行为有一定的牵连性，但是仍然与“存款可能被盗取”的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。因此，公安机关对原告账户存款是否遭盗窃而调查并不影响被告对原告的责任承担，本案的审理结果不以相关刑事案件的处理结果为前提，本案应继续审理。银行承担责任后，可向相关主体进行追偿。
二、伪卡交易行为如何认定
伪卡交易行为的认定，是发卡行承担责任的前提，那么哪些情形属于伪卡交易？广东省高级人民法院于2012年发布《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，明确人民法院可以根据下列情形综合判断是否存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后，对是否存在伪卡交易作出认定）；(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的； (5)其他能够证明伪卡交易的情形。
本案中，法院根据经验法则，结合原告提供的证据以及对民警所作的调查，足以认定原告案发当时身在苏州且真实的理财卡未离身，在江西的ATM机上发生的12笔转账和取现行为均系伪卡盗刷。
三、“密码泄露过错”的举证责任如何分配
银行卡密码由本人生成且只有本人知悉，具有唯一性与私密性的特点。在各地区法院审理的伪卡盗刷民事案件中，银行均以“持卡人未尽到妥善保管密码的义务”作为免责理由，“密码泄露过错”在于持卡人还是发卡行，决定着双方责任的承担。我国民事诉讼以“谁主张、谁举证”作为举证责任分配一般原则。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，在举证责任分配上赋予了法官一定的自由裁量权。目前，各地法院对于“密码泄露过错”的举证责任分配差别较大，主要分为“将举证责任分配给持卡人”“将举证责任分配给发卡行”“将举证责任分配给发卡行时，在一定情形下推定持卡人未尽妥善保管密码的义务”。
对于银行卡盗刷案件的举证责任分配，笔者认为应在“谁主张、谁举证”的一般原则下，结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素，确定当事人的举证责任。储户相对于银行处于弱势地位，银行作为金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，理应承担识别伪卡的义务，目前科学技术水平不能排除不通过交易密码亦能进行伪卡交易的可能性，也不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，更不能够排除犯罪嫌疑人通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下犯罪分子仍然可通过测录器、摄像头等设备获悉密码）的可能性。因此，将举证责任完全分配给持卡人是不恰当的，银行应对其已尽交易安全保障义务及持卡人存在密码泄露过错承担举证责任。如银行提供持卡人用卡过程中存在不规范导致伪卡盗刷行为发生的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，可减轻或免除银行的赔偿责任。
四、伪卡盗刷案件的民事责任承担
持卡人银行卡内资金被盗刷后，对于所造成的经济损失，银行是否应该承担责任，在审判实践中，不同法院之间的裁判结果不一致，主要有以下几种结果：(1)判决驳回持卡人的全部诉讼请求，即法院认定发生银行卡盗刷事件的过错方在持卡人，银行没有过错；(2)判决银行承担全部责任，持卡人不承担责任。法院作出此判决的理由主要是认为银行有义务提供安全的交易环境，以及为持卡人的账户信息保密采取相应的措施，如果银行没有尽到安全保障义务，导致持卡人在银行的服务场所被他人盗取银行卡信息和密码，即认定银行应对持卡人卡内资金被盗刷负完全责任，持卡人无责任；(3)判决银行和持卡人分别承担一定比例的责任，即法院认为银行和持卡人对银行卡被盗刷事件的发生均负有过错责任，依照双方过错大小划分责任范围。
笔者认为，如银行没有证据证明储户存在疏于保护密码或故意泄露密码，应先行向储户赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失，其具有更强的经济、技术、法律能力向其他有关责任主体进行追偿。银行一方先行承担对持卡人资金损失的赔偿责任，有利于推动银行方面进行支付结算系统技术升级改造、增强终端设备防风险能力、提升营业场所安全管理水平，在保护消费者合法权益与促进银行卡业务良性发展方面都大有裨益。