共犯自首的实践检视与问题思考——基于2136名共犯的研究

共犯自首的实践检视与问题思考

——基于2136名共犯的研究

文｜周振杰

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第2期，第131-151页）

内容提要：对2022年至2023年间认定共犯自首的1043份刑事裁判文书及其涉及的2136名犯罪人的统计分析表明，司法实践在共犯案件中对量刑情节以及缓刑的适用基本符合《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》提出的“量刑平衡”的基本原则。共犯自首的案件具有普通自首与自然人自首为主，主犯的自首比例高于从犯，在犯罪事实或者犯罪嫌疑人被发觉之前自首积极性更高等明显特征。与非网络犯罪相比，在网络犯罪的场合，犯罪事实或者嫌疑人未被发现之前自首的比例较低，初犯的比例更高，具有从重情节的比例更低，主犯从轻情节比例较高，但自首的比例较低。为了更好地发挥自首的积极作用，应充分利用共犯之间的“囚徒困境”，通过在共犯之间营造信息不对称、增设量刑优惠递减规则等措施，提高从犯与网络主犯自首的积极性，并以新《公司法》第20条关于“企业社会责任”的规定为契机，修改单位刑事责任原则，从正反两方面促进单位与司法机关合作。

关键词：共同犯罪  实证研究  网络犯罪  单位自首  从犯自首

近十年，司法机关面临越来越大的刑事案件压力。根据国家统计局历年统计公报，在2013年至2019年之间，全国法院审结的刑事一审案件数量从953976件快速上升至1297191件，增加了近40%。2020年之后，虽然因为新冠疫情的影响有所下降，2023年仍然高达1243255件。与此同时，随着交通、网络等领域的科技进步，网络犯罪、跨国犯罪的数量不断增多，新的犯罪形势也在证据收集与认定、追赃追逃等方面增加了案件查处难度。因此，认罪认罚、限时自首等新的犯罪制裁思路被提了出来。这些思路的核心，

近十年，司法机关面临越来越大的刑事案件压力。根据国家统计局历年统计公报，在2013年至2019年之间，全国法院审结的刑事一审案件数量从953976件快速上升至1297191件，增加了近40%。2020年之后，虽然因为新冠疫情的影响有所下降，2023年仍然高达1243255件。与此同时，随着交通、网络等领域的科技进步，网络犯罪、跨国犯罪的数量不断增多，新的犯罪形势也在证据收集与认定、追赃追逃等方面增加了案件查处难度。因此，认罪认罚、限时自首等新的犯罪制裁思路被提了出来。这些思路的核心，在于推动追诉对象与司法机关合作，在降低司法成本的同时，充分发挥刑罚的预防功能。从罪刑法定的角度而言，贯彻这些新的思路，需要合法、充分地适用各种量刑情节，尤其是法定情节。本文的目的，就是通过分析自首在共同犯罪这一相对复杂的犯罪形式中的适用情况，探讨如何在新的犯罪形势下，进一步发挥自首的价值的问题。

▐  一、共犯自首司法实践的基本概况

共犯理论被刑法学界称为最复杂难解的领域，主要原因在于围绕共犯理论本身与具体事实存在不同甚至对立的价值判断与认知。案例是规范与事实、价值与文化的交融之处，因此应从案例入手探讨自首在共同犯罪中的适用情况。据此，在中国裁判文书网上，本文以“全文检索：共同犯罪 自首”“案件类型：刑事案件”“案由：刑事案由”“裁判日期：2022年1月1日—2023年12月31日”四个关键词随机抽取全国各级人民法院认定共犯自首的刑事判决书1100份。在对重复的判决书进行筛选后，共得到有效样本文书1043份，涉及2136名犯罪人，平均2.05人/案。从这一数据来看，存在自首情节的共犯案件的规模相对较小。

为研究之目的，本文从四个方面设置了16个问题：（1）犯罪基本情况，包括类罪名、是否网络犯罪、是否单位犯罪三个问题；（2）犯罪人基本情况，包括是否初犯、主犯还是从犯、普通自首还是特别自首、单位自首还是个人自首四个问题；（3）自首基本情况，包括犯罪事实或者嫌疑人是否被发觉、是否受到讯问或被采取强制措施、是否主动投案、投案对象四个问题；（4）量刑情节与具体从宽情况，包括是否认罪认罚、是否有从重情节、是否有其他从轻情节、从宽力度、是否宣告缓刑五个问题，利用统计软件对共犯自首的司法适用情况进行了分析。

如表1所示，样本案例涉及的2136名犯罪人共存在于六个类罪名，依次为（根据比例高低排列）：妨害社会管理秩序罪，侵犯财产罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，贪污贿赂罪及危害公共安全罪。这一分布与刑事案件数量在当年各类罪名中的分布基本对应。据国家统计局2024年的统计数据，在2023年各级人民法院审结的刑事一审案件中，数量最多的前五名分别为：危害公共安全罪（397184件），破坏社会主义市场经济秩序罪（383773件），侵犯财产罪（251267件），侵犯公民人身权利、民主权利罪（131990件），妨害社会管理秩序罪（62518件），都在上述共犯自首的类罪名覆盖范围内。

表1　共犯自首的类罪名

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第67条规定了两种自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行” 的普通自首与“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的特别自首。从统计结果来看，在共同犯罪的场合，普通自首占据了绝大多数，有2120人（99.3%），特别自首仅有16人（0.7%）。

与个人犯罪相比，单位犯罪具有制度化、隐蔽化、长期化以及跨国化等特征，有效制裁的难度更大。因此，在涉及单位犯罪的案件中，自首具有更大的实践价值。而且，虽然《刑法》第67条中“犯罪分子”的表述在语义上通常是指自然人，但根据司法解释的规定，这里的“犯罪分子”包括自然人与单位。遗憾的是，对样本案例的分析表明，单位自首在司法实践中极其少见。如表2所示，在1043个样本案例中，单位犯罪案件有62个，自首的只有3个；在2136名犯罪人中，也仅有59人（2.8%）是存在于涉及单位犯罪的案件中。

表2　单位自首还是个人自首、是否单位犯罪情况统计

从刑事责任的角度而言，在共同犯罪中，主犯的可谴责性当然大于共犯（从犯、胁从犯与教唆犯）。因此，《刑法》第25条至第29条对共同犯罪中的主犯与共犯规定了不同的处罚原则，或者说主犯需要面对比共犯更重的处罚。通常认为，面临重刑者，逃避处罚的动机应该更大，那么，在司法实践中，谁自首的可能性更大呢？如表3所示，在2136名被认定成立自首的共犯中，主犯所占的比例（59.0%）比从犯（41.0%）高出18个百分点。这说明可能受到更重处罚的主犯，自首的可能性更大。

表3　主犯与共犯自首情况统计

与再犯相比，初犯的人身危险性相对较小。因此，在司法实践中，初犯被视为重要的酌定从宽量刑情节。与此相应，在理论上可以认为初犯的自首可能性相对更高。统计结果与这一假设完全相符。如表4所示，在2136名自首的犯罪人中，有88.7%（1895人）是初犯，远远高于再犯的11.3%（241人）。

表4　初犯、再犯情况统计

自首的时间点是又一体现人身危险性的情节。自首时间是指在犯罪事实或者具体嫌疑人被发现之前还是之后主动投案自首。在理论上，犯罪人投案自首的时间越早，意味着其悔罪的时间越早、程度越深，同时也意味着节省的司法资源越多。在共同犯罪案件中，如果共同犯罪人在犯罪事实或者具体嫌疑人被发觉之前自首，也更有利于抓获同案犯、防止其进一步实施犯罪。但如表5所示，在样本案例所涉的2136名自首共犯中，在犯罪事实或者具体嫌疑人未被发觉时自首的仅有439人，占20.6%。

表5　投案自首的时间点概况统计

与人身危险性相关的另一情节是认罪认罚情况。如表6所示，在认定成立自首的2136名共同犯罪人中，绝大部分（94.6%）都认罪认罚，这与自首“如实供述自己罪行”的构成要件形成了相互认证。

表6　认罪认罚情况统计

那么，在自首与认罪认罚之外，是否还存在其他从宽情节？如表7所示，在样本案例涉及的2136名共同犯罪人中，过半（54.1%）都存在其他从宽量刑情节，例如，协助抓捕其他共同犯罪人、积极退赔退赃、赔偿被害人损失、承担消除犯罪后果的成本等。

表7　其他从轻情节统计

与存在其他从宽情节相对，在所涉的2136名共同犯罪人中，只有249人（11.7%）存在再犯之外的其他从重量刑情节（参见表8），例如，犯罪前有劣迹、不退赃赔偿等。质言之，存在从重量刑情节的犯罪人自首的可能性相对较低，这也从另一个侧面证明，具有从重量刑情节的犯罪人的人身危险性更大、再犯可能性更高。

表8　其他从重情节统计

根据《刑法》第67条的规定，对于自首的犯罪人“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。那么，在司法实践中，对自首的共犯的从宽处罚情况如何？如表9所示，在所涉的2136名犯罪人中，有75.3%获得从轻处罚，24.4%获得减轻处罚，只有0.2%被免除处罚。这说明在不区分主从犯的情况下，从轻是司法实践的第一选择。

表9　共犯自首场合的从宽处罚情况统计

根据《刑法》第72条的规定，有悔罪情节、没有再犯危险是适用缓刑的重要条件。如上所述，在自首的共犯中，有88.7%是初犯，有94.6%认罪认罚，而且一半以上还具有其他从宽情节，应该说，人身危险性整体较小、再犯危险性整体较低。那么，这部分犯罪人被宣告缓刑的情况如何？如表10所示，在所统计的共犯中，被宣告缓刑者为36.7%，比2017年至2022年的全国平均缓刑率（26.7%）高出10个百分点，符合自首从宽处罚的预期。

表10　宣告缓刑情况统计

▐  二、共犯自首司法实践的评估分析

为体现《刑法》第5条规定的“罪责刑相适应”原则，最高人民法院2010年12月22日发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，以下简称《意见》）第8条明确要求，“在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡”。那么，在司法实践中，这一规则在多大程度上得以实现？为回答这一问题，下文将从缓刑适用、从宽幅度等角度，对自首共犯的量刑情况进行整体分析。同时，鉴于全国范围内网络犯罪日渐增加，已经成为犯罪治理中的难点，而且共同犯罪占10%左右，有的地区更是占到25%以上，此处将尝试对网络共犯与非网络共犯自首的实践情况进行比较。

（一）共犯自首量刑实践整体分析

如表11所示，在1260名自首的主犯中，有428人（33.9%）被宣告缓刑，1123人（89.1%）被从轻处罚，135人（10.7%）被减轻处罚，仅有2人被免除处罚；在876名自首的从犯中，有355人（40.5%）被宣告缓刑，486人（55.5%）被从轻处罚，387人（44.2%）被减轻处罚，仅有3人被免除处罚。被免除处罚的主犯与从犯的人数因为较小，所以统计意义不大。就被宣告缓刑与被减轻处罚的比例而言，主犯明显低于从犯。质言之，可以认为司法实践对主犯的处罚相对重于从犯，符合上述《意见》的要求。

表11　从宽力度、是否宣告缓刑、主犯还是从犯情况统计

根据《刑法》第67条的规定，自首是“可以型”从宽情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第15条的规定，认罪认罚也是“可以型”情节。那么对于自首而且认罪认罚的共犯人，司法实践给予从宽量刑的情况如何？如表12所示，自首且认罪认罚的2020名犯罪人全部获得了从宽量刑，其中，被从轻处罚者1536人（76%）、被减轻处罚者482人（23.9%），有2人被免予处罚（0.1%）。简而言之，如果存在上述两个可以型情节，司法机关都会给予从宽量刑，而且从被减轻与免予处罚的比例高达24%来看，从宽的力度相对较大。

表12　从宽力度、是否宣告缓刑、是否认罪认罚情况统计

如上所述，在2136名自首的共犯人中，有11.3%是再犯。那么，司法机关对于再犯的从宽情况如何，再犯情节对于量刑结果是否有明显影响？如表13所示，在1895名初犯中，被从轻、减轻、免予处罚、宣告缓刑的比例分别为74.6%、25.1%、0.3%、39.9%；在241名再犯中，从轻、减轻、缓刑的比例分别为80.9%、19.1%、11.2%，并无被免予处罚者。虽然就从轻处罚的比例而言，再犯者的比例较高，但从减轻处罚与缓刑的比例来看，再犯者的比例明显较低。质言之，再犯情节对量刑的影响非常明显且稳定。

表13　是否宣告缓刑、从宽力度、是否初犯情况统计

那么，对11.7%存在其他从重情节的犯罪人，从宽情况如何？如表14所示，在有其他从重情节的249名共犯人中，有86.3%获得从轻处罚，13.3%获得减轻处罚，被免除处罚的仅有1人。与此相对，在无其他从重情节的1887名共犯人中，有73.9%获得从轻处罚，25.9%获得减轻处罚，有4人被免予处罚。从前者从轻的比例较高、后者减轻的比例较高来看，从重情节显然发挥了重要作用。从被宣告缓刑的情况来看亦是如此：在有其他从重情节的场合，仅有10%的共犯被宣告缓刑，而在无其他从重情节的场合，则有40.2%被宣告缓刑，几乎是前者的4倍。质言之，与再犯相似，其他从重情节对于量刑的影响也非常明显而且稳定。

表14　是否宣告缓刑、从宽力度、是否有其他从重情节情况统计

从刑事政策的角度而言，规定并鼓励自首，对于犯罪人而言，是促进其幡然悔悟，就如同对中止犯一样，为其回归社会架起“回归之桥”；对于司法机关而言，有利于节省司法资源，提高司法效率。因此，自首的时间越早，越能体现犯罪人的悔悟程度，也可节省更多司法资源。那么，这在从宽处罚上是否有所体现？如表15所示，在犯罪事实或者嫌疑人被发觉之后自首的1697名共犯人中，被从轻、减轻、免予处罚、宣告缓刑的比例分别为73.1%、26.6%、0.2%、41.3%。在被发觉之前自首的439名共犯人中，上述比例分别为83.8%、15.9%、0.2%、18.7%。质言之，至少从被减轻处罚与被宣告缓刑的比例来看，在犯罪事实或者嫌疑人被发觉之前自首的共犯人，并没有得到更多宽缓考虑。

表15　是否宣告缓刑、从宽力度、犯罪事实或者嫌疑人是否被发觉情况统计

（二）网络共犯自首适用比较分析

在样本案件涉及的2136名自首共犯中，有540名存在于网络犯罪案件中，占25.3%。与非网络共犯相比，网络共犯的自首体现出如下几个明显的特征：

第一，在自首的网络共犯中，初犯的比例更高。如表16所示，就网络犯罪而言，在自首的215名主犯中，有189名是初犯（87.9%）；325名从犯中，有302名是初犯（92.9%），二者都高于非网络犯罪的场合：在自首的1045名主犯中，906名是初犯（86.7%）；在551名从犯中，498名是初犯（90.4%）。

表16　主犯还是从犯、是否初犯、是否网络犯罪情况统计

第二，网络共犯具有其他从重情节的比例更低。如表17所示，在自首的网络共犯中，有其他从重情节的仅有48人，仅占总数的8.89%。而在非网络共犯中，却有201人，占总数的12.6%。

表17　是否有其他从重情节、是否初犯、是否网络犯罪情况统计

第三，与上述两个特征相适应，在量刑方面，网络共犯也获得了更多宽缓机会。如表18所示，在网络犯罪的场合，缓刑、从轻处罚、减轻处罚的比例分别为49.3%、57.6%、42.4%，而在非网络犯罪的场合，三者的比例分别为32.3%、81.3%、18.4%，缓刑与减轻处罚的比例均低于网络共犯10个百分点以上。质言之，网络共犯获得缓刑与减轻处罚的机会相对更高。

表18　是否宣告缓刑、从宽力度、是否网络犯罪情况统计

上述内容表明，网络共犯自首的司法实践也符合《意见》的基本规则。与此同时，如表19所示，在网络犯罪的场合，在犯罪事实或者嫌疑人未被发现之前自首的比例（8%）远远低于非网络犯罪的场合（24.8%），而恰恰在网络犯罪的场合，因为犯罪行为更隐蔽、被害的范围更广，自首的时间越早，越有利于收集犯罪证据、防止损害扩大。因此，对如何采取措施促进网络共犯更早自首的问题，应当予以重视。

表19　犯罪事实或者嫌疑人是否被发觉、是否网络犯罪情况统计

▐  三、共犯自首司法实践的问题思考

从上述内容可以看出，在共犯自首的场合，司法实践总体上较好地贯彻了《意见》的规定与“罪责刑相适应”的刑法基本原则，相关量刑情节对于是否从宽、从宽幅度等方面的影响基本符合刑法规范与司法解释的要求以及一般人的预期。与此同时，在从犯自首、单位自首等方面也存在需要深入思考的问题。

（一）从犯自首的问题

如上所述，在统计对象中，主犯比从犯的自首比例高出18个百分点。同时，如表20所示，在样本案例涉及的1260名主犯中，有287人（22.8%）是在犯罪事实或者嫌疑人被发觉之前就自首，而在876名从犯中，这一数字是152人（17.4%），反而比前者低了5.4个百分点。在查处难度相对较大、实际处罚也相对较宽缓的网络犯罪案件中，也是如此：有9.3%（20人）的主犯是在犯罪事实或者嫌疑人被发现之前自首，而从犯只有7.1%（23人）。质言之，从自首的时间点来看，主犯自首的可能性也高于从犯。为什么会出现这一现象？

表20　主犯还是从犯、是否网络犯罪、犯罪事实或者嫌疑人是否被发觉情况统计

当然，如果司法实践对从犯的处罚力度更大，或者从犯中再犯、具有其他严重情节的比例更高，上述现象也可以理解。但分析表明，事实恰恰相反。在处罚力度方面，根据《刑法》第27条之规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因为主犯自首，只是具备一个可以型情节，而从犯只要自首，即具备了两个可以型情节。如上所述，在同时存在两个可以型从宽情节的情况下，原则上司法机关都会从轻，也即，就处罚力度而言，从犯高于主犯。那么在从犯中，再犯的比例或者具有其他严重情节的比例是否更高？答案都是否定的。如表21所示，在1260名主犯中，再犯的比例为13.1%（165人），而在876名从犯中，再犯比例为8.7%（76人），比前者低了4.4个百分点。

表21　主犯还是从犯、是否初犯情况统计

与此同时，如表22所示，在样本案例涉及的1260名主犯中，具有其他从重情节的占14.1%（178人）；而在876名从犯中，具有其他从重情节的仅占8.1%（71人），比前者低了6个百分点。质言之，虽然从犯的处罚力度、具有其他从重情节的比例都相对较低，但与主犯相比，自首的比例却相对较低。

表22　主犯还是从犯、是否有其他从重情节情况统计

那么，是什么原因导致主犯自首的比例高于从犯？有的观点可能会提出，在实践中主犯被抓捕的时间往往早于从犯，因此权衡利弊的时间更长，自首的可能性更大，这当然存在一定的可能性，但从具体案例来看，犯罪人被控制的时间并非决定性因素。例如，在2021年“邓某桂等贩卖毒品案”中，主犯罗某某于2021年5月14日被刑事拘留，从犯邓某桂、李某某与邓某辉于2021年4月30日被刑事拘留，虽然3名从犯到案的时间更早，但最终只有罗某某被认定构成自首。再如，在2022年“金某红等掩饰犯罪所得案”中，金某红于2022年5月18日被刑事拘留，缪某某于同年6月18日被刑事拘留，商某于同年6月28日被刑事拘留。最终，只有最后到案的商某被认定构成自首。

同时，如表23所示，主犯（99.2%）与从犯（98.1%）绝大部分都是主动投案。因此，有的观点可能还会提出，从犯被认定自首的比例较低，是因为其并不掌握全部犯罪事实，所以符合“如实供述”这一自首要件的比例较低，但其实不然。《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的是自首。据此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号，以下简称《解释》）第1条规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯”，从反面来说，就不知道的同案犯及其犯罪事实，当然无需供述。《解释》第6条进一步规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”，可见，从犯供述主犯以及其他从犯罪行并非自首的构成要件，而是可以酌情从宽的情节。所以，在司法实践中，“已到案的犯罪分子除如实供述其罪行外还需供述同案犯，但不要求如实供述同案犯的共同犯罪事实，即可认定自首”。

表23　主犯还是从犯、是否主动投案情况统计

此外，根据《解释》第1条的规定，“如实供述自己的罪行”是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。在共同犯罪的场合，司法实践对这一条的认定相对较为宽松，即使司法机关已经知道犯罪嫌疑人或者相关犯罪事实，犯罪嫌疑人主动到案并自愿接受处罚也可能被认定为自首。例如，在2022年“贾某、郭某光开设赌场案”中，贾某2022年4月20日经电话通知到案接受调查，郭某光同年5月10日主动到案接受调查。从两人自首的时间间隔就可以看出，在郭某光主动到案之前，司法机关应该已经掌握了犯罪事实与犯罪嫌疑人。

基于上述分析，可以认为，从犯自首的比例低于主犯的原因并不在于规范层面，或者说并非因为自首的规范设置或者司法认定中存在问题，而在于主犯与从犯的规范意识与利益权衡能力存在差距。就前者而言，如上所述，在样本案例涉及的1260名共犯中，再犯者有165人（13.1%）；而在从犯中，再犯者仅有76人（8.7%），与主犯相比低了4.4个百分点。与此同时，与网络犯罪相比，在非网络犯罪场合，再犯的主犯、从犯比例（13.3%、9.6%）都高于网络犯罪的场合（12.1%、7.1%）。

再犯意味着犯罪人曾经受过刑事处罚。质言之，与自首的从犯相比，主犯更了解相关刑法规范与司法惯例、衡量主客观因素，从而在为自己谋取利益方面，有着更好地把握、更深地理解。就后者而言，在“是否自首”的问题上，共犯之间可能存在“囚徒困境”，而主犯具有的规范意识，使其利益权衡能力相对较高，可能率先招供，以取得更多量刑优惠。

（二）网络共犯的自首问题

近年来，网络犯罪不仅呈上升趋势，还体现出传统犯罪向网络空间迁移、犯罪样态日趋复杂等明显特征，且如上所述，共同犯罪占了相当大一部分。网络犯罪具有隐蔽性、跨国境以及时空性等特点，司法机关在追诉时将面临更大的证据压力、更多的法律障碍，需要投入更多的司法资源等问题。因此，在网络共犯的场合，自首具有不一样或者说更重要的价值。

如上所述，在网络犯罪的场合，在犯罪事实或者嫌疑人未被发现之前自首的比例远远低于非网络犯罪的场合，而恰恰在网络犯罪的场合，自首的时间越早越好。同时，虽然如上所述，主犯的自首比例在整体上高于从犯，但如表24所示，在网络犯罪的场合，主犯自首的比例为39.8%，远低于非网络犯罪场合的65.5%。这是因为司法实践对网络主犯的处罚原则更严厉吗？同时，与整体情形相反，在网络犯罪的场合，从犯自首的比例（60.2%）高于主犯的比例。这是因为司法实践对网络从犯的处罚原则更为宽缓吗？

表24　主犯还是从犯、是否网络犯罪情况统计

就第一个问题，如表25所示，在网络犯罪的场合，主犯被从轻、减轻处罚的比例分别为96.3%、3.7%，无人被免除处罚。在非网络犯罪的场合，上述比例分别为87.7%、12.2%，同时有5人被免除处罚。质言之，从减轻处罚的比例来看，司法实践对网络犯罪的主犯的处罚态度似乎相对严厉一些。就第二个问题，从表25可以看出，网络从犯被从轻、减轻处罚的比例分别为32%、68%，与网络主犯的上述比例比较，从减轻处罚的角度而言，显然要比主犯更为宽缓。

表25　主犯还是从犯、是否网络犯罪、从宽力度情况统计

如果与非网络犯罪相比，在网络犯罪的场合，主犯具有再犯以及其他从重情节的比例更高，对其处理态度严厉也是“罪责刑相适应”的应有之义。与此相应，如果网络从犯具有从宽情节的比例更高，亦是如此。那么，事实是如此吗？如表26所示，在网络主犯的场合，再犯的比例为12.1%；在非网络主犯的场合，再犯的比例为13.3%；网络主犯的再犯比例更低。那么，其具有其他从重情节的比例是否会更高？

表26　主犯还是从犯、是否网络犯罪、是否初犯交叉表

如表27所示，在网络主犯的场合，有其他从重情节的比例为10.7%；在非网络犯罪主犯的场合，这一比例为14.8%，比前者高4.1个百分点。显而易见，与非网络主犯相比，网络主犯的再犯比例、具有其他从重情节的比例都更低。

表27　主犯还是从犯、是否网络犯罪、是否有其他从重情节情况统计

同时，如表28所示，网络主犯具有自首之外其他从宽情节的比例为63.7%，非网络主犯的相应比例为48.6%，比后者高15.1个百分点。质言之，无论是就从重情节的比例，还是就从宽情节的比例而言，司法实践对网络主犯的量刑态度都不应更严厉，而应更缓和。

表28　主犯还是从犯、是否网络犯罪、是否有其他从轻情节情况统计

简言之，网络主犯虽然具有从重情节的比例更低、从轻情节的比例更高，但司法实践总体上对之的处罚态度相对较为严厉，在一定程度上可以解释为网络主犯的自首比例低于非网络主犯。同时，如上所述，网络主犯在犯罪事实或者嫌疑人未被发现之前自首的比例（9.3%）仅是非网络主犯（25.6%）的1/3多。因此，在政策层面，建议调整对网络主犯的处罚态度，采取对策提高其自首率，尤其是犯罪事实或者嫌疑人未被发现之前的自首率。

（三）单位自首的问题

20世纪70年代之后，信息网络、生物工程等技术的普遍应用将人类社会推进了风险社会阶段。在这一阶段，如何合理分配风险成为重要甚至首要的政治议题，就如有的观点所言，“风险已经成为政治动员的主要力量，常常取代如与阶级、种族和性别相联系的不平等之类的变量。” 风险社会的风险主要是技术风险，而技术风险的创造主体主要是单位，就如官方所统计：“民营企业贡献了50%以上的研发投入和研发人员、70%以上的技术创新成果、80%以上的专精特新‘小巨人’企业和90%以上的高新技术企业。”在技术风险成为具体危险、导致社会危害的场合，刑法作为“其他部门法的‘保障法’和‘补充法’”，自然也不能置身事外。但刑罚作为最严厉的制裁措施，是一把双刃剑，如果不能合适地运用，则国家与个人均可能受到损害。因此，在处罚单位之际，司法机关应特别注意量刑情节的适用，尤其是自首等能够促进单位与司法机关合作的量刑情节，以在发挥刑罚的报应与矫治功能的同时，保护单位尤其是企业的技术创新动力，这也是保障新质生产力发展的必由之路，毕竟新质生产力的核心就是技术创新。

早在2002年，最高人民法院、最高人民检察院与海关总署联合颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）就已经明确规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。”最高人民法院与最高人民检察院2009年联合印发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）再次重申：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。”尽管如此，但在诸如单位贿赂犯罪等案件中，单位自首的比例非常低，这与上述有关单位自首（3例）以及在涉单位犯罪的案件中自然人自首的比例极低（2.8%）是一致的。

单位自首或言与司法机关合作的意愿不高，原因可能存在于如下两个方面：其一，在单位自首的场合，如何对单位进行从宽，目前的规则不是很明确。例如，在“葛兰素史克行贿案”中，虽然因为被告人马某锐主动从英国返回中国接受调查并如实交代犯罪事实，被告公司被认定为单位自首，但并没有说明是否以及如何对单位进行了从宽处罚；其二，在发现犯罪事实、收集证据等各方面，查处单位犯罪都具有很大难度，处罚概率不高。质言之，就犯罪企业而言，不自首不但不会受到更重处罚，而且可能逃脱处罚；自首肯定会受到处罚，而且是否能够以及得到何种程度的从宽不明确，如此有了一定的不确定性。此外，在本质上，自首与《刑法》规定的坦白、累犯等量刑制度以及《刑事诉讼法》规定的认罪认罚制度是相同的，例如，有的观点已经提出，在理论上，无论是从节省司法资源的角度，还是从降低刑罚轻缓的不足效果的角度，都应将认罪认罚制度适用于单位；在实践中，有的地方检察机关也已经开始试点，并且已经有了具体适用案例。但如上所述，司法解释仅仅规定自首适用于单位。立法上的不确定与司法解释不一致，在一定程度上也影响了单位的合作意愿。

从犯罪制裁的角度而言，自首在单位犯罪中的价值更大，这在国内国外都是如此。在域外许多国家或地区，促进单位自首或者以其他方式与执法、司法机关合作，已经成为有效治理单位犯罪的重要选择。例如，在英国，对于实施了《2010年贿赂罪法》第7条规定的“商业组织不履行预防贿赂义务罪”的企业而言，如果在严重欺诈办公室（Serious Fraud Office）发现犯罪事实之前主动披露，或者在犯罪事实被发现之后积极与之合作，可以免予或者减轻刑事责任。在美国，为了避免进一步的损失，违反《反海外腐败法》的企业通常都会选择与美国证监会合作，主动披露犯罪事实、承认指控或者提供证据材料，这也应该成为我们治理单位犯罪未来的发展方向。

▐  四、共犯自首司法实践的完善建议

从上述分析来看，完善共犯自首的司法实践，需重点解决如下三个问题：第一，如何利用共犯的“囚徒困境”，提高从犯的自首意愿；第二，如何采取措施，促进网络共犯尤其是主犯自首；第三，如何提高单位的处罚概率，推动其与司法机关合作。

（一）如何利用共犯的“囚徒困境”

“囚徒困境”是博弈论中的典型模型，是被捕的囚徒之间一种特殊选择问题。具体而言，在A与B两名犯罪嫌疑人被捕后，警察将二人隔离审讯，并给出三种选择：（1）二人都如实招供，各自判处6年；（2）二人都拒不招供，因证据不足各判处2年；（3）其中一人招供、一人抗拒，前者判处1年，后者判处8年。显而易见，第一种选择对于A和B是最差选择，第二种选择对于A和B是最优选择，第三种选择只对招供者有利。因为人都具有“趋利避害”的本性，因此A和B都可能选择招供，反而招致最差结果。由此出发，在共犯自首的场合，利用“囚徒困境”应重点关注量刑规则设置、理性人假设与信息不对称（信息隔断）这三个核心要素。具体而言，如果A和B都具有“利己”的理性选择动机与能力，而且信息不对称，那么根据量刑规则，若自己主动招供，则会避免严罚，即使对方招供，若自己招供也可能获得从宽处罚的情况下，则可以避免A与B之间的合作。

如上述2022年“贾某、郭某光开设赌场案”所示，在当前司法实践中，即使A已经招供并被认定构成自首，B主动到案并如实供述，仍然可以获得从宽处罚，因此当前的自首规则设置是有利于利用共犯之间的“囚徒困境”的。由此出发，促进从犯自首，尤其是在犯罪事实或者嫌疑人被发觉之前自首，一方面，应充分发挥信息社会的优势，造成或者强化各犯罪嫌疑人之间信息的不对称，形成无形的信息隔离。另一方面，如上所述，从犯中的再犯比例相对较低，因此在整体上，在对规范的熟悉程度、如何衡量主客观情况作出理性选择方面有所不足。所以，应有针对性地提供相关信息，提高从犯对自己定罪量刑结果的可预期性与确定性。例如，充分利用信息传媒，结合具体案例，尤其是指导性案例、典型案例，向社会大众充分说明主从犯的处罚规则、实践量刑状况。在犯罪事实被发觉之后、犯罪嫌疑人未被确定之前，结合可以披露的案件事实，对共犯可能面临的处理结果进行分析，促进其进行理性选择。

需指出的是，如上所述，在共犯的司法实践中，特别自首非常少见，仅占样本案例的0.7%。因此，在某一共犯到案之后，也应有针对性地对共犯进行信息传递，创造信息不对称的局面，提高特别自首的可能性。

（二）如何促进网络共犯自首

如上所述，与非网络犯罪相比，在网络犯罪的场合，司法实践对主犯的态度相对较为严厉，因此网络主犯自首的比例相对较低。但是，这并非量刑规则的问题。一方面，对于各种量刑情节的适用以及常见罪名的量刑，司法机关已经有明确规定。最高人民法院、最高人民检察院2021年6月联合出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号，以下简称《试行意见》）以及2024年7月联合出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（法发〔2024〕132号）规定了30种常见犯罪的量刑原则。尤其是《试行意见》，详细规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法以及自首、坦白以及累犯等常见量刑情节的适用。另一方面，在非网络犯罪的场合，司法机关适用的是同样的规则，但并没有出现相同的问题。因此，就量刑规则而言，现在的问题不是制定新的规则，而是如何更好地适用既有规则。质言之，建议司法机关根据《试行意见》第1条第四项“客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现”的量刑指导原则，适应网络犯罪治理的需要，不因犯罪数额巨大、案件处理困难等因素，对自首的网络主犯表现出相对严厉的量刑态度。

与此同时，在提高网络共犯尤其是主犯自首的意愿方面，仍然存在作为的空间。虽然“随着网络知识简易化、普及化，犯罪主体由高智商、高学历趋于多元化”，但从涉案罪名与年龄结构来看，网络犯罪人的智力与知识水平仍然相对较高。据统计，在2017年至2021年间，各级法院一审共审结28万余件信息网络犯罪案件，就罪名而言，共涉及282个罪名，其中诈骗罪占36.53%，帮助信息网络犯罪活动罪占23.76%；就年龄结构而言，18岁至28岁、29岁至39岁的人群占比最大，分别为55.09%、34.23%。因此，网络共犯，尤其是主犯，就是否自首的问题更能够进行理性选择与权衡。

基于上述认识，建议在政策层面采取措施，增设量刑优惠递减规则，提高网络共犯自首的积极性。具体而言，根据《试行意见》第3条第六项“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”的规定，对于主犯，规定在犯罪事实或者犯罪嫌疑人被发觉之前自首的，减少基准刑的30%—40%；之后自首的，在30%以下减少基准刑。如果存在多个主犯，规定第一个自首的，可在上述基础上，再减少5%的基准刑，之后自首的，不再减少。对于从犯，可根据《试行意见》的上述规定及同条第五项“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”之规定，进一步明确对于在犯罪事实或者犯罪嫌疑人被发觉之前的从犯，减少准确刑的30%—50%；之后自首的，在30%以下减少基准刑。第一个在主犯之前自首的从犯，可在上述基础上再减少10%的基准刑，第二个可减少5%的基准刑，之后不再减少。

有的观点可能会提出，上述建议对网络共犯过于宽缓，不利于实现刑罚的报应与预防功能。但刑罚的有效性不但取决于其严厉性，而且取决于其确定性与及时性。查处网络犯罪需要付出更多的人力、物力与时间成本，自然会降低刑罚的确定性与及时性，网络共犯尤其是主犯越早自首，意味着刑罚的确定性与及时性越高，更有利于挽回损失。因此，即使严厉性有所减少，也无损于刑罚的有效性。

（三）如何提高单位的合作意愿

就此问题，建议以2024年7月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条规定的“社会责任”为契机，从正反两个方面着手。

在正面，建议明确单位自首的从宽规则，给予单位可预期性，这也是实现刑罚预防效果的措施。如果说自然人是理性动物，会趋利避害，那么单位，尤其是经济组织，更是利益导向型的存在，所以如果单位在经过计算之后，认为能够获得更大的利益，自然会选择自首。就如何构建单位自首的从宽规则，笔者建议，从如下两个方面展开：第一，自首的时间。可以参考上文关于网络共犯的做法，规定在犯罪事实被发现之前自首的，可以减轻处罚；之后自首的，如果没有其他从宽情节或者存在其他从重情节，原则上只能从轻。第二，合作的程度。例如，规定单位仅仅如实供述罪行或者消极承认司法机关已经掌握的罪行的，原则上从轻处罚；积极提供犯罪证据、向司法机关供述后者尚未掌握的同种罪行或者从境外召回涉案个人接受调查的，可以减轻处罚。同时，为了提高单位与司法机关合作的意愿，可通过司法解释规定坦白、立功、累犯等量刑制度也可以适用于单位，以从整体上提升单位与司法机关合作的意愿。

在反面，建议降低对单位归责的难度，提高单位处罚的确定性。《刑法》第30条和第31条虽然规定了单位刑事责任与处罚原则（双罚制），但并没有规定单位的归责原则。从司法解释和相关典型案例来看，司法实践目前采纳的是“个人行为+单位名义+单位利益”的三要素原则来认定企业刑事责任。例如，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。人民法院案例库入库案例“某区人民医院麻醉科、鲁某某、李某等单位受贿案”（2023-03-1-405-001）明确指出：“其部门主管人员利用行使职权的便利，以单位名义非法收取他人财物，且所得利益归内设机构所有或支配的”，以单位犯罪论处。从这一原则出发，对单位进行追责，首先，要证明个人实施了犯罪行为；其次，要证明涉案行为是经过单位集体决策或者在主管人员的职责范围内；最后，要证明（至少部分）犯罪所得归单位所有。如此，尤其是在诸如“葛兰素史克行贿案”等涉外刑事案件中，证明单位刑事责任面临着层层困难。那么应如何降低对单位归责的难度呢？《公司法》第20条规定的“社会责任”为实现这一目的提供了好的契机。该条规定，“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任”。从“应当”的用语出发，承担社会责任是公司必须履行的义务。社会责任的底线或者核心内容是什么呢？从21世纪初对美国、日本等国家企业履行社会责任的优先处理事项的调查来看，绝大部分（97%）选择了遵纪守法，排在之后的为环境保护、风险管理、消费者权益保护等等。质言之，如果企业实施了违法行为，则可以认为其没有切实履行社会责任；如果企业违反社会责任，造成了危害结果或者风险，则其承担法律责任，包括刑事责任。例如，企业违反《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第30条与《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）第37条的规定，在引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术之际，未采取防范措施，对生物多样性造成破坏的，应承担相应的民事与行政责任；如果造成了刑法禁止的危害后果，则应承担《刑法》第344条之一规定的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的责任。

从上述逻辑出发，可以将单位的刑事归责原则调整如下：首先，证明单位违反了其应当承担的社会责任。其次，证明涉案的危害后果系单位违反社会责任所致。再次，根据单位制定、实施履行社会责任的机制情况，推定企业应当承担相应的故意或者过失责任。最后，单位可以提出反证，如果能够证明其已经有效履行了社会责任，则不负刑事责任；反之，则承担刑事责任。因为这一归责原则实现了行为违法性与主体有责性的一体化判断，无需对单位的主观方面、社会责任履行机制的制定以及实施情况进行积极证明，这无疑减轻了司法机关的证明责任，提高了定罪处罚的可能性。

此处需要指出的是，单位证明其已经有效履行了社会责任，只要达到“优势证据”的标准即可，因为司法机关要证明有罪，应达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”，如果单位的证据处于优势地位，则说明司法机关并未达到证明有罪的标准。同时，证明“有效”履行了社会责任，是单位无责的前提条件，不是充分条件。也即，有效履行了社会责任，是事实判断，是否追究单位的刑事责任，属于法律判断。

▐  结语

随着法定犯的增多、信息技术的发展，犯罪治理面临越来越多的难题，尤其是在共同犯罪、单位犯罪与网络犯罪的场合。因此，充分发挥自首等量刑制度的功能，提高犯罪人与司法机关的合作意愿，应该成为新时代犯罪治理的重要选择。上文分析表明，在共犯自首的场合，司法实践对量刑情节以及缓刑的适用，符合司法解释确定的基本原则。同时，为了更好地发挥自首的积极作用，针对统计分析中体现出的从犯自首比例相对较低等问题，建议通过司法解释或者指导性案例，明确自首从宽的具体规则，增设量刑优惠递减规则，利用共犯之间的“囚徒困境”，提高从犯与网络主犯自首的积极性；通过细化单位自首的从宽规定以及修改单位刑事责任原则，从正反两方面提高单位的自首意愿。（责任编辑：周维明）