刑事《不予立案通知书》在伪卡盗刷民事诉讼中的预决力

张某与中国农业银行股份有限公司上海自贸试验区分行借记卡纠纷案

原告：张某

被告：中国农业银行股份有限公司上海自贸试验区分行（以下简称农行自贸区分行）

张某在农行自贸区分行办理了一张借记卡，卡号为6228******。该借记卡章程第七条约定“申领金穗借记卡必须设定密码。持卡人应设置安全性较高的密码，避免使用简单密码或容易被他人猜到的密码，否则应承担由此引发的不利后果。凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易。……”第八条约定“持卡人用卡时，应尽到合理的注意义务，在安全的技术和商户环境下使用，通过正确的网址、号码进行交易。持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码。金穗借记卡由合法持卡人使用，不得出租、出借和转卖。持卡人委托他人代为办理业务的，须按照发卡行代办要求办理手续。凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人承担。……” 上述借记卡未开通短信通知业务。

2018年7月29日17时5分许至同月31日0时35分许，上述借记卡在印度尼西亚ATMP柜员机连续发生20笔现金支取交易和手续费，其中9笔交易发生于7月29日下午5时许，9笔交易发生于7月30日凌晨0时许，2笔交易发生于7月31日凌晨0时35分许，共计21,816.30元。同月31日15时19分许，张某在农行上海鲁班路支行持涉案借记卡现金取款2元。8月2日，张某至农行自贸区分行处填写《借记卡快捷支付类风险事件处置单》《借记卡快捷支付类交易否认函》，并于当日向上海市公安局黄浦分局报案，称涉案借记卡被盗刷。同月15日该分局出具《不予立案通知书》，载明原告“提出控告的上海市黄浦区张某报信用卡诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，……不予立案。”张某出入境查询记录显示，张某于2018年7月21日出境至荷兰，并于同月28日回国。

张某向上海市浦东新区人民法院起诉，请求判令农行自贸区分行赔偿21,816.30元及自2018年7月31日起实际清偿之日止、以21,816.30元为基数、按照中国人民银行活期存款利率计算的利息。

农行自贸区分行辩称：1.《不予立案通知书》表明，侦查机关对于系争交易是否属于伪卡交易、张某的损失是否系盗刷所致并未作出结论性意见，否定了信用卡诈骗事实的存在，故农行自贸区分行对盗刷的事实不予认可；2.即使存在盗刷，也需要输入密码，才能完成交易，根据《金惠借记卡章程》第七条、第八条的约定，凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易，因卡片、密码保管不善造成的后果由持卡人本人承担，本案中系争交易属于密码相符的交易，而密码只有张某本人知晓，故张某应当承担密码保管不善的责任。

上海市浦东新区人民法院一审经审理认为：在储蓄存款合同关系中，储户将货币交付给银行，遂对银行享有还本付息的债权请求权。储户持借记卡至柜台或者自助终端取款的行为，系行使债权请求权，而银行向储户交付相应金额的行为，系向储户履行债务，进而使相应债权消灭。储户之外第三人通过自助终端向银行要求行使债权，银行向该第三人履行债务的，是否发生使储户债权消灭的法律后果，视不同情况而定：如果该第三人持真实借记卡并输入密码，则此时银行向第三人进行清偿的行为，应视为对真实债权人清偿；反之，如果第三人持伪造借记卡，则鉴于银行系卡片制作者以及自助终端设备的提供者，本负有识别伪卡之义务并应具备此种能力，如果因其不能识别伪卡而向该第三人履行债务的，应当认定银行向真实债权人之外的清偿，不能发生使真实债权人的相应债权消灭的法律后果。当储户与银行之间就某项取款是否系伪卡交易发生争议时，储户就其主张负有提出初步证据的举证责任，证明程度达到对是否系真卡交易形成质疑即可，此后应由银行提供反证，证明涉案交易确系真卡交易，否则银行承担举证不能的法律后果。

本案中，张某提供证据证明的事实表明，系争交易发生时间多系非正常的取款交易时间，发生地与原告所在地跨境且相距甚远，最后一笔交易在印度尼西亚的发生时间为2018年7月31日0时35分许，张某本人在上海持真卡交易时间为当日15时19分许，张某得知上述交易后在合理时间内通知了农行自贸区分行并报警。综合考量上述因素，法院认为张某提供的证据足以对涉案交易是真卡交易形成重大质疑，此时应由农行自贸区分行对其主张的真卡交易进行举证。对此，农行自贸区分行提供了公安部门根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）第一百一十条、以“没有犯罪事实”为由出具的《不予立案通知书》。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）第一百一十条规定“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”法院认为，上述法条中“没有犯罪事实”是指行为不属于刑法规定的犯罪行为，或者没有相应的证据材料或相应的证据材料不能证明犯罪事实的存在。根据我国刑事诉讼法中疑罪从无原则，相应的证据材料不能证明犯罪事实的存在情况，包括犯罪事实存在尚存疑点的情况。具体至本案，公安部门针对张某提出的报案出具的《不予立案通知书》表明，现有证据在刑事诉讼中尚不足以证明使用伪卡犯罪事实的成立，换言之，涉案交易是否为使用伪卡交易存在疑点，亦即是否使用真卡交易也存在疑点，故农行自贸区分行以此证据难以证明涉案交易确系真卡交易。农行自贸区分行又主张张某保管借记卡和密码不当，但未能就此提供证据，故法院对该项辩称不予采信。农行自贸区分行向第三人所为之清偿，系向非债权人的无权利人所为，不能产生消灭张某相应债权的法律后果。张某对涉案交易金额以及相关手续费仍享有要求农行自贸区分行支付的债权。张某诉请的利息，并无不当，法院亦予支持。

综上，上海市浦东新区人民法院判决：农行自贸区分行于判决生效之日起十日内支付张某21,816.30元，以及以21,816.30元为基数、自2018年7月31日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行活期存款利率计算的利息。

农行上海自贸区分行不服，上诉至上海金融法院。

二审法院经审理认为：首先，关于涉案交易是否系伪卡交易。根据系争交易的发生时间及张某出入境查询记录，张某于同日在印度尼西亚及上海均使用真卡进行交易不具有现实可能性，现张某既已通过其本人持真卡在上海进行交易而形成的交易记录，就涉案交易发生时涉案储蓄卡真卡在其身边进行举证，张某已经对涉案交易系伪卡交易完成其举证义务。若农行自贸区分行认为本案非伪卡交易，应提供相应的证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。另，本案中侦查机关对系争交易的定性并非否定存在伪卡交易之情形，农行自贸区分行认为侦查机关对涉案交易并未作出结论性意见即可以认定本案不存在伪卡交易的情形不能成立。其次，农行自贸区分行主张张某存在密码保护不当的行为并据此应承担相应的责任，然农行自贸区分行并未就此举证，该项上诉理由二审法院亦不予采纳。上海金融法院遂判决驳回上诉，维持原判。

伪卡盗刷民事案件中，持卡人首先负有提供初步证据，证明伪卡盗刷事实的举证证明责任，证明程度达到对是否系真卡交易形成重大质疑即可。此后应由发卡行提供反证，证明涉案交易确系真卡交易，否则发卡行将承担举证不能的法律后果。通常，持卡人在电话挂失银行卡的同时向公安部门报案。此类案件或被刑事立案、侦破而由法院最终做出刑事判决，或因涉及境外犯罪，刑事立案后迟迟没有侦破，或被公安部门以“没有犯罪事实为由”不予立案。民事诉讼中，在持卡人完成初步举证证明责任后，发卡行以《不予立案通知书》载明“没有犯罪事实”为由，提出不存在伪卡盗刷的抗辩时，法院应当如何认证《不予立案通知书》，“没有犯罪事实”对民事诉讼中真卡交易法律事实的认定产生何种预决力，不无争议。

刑事诉讼立案、侦查、审查起诉、审判过程中的证明标准，不断提升，呈现“阶梯式”。目前，学术界、实务界重点研究刑事判决在民事诉讼中的预决力，故本文以下以刑事判决在民事诉讼中的预决力分析为基础，结合前案的事实，重点探讨刑事预审阶段的《不予立案通知书》在民事诉讼中的预决力。

一、刑事判决在民事诉讼中预决力的理论溯源

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，属于当事人无须举证证明的事实。上述规定原则上确立了前案确认的基本事实对后案基本事实的预决力。通常而言，因刑事、民事不同的证明标准，刑事判决对民事诉讼具有预决力，但又不能一概而论。刑事判决有有罪判决和无罪判决之分，相应地，预决力仍需逐一分析。

（一）刑事诉讼的证明标准：排除合理怀疑

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二百条第（一）项“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”的规定，刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分”。对于“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第五十五条第二款继续规定“应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”上述规定从证据的量和质两个方面细化了证明标准。“排除合理怀疑”这一国际专用的名词，首次引入我国刑事立法。“排除合理怀疑”是英美法系的刑事证明标准，但对其应如何解释，英美国家也有相当大的争议。主流说法是接近于确定性、应在95%以上，而不是100%。我国对“排除合理怀疑”主流说法，是排除符合常理的、有根据的怀疑，不仅包括最大程度的盖然性，而且包括结论的确定性、唯一性。

（二）民事诉讼的证明标准：高度盖然性

我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。上述规定原则确立了民事诉讼的证明标准为“高度盖然性”。高度盖然性的“高度”应如何衡量？大陆法系一般认为如果达到或超过75%的证明程度,应认为待证事实的存在已获得证明。近年来，我国学者也有主张从法官心证强度的角度把盖然性标准进行量化,主流观点认为对高度盖然性标准的心证强度应达到75%，也有认为应达到80%。

综上，刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼的证明标准。对于同一事实的认定，刑事判决所认定的法律事实将更接近于客观事实。由此，从理论角度通常而言，刑事判决应天然地对后行民事诉讼具有预决力。从立法角度而言，国外有国家对此有所规定。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第61条第4款明确规定:“已发生法律效力的刑事案件的判决,在被判决人员行为是否发生,行为是否系该人所实施的问题上,对审理被判决人员行为民事法律后果的法院具有约束力。”但目前，我国民事诉讼相关法律对于上述刑事判决的预决力并未明确具体规定。

二、无罪刑事判决在民事诉讼中的预决力

刑事判决分为有罪判决和无罪判决。有罪判决确认犯罪的事实以及被告人实施了犯罪行为。此后，受害人若单独对刑事被告人提起民事诉讼,有罪判决认定的事实对后行民事诉讼具有预决力。之所以承认这种预决力,是因为刑事法庭拥有民事法庭所不能拥有的侦查与证据手段,刑事法庭作出的判决比民事法庭的判决更能接近于事实真相。

无罪判决分为两种情况。一种是事实清楚、证据充分的无罪判决，另一种是事实不清、证据不足即“没有犯罪事实”的无罪判决。就前者而言，法院在刑事案件中已经查明不存在犯罪事实或者犯罪行为并非涉案被告人所为，那么无罪的认定对后行民事诉讼应具有预决力。在民事侵权诉讼中,被告人可以刑事无罪判决否认实施了侵权行为,法院可以据此认定被告人未实施侵权行为。但就后者而言，法院作出无罪判决是因为证据不足，现有证据尚未达到刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准，不能认定被告人有罪，故该判决对后行的民事诉讼不应不具有预决力。在美国著名的辛普森一案中,尽管刑事判决认定辛普森故意杀人罪名不成立,但随后的民事审判仍然认为辛普森对其妻子死亡负有责任,并判决其承担巨额赔偿责任。如前所述，刑事诉讼的证明标准要远高于民事诉讼的证明标准,根据刑事诉讼证明标准不能认定被告人有罪，并不表示在民事侵权诉讼中,同样的证据也不能达不到民事诉讼的证明标准。

三、《不予立案通知书》在伪卡盗刷民事诉讼中的预决力

公安部门出具的《不予立案通知书》，不属于法院做出的生效裁判文书，故不具有等同于刑事判决的预决力，不属于当事人免于举证的事实，但是其系公文书的一种。公文书具有制作主体上的“官方性”和制作程序上的“法定性”，故其在进入诉讼程序并成为书证前便已经具备了法律效力。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”上述规定明确公文书所载事项具有推定真实性，除非“相反证据足以推翻”。公文书证可被推翻的除外情形规定，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于生效裁判预决事实被推翻的除外情形规定完全一致，即“相反证据足以推翻”除外。故，从除外情形角度而言，《不予立案通知书》类似于无罪刑事判决，具有预决力。但从不予立案的理由角度而言，预决力应当根据情况逐一分析。

根据我国《刑事诉讼法》（2018）第一百一十二条“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人”的规定，“犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任”、“没有犯罪事实”属于公安机关不予立案的两种情形。前者，犯罪事实是存在的，故此种不予立案通知对后行民事诉讼具有预决力。后者，类似于“无罪判决”的两种情形，“没有犯罪事实”包括没有犯罪的事实以及没有证据或者相关证据不符合刑事立案侦查的证明标准。证据不足的无罪判决对后行民事诉讼不具有预决力。同理可推之，证据不足的《不予立案通知书》对后行民事诉讼也不具有预决力。

具体至本案，持卡人提供了初步证据，完成了涉案交易是真卡交易存在重大质疑的证明标准，伪卡盗刷存在高度盖然性。农行自贸区分行对其涉案交易系真卡交易的抗辩，提供了公安部门以“没有犯罪事实”为由作出的《不予立案通知书》。亦即，尚没有相应的证据材料或相应的证据材料不能证明伪卡交易犯罪事实的客观存在。从刑事诉讼证明标准角度而言，伪卡盗刷尚未成立，但是已经达到了民事诉讼的证明标准。因此，农行自贸区分行的上述证据不足以否认伪卡交易存在，也不足以证明真卡交易存在。