目前很多正在使用的银行卡属于磁条卡，卡片磁条为物理介质，信息可通过读卡器读取，该类银行卡较易遭到攻击。由于缺少明确法规，加之相关案件中对举证责任、过错责任的理解和认定不同，不同地区不同法院、甚至同一地区同一法院，审理相似案件往往出现不同裁判结论。笔者以几个案件的裁判结果为基础，从举证责任和过错责任的角度，阐述伪银行卡案件的审理思路和裁判标准，以期达到统一认识厘清观点的目的。
一、案例回顾与思考
2009年的 《最高人民法院公报》 刊登了江苏南京鼓楼法院判决的王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案 。［1］
该案中，犯罪分子通过在自动银行安装读卡器和摄像头，窃取到王永胜的银行卡信息和密码，后复制出了伪银行卡进行取款和消费 ，导致王永胜遭受了40多万元损失。法院认为，银行未尽到安全、保密义务，对于被犯罪分子提取和消费的款项，银行应承担全部赔偿责任。该案一审判决后银行未提出上诉，判决生效。类似案件 ，广州中院于 2009 年对米久丁诉中国工商银行股份有限公司广州西湖路支行储蓄存款合同纠纷案也作出了类似判决。［2］
同样是伪银行卡案件，在黄某诉中国工商银行广州某支行伪银行卡纠纷一案中，一审法院判决银行承担全部赔偿责任，银行提出上诉。二审法院经审理认为，黄某在卡未离身的情况下，卡内款项被他人异地提取，相关银行未能尽到保障黄妙存款安全的义务，负有过错责任，但是黄某预留的密码是支取存款的必备条件，由于密码具有专属性，黄某未能举证证明已尽到妥善保管密码的义务，故应该承担相应的责任。该案二审判令双方各自承担 50%的责任 。［3］就广州地区的司法裁判而言，不同法院对伪银行卡案件中当事人的责任比例认定就存在全赔、五五、二八等不同的承责比例。［4］
二、影响伪银行卡案件裁判标准的因素
（一）对伪银行卡的认定，影响案件裁判标准
三四年前，不法分子往往通过在自助银行入口处的门禁 ，以及在 ATM 机上加装读卡器和摄像探头的方式，窃取持卡人的银行卡信息和密码，由于银行的监控录像可以记录作案过程，判断克隆卡作案相对容易。但是，近年来的克隆卡盗刷行为，呈现出从自助银行向特约商户POS机蔓延的趋势，银行卡信息和密码在销售点终端机具刷卡环节发生泄漏的事件频发。
现实中，有的不法分子采取假应聘等等方式，潜伏到一些高档酒楼、金银首饰零售商户、娱乐场所等高端消费领域担任收银员，利用消费者在POS机刷卡消费时无防范意识或以方便客户为名将银行卡拿离现场，盗取银行卡信息和偷窥密码，然后复制出伪卡盗刷资金。［5］受经营场所环境所限 ，商家的监控设备不够完善，有的甚至没有安装，司法机关难以从监控录像中获取相关信息。加之克隆卡案件跨银行系统、跨地区、涉特约商户的特征明显，受取证成本、举证配合、境外取证等因素影响，直接证明克隆卡作案的证据越来越少，银行卡信息和密码的泄漏责任难以认定。法院通过事实推定和日常经验法则对法律事实作出认定，难免会发生与客观事实存在偏差的可能。
（二）举证责任分配影响案件裁判标准与尺度
按照银行卡交易流程，成功提取卡内资金必须同时满足 “银行卡正确+密码正确” 两个条件，其中有任何一个环节出现问题，都会导致交易失败，通过克隆卡交易也是如此。当出现对该两个环节的关系是“并”还是“分”的不同认识时，就会出现银行是按比例分担责任还是承担全部责任的结果。
“并” 的观点认为，银行卡和密码是完成交易行为必须同时具备的两个条件，缺一不可，由于密码具有私密性，根据合同法第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，持卡人不能证明已尽到妥善保管密码责任的，应承担相应的民事责任。
“分” 的观点认为，两个条件只要有一个不具备，就不会发生克隆卡盗刷行为，言下之意，即便持卡人泄漏银行卡信息或密码，但如果银行终端识别系统能够辨别出克隆卡，同样可以阻止交易防止资金被盗取。按照合同法规定的严格责任原则，银行拒绝储户提款请求即构成违约，应承担违约责任。
由此可见，由哪一方承担银行卡信息和密码泄漏的举证责任、持卡人是否有必要为尽到密码妥善保管义务进行举证，均影响着案件的裁判结果。
（三）媒体报道和舆情影响案件裁判标准与尺度
克隆卡案件一旦发生，持卡人损失惨重，案件除涉及受害人的切身利益外，还引发每一位手中持有银行卡的人的关注。所以，法院对克隆卡纠纷案件的处理结果受到社会高度关注，一旦处理不当极易引起公众质疑和媒体报道。加上当前的公众普遍认为银行是强势企业，自己属社会弱势群体，对于克隆卡案件时会产生银行只顾开卡赚钱而不提供安全服务的不满情绪，持卡人诉求若得不到法院支持，往往会采取投诉、信访、裁判结果登报、上网等方式进行传播。在媒体报道和社会舆情的影响下，法院或会不得不考虑和衡平各方权益，不同案件出现不同的裁判标准和尺度在所难免。
三、统一克隆卡纠纷案件裁判标准与尺度的思路
（一）在合同法框架内进行举证责任分配
克隆卡纠纷案件属于储蓄存款合同纠纷，适用合同法规定的严格责任归责原则，银行拒绝储户的提款要求，即构成违约，银行应当承担全部民事赔偿责任，但是这并不意味着银行绝对承责。
现实中，几乎所有银信用卡章程中都规定：凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，在克隆卡纠纷案件中对于合同成立与否、银行卡信息和密码如何发生泄漏，仍存在持卡人和银行分别举证的问题。
对于持卡人而言，应当承担以下举证责任：
1 . 出示银行卡，证明持卡人与银行存在储蓄合同关系；
2 . 提供银行卡对帐单，证明卡内资金减少或资金交易异常情况；
3 . 提供挂失记录或报案证明，证明克隆卡的存在和银行卡未出现过盗刷现场；
4 . 提供对银行卡使用和密码已尽到正常人的注意和防护义务的证据。
对于银行而言，以下举证责任相应地减轻或免除责任：
1 . ATM/POS机具的质量合格证书，证明银行的交易终端符合技术安全要求；
2 . 银行监控录像，证明交易环境安全，银行对银行卡安全使用尽到了安全保障义务；
3 . 持卡人未规范用卡和妥善保管密码的证据，证明持卡人未遵循操作规范造成卡信息和密码泄漏；
4 . 持卡人迟延挂失或报案的证据，证明道德风险存在的可能性。
（二）依民事诉讼证据规则判断克隆卡或疑似克隆行为
审理这类案件，正确判断克隆卡作案是处理案件的前提，无证据证明克隆卡存在的，持卡人要求银行赔偿卡内资金损失的诉求自然难得到支持。
实践中，银行通常会抗辩认为，银行卡是由持卡人保管，凭密码支取的行为视为持卡人本人行为。根据民法通则第五十五条的规定，民事法律行为成立的实质要件之一是行为人意思表示真实，所以银行该观点成立的前提是真实银行卡交易。倘若是克隆卡交易，则不能被视为储户本人所为，因为使用克隆卡交易时，储户并不是行为人，不是储蓄存款合同的履行人。
法院在判断克隆卡时，一般先选用直接证据，比如监控录像、POS签购单、银联存根以及公安报案记录等等，这类证据材料可以直接反映行为人的身份和银行卡的使用状态，证明银行卡是否出现在盗刷现场。没有直接证据时则通过间接证据判断，如根据盗刷行为地、盗刷时间与储户所处的地理位置，境外盗刷的储户是否有出境记录等，然后根据最高法院关于民事证据若干规定第九、六十四条以及七十三条规定的证据盖然性、日常经验法则、优势证据等证据规则作出判断。［6］除此之外，还可以结合储户的身份、社会地位、工作岗位、职务等综合分析，为事实推定进行理据补强。
（三）持卡人对银行卡取款或消费事实存疑承担举证不能法律后果
对于没有证据证明银行存在未提供安全交易环境、没有证据证明存在克隆卡作案嫌疑的、银行卡有可能出现在盗刷现场的克隆卡纠纷案件，法院应当严格按照民事诉讼法 “谁主张、谁举证”的举证规则处理，对持卡人要求银行赔偿的诉求不予支持。
当银行卡存在作案时间、空间的可能性时，照样判定银行承担民事赔偿责任，有可能导致虚假诉讼现象增多，造成不良影响。更何况随着银行金融创新业务的开展，只需卡号和密码即可完成支付的无卡交易已成为现实 ，［7］持卡人与他人串通实施银行卡诈骗的可能性不能说不存在，所以对于存在道德风险可能的克隆卡纠纷案件，应由持卡人完成举证责任，举证不能则应承担不利的法律后果。
此外，《 关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。” 如果克隆卡案件业经公安机关立案侦查的，且侦查对象包括持卡人的话，该类案件应遵循先刑后民原则，民事案件应当中止审理。
（四）银行对未提供安全交易环境的行为承担100%的赔偿责任
合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述法条规定了违约方承担无过错责任，即严格责任。且不说 《最高人民法院公报》 相关案例对于同类案件的示范性作用，如果属于不法分子在自助银行场所加装读卡器和摄像装置等情形，持卡人的银行卡信息和密码发生泄漏的结果与银行未能为储户提供安全交易环境的行为之间存在因果关系，此时探究持卡人是否规范用卡已不重要，银行应当对克隆卡造成持卡人的资金损失承担全部赔偿责任。
需要一提的是，有时盗取银行卡信息和密码的行为并非发生在发卡银行，而是在其他银行网点。由于银联卡具有在全国银行卡联合组织成员资格的其它银行进行跨行交易的功能，跨行交易中，其他银行属于开卡银行的代理行，按照代理法律关系所产生的权利义务，不法分子在其他银行网点的窃秘行为，不影响开卡银行承担代理行为的法律责任。
（五）银行已提供安全交易环境的，按主、次责任确定 “七三” 承责比例
在银行已提供安全交易环境的情况下，各地法院对克隆卡纠纷案件的民事责任，有裁判银行负100%责任的，有银行和持卡人各负50%责任的，也有介乎于两者之间的其他一定比例的责任划分。对于银行已提供安全交易环境仍然裁判银行承担100%责任的弊端前文已提及，不再赘述。
“各打五十大板” 的处理方式既未体现合同法的严格责任原则，也无法使持卡人的受损利益得到合理补偿。而且，克隆卡案件发生的根本原因是银行卡防伪技术以及银行终端识别系统存在缺陷，若因为储户未尽密码防护义务而需要其为银行发行产品和银行设备的技术含量不高来“埋单”，过多地承受银行卡技术缺陷所产生的风险，显然损害了持卡人合法权益。当然，如持卡人使用银行卡时明知有异常情况而不及时采取措施避免损害结果发生，应视为持卡人存在重大过错，此时持卡人的过错责任比例应与银行相当，各自承担50%民事责任未谓不当。
在50%至100%之间确定一个责任比例，属于法官自由裁量的范畴。笔者认为，根据主要责任和次要责任，确定 “七三” 承责比例更为合理。
首先，合同法第一百二十条规定了当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在银行卡的妥善使用上，银行和持卡人都负有一定的义务。银行负有审查银行卡真伪和持卡人密码，确保持卡人在其营业场所使用银行卡安全的义务；持卡人作为银行卡和密码的保管人，负有保管好银行卡以避免丢失、保管好密码并避免泄露的义务。因此，在各有义务的基础上，各担其责符合合同法规定。
其次，由银行承担主要责任既能体现合同法的严格责任归责原则，又体现了产品提供者应对产品安全承担更多义务的要求。储蓄合同关系中，银行不能履行支付义务已属违约，虽然储户可能因为疏忽大意泄漏银行卡信息或密码，但最终发生资金被盗刷的损害结果，还是与银行发行的银行卡防伪能力低和银行终端系统未能识别伪卡的关系分不开。
再次，主、次责任按主责70%、次责30%分 配，既符合人们的价值取向，也符合司法审判实践的惯常做法。以保险领域的保险条款为例，主、次责任划分以后进行“七三”比例分责，已普遍为社会公众所接受。
最后，引入主、次责任概念确定“七三”承责比例，有利于案件裁判尺度统一，增强审判机关的司法权威和公信力，有效地保护持卡人的合法权益，是社会公平与合理性的体现。
四、克隆卡纠纷其他法律问题和民事责任认定
（一）从侵权责任角度看银行的民事责任
合同法第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按照该条规定，持卡人在克隆卡纠纷案件中对银行可以选择侵权责任诉讼，但是该类诉讼的制约条件甚多。再来看一下侵权责任法第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
可见，当银行提供了证据，证明其已尽到安全保障义务时，侵权责任诉讼的法律适用显得捉襟见肘。即便银行未尽到安全保障义务，但由于银行承担的是相应的补充责任，等待真正侵权人的责任确定后才认定补充责任的范围不切合实际，毕竟能够确定真正侵权人责任的案件廖廖无几。因此，持卡人在克隆卡纠纷案件中选择侵权责任维权远比选择违约责任困难得多。
（二）银行卡其他主体在克隆卡纠纷案件的民事责任
银行卡业务涉及主体除发卡银行、持卡人外，还包括有付款银行、制卡企业、ATM/POS机生产企业以及特约商户等。由于后者与持卡人间不存在储蓄合同关系，故只能从侵权角度处理其民事责任。
1 . 对于制卡企业、ATM/POS机生产企业在克隆卡案件中的民事责任，不能适用产品质量法。该法第四十一条第一款规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。根据这一规定，产品引起的损害主要是由产品本身直接引起的侵害，但在克隆卡案件中，储户银行卡资金损失是由克隆卡引起的，而非由银行卡、ATM /POS 机直接引起，因此不能适用该法律处理制卡、制机企业的民事责任。
2 . 对于特约商户在克隆卡案件中的民事责任。按照《银行卡联网联合业务规范》的规定，特约商户应按中国人民银行信用卡使用、管理的有关规定，对持卡人在消费签单上的签名与信用卡预留签名进行审核，以保证信用卡消费的安全。［8］如果特约商户在受理银行卡时未核对持卡人在交易凭证上的签字与银行卡签名条上的签字、银行卡正面的拼音姓名是否一致的，则属于特约商户未尽认真审核义务，应当对储户的损失承担相应责任。当然，储户对密码保管不善可以适当减轻特约商户的民事责任。
（三）从维护资金安全看银行卡 “无密码更安全” 的问题
从法院对克隆卡纠纷案件的裁判结果看，确认持卡人需要承担相应民事责任的理由大多是认为持卡人未尽密码妥善保管义务。这种裁判结果在社会上产生了银行卡 “无密码更安全” 的说法。“我不设定密码，你还能认定我未尽密码保管责任吗？” 对此，笔者认为难以令人信服。试想一下，相对于银行卡的发行总量，被克隆的银行卡毕竟是少数，但是有谁能保证自己的银行卡除会被克隆外，就不会发生丢失、被盗、被骗、失去控制等情形。此时，没有密码的银行卡的危险程度显然远大于有密码的银行卡。
而且，现在有不少银行已在领卡人击活银行卡的过程中，通过电话语音、网络提示等方式，提醒领卡人设置银行卡取现密码和消费密码。在银行已作明示和建议下，如果持卡人依然不设置密码，就是一种对自身合法权益不负责任态度的表现。所以说，如果银行向持卡人说明了设置密码的重要性，让持卡人意识到在目前银行卡防伪能力和银行终端识别技术有限的大环境下，不设置密码将会带来风险。此时若持卡人仍放弃密码保护，则应视同持卡人自愿接受银行卡被克隆所导致相应损失的风险。
（四）克隆对象不同将引发新的裁判风险
按照 《银行卡业务管理办法》 对银行卡的分类，银行卡分借记卡、贷记卡、准贷记卡等等。其中借记卡又称储蓄卡，不具备透支功能，卡内资金是储户的存款；贷记卡和准贷记卡是由银行授予一定信用额度，持卡人可以在信用额度内透支，该类卡也兼具储蓄功能。之前发生的银行卡克隆案件，不法分子主要针对借记卡克隆，复制出伪卡后盗取储户存款，这类克隆卡案件直接造成储户帐上存款减少，储户会主动起诉要求银行赔偿，基于存储事实，这类案件定性为储蓄存款合同纠纷。
现在被克隆的银行卡也不乏贷记卡、准贷记卡，不法分子利用银行卡的信用额度进行消费透支或者套现。当这类克隆卡案件不直接侵害持卡人的卡内存款时，属于信用卡纠纷案件。简言之，克隆卡盗刷对象是存款的，为储蓄存款合同纠纷案件；盗刷对象是信用额度，则为信用卡纠纷案件。现在的问题是，这类信用卡纠纷案件，由于持卡人不认为自已发生了真金白银的损失，通常不会主动起诉，相反是银行起诉要求持卡人偿还透支款。这类案件表面上同一般的信用卡透支案件没有两样，如果持卡人缺席审判或不提出抗辩的，法院很难甄别案件是否存在克隆卡盗刷问题，因此这类信用卡纠纷案件的审理，亦应引起重视。
结语
无庸置疑，相对于银行卡给银行带来的收益总量而言，即便银行对所有克隆卡案件均作出赔偿，所赔款项也是微不足道的。从经济学角度考虑，银行拿钱出来赔偿克隆卡案件损失，总强过耗费巨资对整个金融系统的银行磁条卡和终端交易设备进行技术升级改造。但是克隆卡案件大不断涌现，已引发公众对银行卡安全性能的担忧，严重影响金融系统安全和社会信用体系，不及时遏制将导致金融系统性风险。针对现状，在克隆卡纠纷案件中加大银行的责任承担范围，目的是让银行在取利于民的同时，承担更多的社会责任，同时是促使银行加快银行卡和终端交易设备的升级改造，提高银行卡的防伪能力，从根本上减少克隆卡案件的发生，以营造一个和谐稳定、可持续性发展的金融环境。
注：
［1］2009年《最高人民法院公报》汇编。
［2］（2009）穗中法民二终字第975号民事判决书。
［3］（2011）穗越法民二初字第3476号、（2011）穗中法民二终字第2429号。
［4］2012年4月13日《广州日报》A4版
［5］泉州市公安局经侦支队破获的余某等人的信用卡诈骗案中，犯罪嫌疑人余某、吴某伙同王某等4人，利用吴某和王某在广东东莞某酒店做收银工作之便，当客户李先生和王先生结帐消费刷卡时，窃取其银行卡信息，并伺机偷窥到银行卡密码，然后变造出李、王二人的银行卡，后持卡在泉州市区、石狮和厦门等地银行和珠宝行进行冒领或刷卡骗购黄金首饰，共计人民币734468元。
［6］《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定：下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。第六十四条规定：审判人员 应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断 一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
［7］中国银联实现无卡交易。“银联在线支付”是中国银联为满足各方对网上支付服务的需求而打造的银行卡网上交易转接清算平台，为用户诸多网上业务提供支付服务。用户通过网络、手机方式订购商品和缴费， 无须刷卡，只须提供卡号和相关认证信息就可完成支付。具体操作上，除可以使用银行网银支付外，用户还可通过银联网上银行卡交易转接平台进行普通支付（仅须输入卡号和密码）、认证支付（仅须输入银行卡认证信息）、快捷支付（仅须注册用户并关联银行卡）和储值卡支付。
［8］由中国人民银行发布的 《银行卡联网联合业务规范》 （银发〔2001〕第76号）第三章 3.3节 c项关于交易描述的内容为：“持卡人将银行卡交特约商户收银员；特约商户收银员在POS上刷卡，输入交易金额，要求持卡人通过密码键盘输入6位 个人密码，如发卡行不要求输入密码的，由收银员直接按确认键；交易成功，打印交易单据，收银员核对单据上打印交易账号和卡号是否相符后交持卡人签名确认，并对信用卡交易核对签名与卡片背面签名是否一致后，将银行卡、签购单回单联等交持卡人；交易不成功，收银员应就提示向持卡人解释。”