柏浪涛：《刑法》第266条（诈骗罪）评注

▐  一、规范主旨

（一）作为法益的“财产”与作为行为对象的“财产”

作为法益的“财产”与作为行为对象的“财产、财物”是不同的。前者是诈骗罪罪刑规范的保护客体，主要体现为一种经济利益。后者是实行行为作用的对象，可以是有形的财物、无形的财物，也可以是债权，还可以是劳务。

1.作为行为对象的财物

例如“用假币购物案”，甲用假币购买衣服，售货员乙将衣服交付给甲，事后发现收到的是假币。甲构成诈骗罪，行为对象包括受骗人（乙）和财物（衣服）。甲的犯罪所得是衣服。但是，乙遭受的法益侵害（财产损失）不是这件衣服，因为乙是销售衣服的售货员，将衣服交付给顾客符合乙的意愿。乙的财产损失是未能收取商品的对价利益（货款）。“财产损失”中的“财产”是指保护法益，而非行为对象。本案中，作为行为对象的“财产、财物”与作为保护法益的“财产”是分离的，作为犯罪所得的“财产”与作为保护法益的“财产”也是分离的，作为行为对象的“财产”与作为犯罪所得的“财产”是一体的。与此不同的是普通盗窃案件。例如，甲偷走售货员乙售卖的衣服。衣服既是甲的行为对象，又是甲的犯罪所得，也是乙的财产损失（法益侵害）。三者是一体的。这是盗窃罪与诈骗罪的重要区别之一。

2.作为行为对象的债权

例如“骗免过路费案”，甲使用伪造的军车车牌，驾车骗免过路费。收费员乙以为该车是军车，便免收过路费。甲构成诈骗罪，行为对象是乙的债权，可称为财产性利益。但在民法上，乙并未丧失债权，因此，乙遭受的法益侵害（财产损失）不是丧失债权，而是未能当场实现债权。“当场实现债权”是收费站的一种经济利益。这种经济利益是值得保护的法益。这种法益（经济利益）有时也被称为财产性利益。所以，在表达“财产性利益”时，需要明确是在表达行为对象（债权），还是在表达保护法益。本案中，作为行为对象的债权（财产性利益）与作为法益的“当场实现债权”（财产性利益）是不同的。

（二）“财产”法益的内涵界定

作为保护法益的“财产”，其内涵该如何界定，理论上存在不同观点。关于“财产”法益的讨论，既对诈骗罪有意义，又对其他财产犯罪有意义。

1.法律的财产说

该说认为，作为法益的“财产”，应限定为民法上的权利，亦即财产权；只要财产权发生了不利的变更，就意味着存在“财产损失”。例如“骗取赃车案”，乙盗窃了丙的摩托车。甲得知后，冒充车主，要求乙返还该车。乙受骗而返还。依据法律的财产说，乙对该车不享有民法上的财产权，因此，甲对乙不构成诈骗罪。

该说的不足在于：第一，一个人对财物的非法占有地位，值得刑法相对性保护，否则意味着刑法允许“黑吃黑”。上述“骗取赃车案”中，甲对乙应构成诈骗罪。第二，关于实际财产损失的认定，法律的财产说采取了主观说，亦即只要财产权发生了不利的变更，就意味着存在实际的“财产损失”，而不需要考虑客观的经济损失。这会造成实际财产损失的发生时间过早，由此导致犯罪既遂的认定时间过早。例如，甲通过合同欺骗乙，乙受骗与甲订立合同，但乙尚未履行合同。依据法律的财产说，乙关于财产权作出了不利于自己的承诺，此时乙便存在实际财产损失，甲构成诈骗罪既遂。然而，关于实际财产损失的认定应当采取客观说，亦即只有发生了客观的经济损失，才可能存在实际财产损失。

2.经济的财产说

该说认为，作为法益的“财产”是指具有经济价值的经济利益；所谓经济价值，就是可以用金钱衡量的市场交换价值。基于此，上述“骗取赃车案”中，对于盗窃犯乙而言，赃车具有经济价值，譬如乙可以将车售卖获得货款。因此，甲对乙构成诈骗罪。

该说的不足在于：第一，该说保护了非法债权。例如“杀手被骗案”，乙按照约定杀了丙，要求甲支付报酬，甲用假币支付报酬。依据经济的财产说，乙享有的债权具有经济利益，因此甲构成诈骗罪。然而，保护杀手的酬金，与刑法的保护目的严重背离。第二，该说重视财物的市场交换价值，忽略财物自身的使用价值。例如，摄影师乙给丙拍摄了照片，尚未将照片交付给丙。甲欺骗乙：“丙让我取照片。”乙相信，将照片交给甲。乙手里的照片具有交换价值，亦即向丙索要报酬。因此，甲构成诈骗罪。又如，丙从乙处取回照片。甲欺骗丙：“乙说照片有点问题，让我取回，修一修再送还你。”丙相信，将照片交给甲。按照经济的财产说，丙手里的照片不具有市场交换价值，因此甲不构成诈骗罪。然而，这种结论并不妥当。丙手里的照片具有使用价值。这种使用价值值得刑法保护。

3.法律与经济的财产说

该说认为，作为法益的“财产”，是指法秩序所认可的具有经济价值的利益。该说是目前的主流学说，但是需要明确两个问题。

（1）“经济价值”的范围

第一，这里的经济价值不仅包括交换价值，也包括使用价值。个人的照片、书信对于主人而言具有使用价值，因此蕴含值得刑法保护的法益。

第二，国家机关要求行为人缴纳的罚款、罚金，因为欠缺市场交换价值，不是财产犯罪的保护法益。例如，甲在汽车上使用伪造的车牌，意图在发生违章时，可以欺骗交警，以此逃避罚款，并实际得逞。甲不构成诈骗罪。这一点与前文“骗免过路费案”有所不同。过路费是收费站的正常债权，所蕴含的经济利益是财产犯罪的保护法益。需要指出的是，国家机关收缴入库的罚款，由国家机关占有，是财产犯罪的保护对象。甲诈骗这种罚款，构成诈骗罪。此外，国家机关工作人员贪污这种已经入库的罚款或者应收缴而尚未入库的罚款，均构成贪污罪。例如，执法人员甲让被执行人乙将罚款交给自己，自己私吞，构成贪污罪。这是因为，作为贪污罪的保护对象，“财产”的主要属性是所有权属性，不要求具有市场交换价值。由此可见，虽然贪污罪是一种财产犯罪，但是其“财产”的范围与普通财产犯罪略有不同。

（2）“法秩序”的界定

第一，非法占有的保护问题。上述“骗取赃车案”中，经济的财产说认为，甲构成诈骗罪的理由是，赃车对盗窃犯乙具有市场交换价值，这是刑法要保护的法益。然而，法律与经济的财产说认为，法秩序不认可乙的这种“法益”；如果认可这种“法益”，则意味着乙的销赃行为缺乏不法性。这显然是不合适的。

法律与经济的财产说认为，甲构成诈骗罪的理由是，针对车主，盗窃犯乙负有归还车辆的义务；基于此，针对第三人，乙享有向车主归还车辆的权利。该权利的行使蕴含一种经济利益，亦即若不归还，则须向车主予以经济赔偿。这种经济利益值得刑法保护。这种经济利益要得到保护的条件是，第三人不能侵犯盗窃犯对车辆的占有。表面上看，刑法在保护盗窃犯对赃物的非法占有，实际上，刑法保护的是盗窃犯“返还权的正常行使”这一经济利益，而“占有”只是盗窃犯行使返还权的条件而已。这种“返还权的正常行使”显然为法秩序所认可，因此能够成为财产罪的保护法益。

第二，非法债权的问题。上述“杀手被骗案”中，法律的财产说认为，甲不构成诈骗罪的理由是，杀手乙向雇主甲主张的债权在民法上是无效的，所以不是刑法保护的法益。法律与经济的财产说认为，法秩序根本不认可乙的这种债权，所以不是刑法保护的法益。债权具有五项权能：可诉请履行力、可强制执行力、可私力实现力、处分权能、给付保有力。完全债权具有上述权能。不完全债权是指缺乏五项权能中的某一项，也被称为自然债务。例如，赌债仅具有给付保有力，亦即若债务人偿还，不能请求返还。刑法上的“非法债权”既包括不完全债权，譬如赌债、高利贷，也包括五项权能全无的“债权”，譬如杀手索要的酬金。这些非法债权不具有可诉请履行力、可强制执行力，表明法秩序对其不予认可，因此，行为人用假币履行这些债务，不构成诈骗罪。

▐  二、欺骗行为

诈骗罪的构成要件如图1所示：

图1　诈骗罪的构成要件

如果具备第一个要件，并且使被害人遭受财产损失的危险，那么行为人成立诈骗罪。如果全部具备上述五个要件，且各要件之间具备因果关系，则行为人构成诈骗罪既遂。以下主要阐释第一个要件“欺骗行为”。

（一）欺骗的内容

“虚构事实、隐瞒真相”是欺骗行为。欺骗行为是围绕事实而展开的。事实，就是一种客观存在。对事实可以作“存在与不存在”“真与假”的验证。

第一，事实包括客观外在事实和主观心理事实。例如，甲向银行贷款时，隐瞒自己不想偿还贷款的意图，属于隐瞒主观心理事实，构成欺骗；甲隐瞒自己缺乏偿还能力，则属于隐瞒客观外在事实，也构成欺骗。

第二，价值评价及观点陈述能否成为欺骗的内容？例如，甲将驽马声称为骏马，使乙高价购买。甲是否构成诈骗罪？对此存在肯定意见。然而，对价值评价无法作真假判断，由此无法认定相对方是否产生认识错误。妥当的看法是，应考察价值评价或观点陈述中是否蕴含可验证的基础事实。纯粹的价值评价或观点陈述，不应成为诈骗的内容。如果甲谎称：“这匹马每天能够奔跑100公里，所以是匹骏马”，实际上甲知道这匹马没有这项能力，那么甲构成欺骗。如果甲仅仅称“我认为这匹马是骏马”，则属于纯粹的价值评价或个人观点陈述，不构成欺骗。关于商业广告是否存在欺骗，也应如此判断。例如，甲声称自己公司生产的电动汽车在业界“遥遥领先”。这属于纯粹的观点陈述，不构成欺骗。如果甲声称自己公司生产的电动汽车装有激光雷达，所以在安全驾驶方面遥遥领先同行，实际上，甲知道其汽车未安装激光雷达，那么甲构成欺骗。

（二）对方已有认识错误的情形

欺骗包括两种情形：一是使对方从无到有产生认识错误，二是维持对方已有的认识错误。对于后一种情形，需要根据作为与不作为的欺骗进行分析。当对方已有认识错误，而行为人没有告知真相的义务，那么行为人不告知真相，单纯维持对方的认识错误，不构成欺骗。若行为人通过积极作为的方式维持对方的认识错误，则构成欺骗。

1.单纯维持认识错误

例如“多找钱案”，银行职员乙给顾客甲找钱时，算错数额，请甲核对数额是否有误，甲发现乙在数额上多算了，但谎称“数额无误”。乙按照错误数额找钱给甲。甲收到了额外的现金。首先需要确定甲有无告知真相的义务。其一，从先行行为的角度看，甲没有告知义务。其二，从职务、业务角度看，甲没有告知义务。其三，从存取款合同的角度看，该类合同没有约定储户对银行职员的计算错误负有指正义务。此时，不能仅根据“诚实信用原则”认为甲有告知义务。由于甲没有告知真相的义务，所以甲不告知真相不构成不作为的欺骗，仅属于单纯维持利用乙的认识错误，不构成诈骗罪。

需要区分的情形是，银行职员乙算错数额，没有让甲核对，而是直接将钱找给甲，甲拿到手里，离开柜台，后发现多找钱了。这种情形中，甲已经占有额外的钱款，因此不存在“通过诈骗取得钱款”的问题。此后，当银行索要时，甲有返还义务。甲拒不返还，构成侵占罪。甲如果采取欺骗手段，譬如谎称“我没有收到额外的钱款”，由此使银行职员免除甲的返还义务，则甲构成诈骗罪，诈骗的对象不是钱款，而是银行职员的返还请求权。

2.积极作为地维持认识错误

例如，甲、乙分工，由甲获取香港六合彩开奖后的中奖号码，然后电话告知乙。乙在内地某地下六合彩销售点处，发现该销售点老板丙尚不知香港六合彩已经开奖，便用中奖号码购买彩票，然后向丙索要中奖奖金。其一，乙没有向丙告知真相的义务。其二，乙不是单纯维持利用丙已有的认识错误，而是采取积极举动维持丙的认识错误，属于作为的欺骗，构成诈骗罪。

▐  三、认识错误

行为人的欺骗行为要使对方产生或者维持认识错误，二者要有因果关系。关于认识错误，需要阐释两个问题。

（一）关于机器能否被骗的问题

1.机器不能成为受骗者

机器及当前的人工智能，不能成为诈骗罪的受骗者。这是因为，第一，受骗者应具有意识性。然而，当前的人工智能不具有自我意识。例如，虽然人工智能“阿尔法狗”赢了围棋冠军李世石，但是，“阿尔法狗”没有自我意识，不知道“自己”是谁，不知道“自己”在下围棋。计算机及人工智能的“举动”属于计算机程序在无意识地运行，不属于刑法上的“行为”。第二，受骗者应具有意识自治能力，能够为自己的意思决定负责。然而，计算机及人工智能无法为“自己的意思决定”负责。能够为结果负责的是机器背后的管理人。因此，机器及人工智能无法成为诈骗罪的受骗者。未来的人工智能若具有了自我意识和意识自治能力，则能成为诈骗罪的受骗者。

2.机器背后的管理人可以有条件地成为受骗者

对此，需要先明确“能够受骗”的前提条件。在某些交往场合，一个人要能够受骗，产生认识错误，需要负有审核相对方真实身份的任务。例如“凭牌取包案”，甲在火车站存包处存包，管理员给甲一个取包牌。取包规则是，只认牌、不认人。甲遗失了取包牌。乙捡到该取包牌，向管理员出示取包牌，管理员将包给了乙。取包规则是认牌不认人，管理员对取包人的真实身份没有审核任务，不存在受骗问题。所以，乙虽然有欺骗行为，但不构成诈骗罪。乙也不成立侵占罪，因为乙没有事先占有该包，该包由管理员在保管、占有。乙构成盗窃罪，属于间接正犯，也即欺骗管理员，利用管理员的不知情，将其作为盗窃工具加以利用。

（1）预设条件中存在审核身份的任务

例如“欺骗蚂蚁借呗案”，曹某暗中登录陈某的支付宝账户，利用陈某的身份信息，从蚂蚁借呗公司申请贷款，蚂蚁借呗公司误以为贷款申请人是陈某，予以放贷。曹某构成诈骗罪或贷款诈骗罪。蚂蚁借呗公司对这种大量贷款申请，并没有安排自然人一笔一笔地人工审核，而是由人工智能系统审核，审核通过，会出具蚂蚁借呗公司与申请人的电子版格式化贷款合同。在这种场合，人工智能系统成为人的辅助工具。这种辅助工具的特点是，第一，管理人为机器系统预设了一定的交易条件，机器系统依据这些条件处理相关申请。第二，申请人满足条件，机器系统出具合同时，管理人并没有现实的意思表示。机器系统出具的合同，视为管理人的意思表示。在这种场合，受骗者不是机器系统本身，而是背后的管理人。

问题是，传统的受骗要求受骗者存在现实的认识错误，而机器背后的管理人并没有现实的认识错误，认定其是受骗者的依据何在？对此，需要借助民法上的代理理论予以说明。代理制度的设立初衷是，人的精力是有限的，如果要求事必躬亲，则会限制人的自由和价值。由代理人代为处理事务，可以将被代理人从繁杂事务中解放出来。传统的代理人只能是自然人，只有自然人才有能力代为处理事务。然而，由于机器自动化及人工智能的迅猛发展，机器及人工智能的能力已经不限于处理纯粹机械性事务，而是包括具有一定裁量性的事务。如何认识这种机器代为处理事务的现象，是理论需要解决的问题。

关于代理理论，本人行为说认为，代理人只是本人意思表示的“辅助机关”，代理行为表达的意思是本人的意思，而非代理人的意思。而代表说认为，代理行为是代理人的意思表示。代表说在民法上是主流学说。这是因为，第一，既然本人给代理人授权，那么代理人便取得以自己的意思表示对外处理事务的地位。第二，依照本人行为说，无行为能力人也可以成为代理人；然而，无行为能力人不能成为代理人。但是，对于机器代为处理事务而言，本人行为说具有合理性。第一，机器无行为能力，但可以代为处理事务。第二，本人未给机器授权，而是给机器预设一定处理事务的条件。所以，在机器代为处理事务的场合，机器只是本人意思表示的“辅助机关”，机器处理事务所蕴含的意思是本人的意思。当行为人“欺骗”机器，使得机器处理事务不符合本人的真实意思表示，那么本人便是受骗者。

同时，需要重新认识诈骗罪的第三个要件“被害人基于认识错误而处分财物”。这是指，被害人基于不真实的意思表示而处分财物。所谓不真实的意思表示，是指被害人的意思表示存在瑕疵。而“认识错误”是意思表示有瑕疵的常见原因，但不是唯一原因。例如，行为人“欺骗”机器，使得机器处理事务不符合管理人的真实意思表示，也是管理人意思表示不真实的原因。所以，诈骗罪的第二个要件“被害人产生认识错误”并非必备要件。诈骗罪的构成要件可以表述为：行为人带着非法获利目的实施欺骗行为→使对方基于不真实的意思表示而处分财物→行为人取得财物→被害人遭受财产损失。因此，在“欺骗”机器的场合，成立诈骗罪并不需要机器管理人存在现实的认识错误，只需要机器管理人存在不真实的意思表示。相应地，“受骗者”的表面含义是产生认识错误的人，其本质特征是因受骗而意思表示不真实的人。

不过，在欺骗“机器”的场合，管理人成为受骗者，需要具备一个前提条件，亦即管理人预设的条件中必须有审核相对方真实身份的任务。蚂蚁借呗公司的管理人为贷款智能系统预设的条件之一便是，审核申请人的真实身份，因为蚂蚁借呗公司必须与真实身份的人签订合同。在这一前提条件下，行为人冒用他人名义申请贷款，机器系统审核通过，导致蚂蚁借呗公司负责人签订合同的意思表示不真实，并且基于不真实的意思表示而处分了财物，所以行为人构成诈骗罪。

（2）预设条件中没有审核身份的任务

例如“捡卡取款案”，甲捡到乙的银行卡，看到背面有密码，拿到自动取款机上使用，取出现金。根据相关司法解释，甲的使用行为构成信用卡诈骗罪。其理由是，自动取款机背后的管理人受骗了。然而，该司法解释只能被视为特殊规定。这是因为，自动取款机的管理人为机器预设的条件中，仅有“输入正确密码”，并没有设置审核使用人身份的任务。机器比对密码正确，便“吐出”现金。在这个过程中，机器不存在“受骗”的问题。基于此，机器背后的管理人也不存在“受骗”的问题。因此，甲不构成诈骗罪，进而不构成信用卡诈骗罪。

（二）认识错误的程度

例如，甲向乙谎称其有纯金戒指一枚，价值1万元，因急需现金，愿仅以3千元低价转卖给乙。乙观察该戒指，怀疑其为黄铜所造，但又认为，倘若果真是纯金戒指，则会大赚一笔，因此最终与甲达成交易。事后鉴定，该戒指为黄铜质地。甲成立诈骗罪。问题是，乙交付财物的心理，既有认识错误，又有所怀疑。在此情形下，甲是否构成诈骗罪既遂？多数观点认为，“怀疑”不能排除“认识错误”，受骗者自我保护有过失不能成为行为人诈骗无罪的理由。特别是，在被害人有所怀疑的场合，因果关系的链条成立，亦即甲的欺骗行为引起乙的认识错误，乙基于认识错误而处分财物。乙的怀疑心理并不能否定该因果链条的成立，所以对诈骗罪既遂的认定没有影响。

▐  四、处分财物

诈骗罪的第三个要件是“对方基于认识错误而处分财物”。该要件具有两项功能：一是决定诈骗罪是否成立。例如，甲欺骗珠宝柜台的售货员乙：“快看那边，你喜欢的明星来了！”乙信以为真，转过头去。甲趁机拿走柜台上的珠宝。甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。这是因为，甲缺乏“使乙基于认识错误而处分财物”的意思。可见，行为人主观上具有“使对方基于认识错误而处分财物”的意思，是诈骗罪的成立条件。二是决定诈骗罪的既遂。例如，甲伪装成陷入贫困的人，向富翁乙写信，寻求救济。乙知道甲的骗术，但出于同情，仍给甲寄钱。甲主观上具有“使乙基于认识错误而处分财物”的意思，因此成立诈骗罪。但是，乙不是“基于认识错误而处分财物”，所以甲不构成诈骗罪既遂，而构成未遂。“处分财物”由客观处分行为和主观处分意识构成。

（一）处分行为

处分行为是指处分人将财物处分给他人占有。处分行为不要求处分财物的所有权。例如，甲带着非法占有目的，欺骗乙：“借你的摩托车用三天。”乙信以为真，将车借给甲。此后甲销声匿迹。乙并未处分所有权，仅处分了占有。甲属于“名为借、实为骗”，构成诈骗罪。

1.处分行为的表现方式

处分行为的表现方式有作为、不作为及默认。第一，不作为。这主要表现为因受骗而不行使“权利”。例如，甲家的用电规则是先用电，后收费。甲给电表安装一个设备，让电表度数“走得慢”，实际用电1000度，电表显示“300度”。收费员乙上门抄表收费，以为甲的用电量是300度，便少收取了700度的电费。乙因受骗而未主张700度电费的债权，属于不作为方式的处分行为。甲构成诈骗罪。实务中将甲的行为称为“盗电”。这种说法不准确，因为甲让电表度数“走得慢”的行为并未盗取电力。该行为只是骗免电费的预备行为。如果甲从邻居家的电线上盗接一根电线而使用，则属于盗电行为。

第二，默认。这主要表现为，因产生认识错误而默认行为人将财物转移占有。例如“自行车案”，甲来到乙的自行车销售店，选中一款车，谈好价格是4000元。此时，老板娘丙回到店里。乙将甲介绍给丙，说：“给这位顾客开票，4000元”，说罢便去一旁忙着修车。丙误以为乙已经收取货款，自己只需开发票，便将甲领进里屋，开好票给甲，便忙其他事了。此时，甲觉察到乙、丙之间的误会，便大摇大摆地将选中的车推走。乙、丙看到甲推走车，均以为甲付了货款，没有阻拦。有观点认为，甲构成盗窃罪，不构成诈骗罪。然而，甲应构成诈骗罪。甲通过推车的举动，维持乙、丙已有的认识错误，亦即误以为甲付过款。这是一种默示的欺骗，也是作为的欺骗。乙、丙看着甲推车离去，不予阻拦，属于默认方式的处分行为。这种处分方式也被称为忍受或容忍。此外，有观点认为，该案与前文“多找钱案”性质相同，行为人都不构成诈骗罪。然而，二者有所不同。“多找钱案”中，银行职员将“额外的钱”转移给顾客占有。而“自行车案”中，乙、丙没有将车转移给甲占有，是甲实施了转移占有。

2.处分行为的“自愿性”

“基于认识错误而处分财物”，表明处分人基于有瑕疵的意思表示而处分财物。这意味着，处分人的意思自由受到侵害，但仅有瑕疵，尚保留部分意思自由。这就体现为，在处分财物上，处分人具有“自愿性”。所谓“自愿性”，意指处分人尚有一定的选择自由。这个“自愿性”带有引号，意指意思自由有瑕疵，并非真实的自愿。

虽然诈骗罪与敲诈勒索罪可以想象竞合，但是诈骗罪与抢劫罪无法想象竞合。这是因为，成立抢劫罪，要求压制被害人的反抗，亦即完全剥夺被害人的意志自由，被害人失去选择自由。例如，甲来到银行，大喊：“赶紧给钱，否则我就将包里的炸弹引爆！”银行人员很害怕，被迫交出现金。实际上，甲的包里只有卫生纸。甲构成抢劫罪，但不构成诈骗罪。这是因为，成立诈骗罪，要求被害人具有一定的选择自由，而银行人员已经被压制了反抗，完全失去了选择自由。

不过，成立诈骗罪，只要求处分人有一定的选择自由即可，不要求有很大程度的选择自由。例如，甲和同伙冒充城管执法人员，看到乙在合法摆摊，欺骗乙：“我们是执法人员，你违法摆摊，按照规定，没收你的设备。”乙以为甲是执法人员，并且以为自己是违法摆摊，按照规定，设备应被没收，便默认甲拉走自己的设备。有观点认为，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，理由是，乙以为自己面临的是国家的强制措施，无法反抗。然而，现实中，这种没收行为无法达到压制被害人反抗的程度。若果真达到这种程度，则甲应构成抢劫罪，而非盗窃罪。乙面临这种没收行为，仍具有一定的反应措施和机会，亦即乙尚有一定的选择自由，所以甲构成诈骗罪。若认为甲不构成诈骗罪，那么实务中冒充警察抓赌、抓嫖的案件，行为人的“罚款”行为也无法构成诈骗罪。这显然是不合适的。

有观点认为，如果乙知道自己在合法摆摊，但是误以为甲是执法人员，认为自己不能“妨害公务”，默许甲拉走设备，则甲构成盗窃罪，理由是，甲的行为违反了乙的意志。然而，盗窃罪与诈骗罪的区别不在于，前者的行为人违背被害人意思，后者的行为人利用被害人有瑕疵的意思。这是因为，“违背被害人意思”与“利用被害人有瑕疵的意思”不是对立排斥关系，而是上位概念与下位概念的关系。利用被害人有瑕疵的意思，也违背了被害人的意思。“被害人意思有瑕疵”与“被害人被压制反抗”是程度轻重关系，二者均违背了被害人的意思。上述案件中，乙虽然误以为甲是执法人员，但是乙仍有一定的反应措施和机会，仍有一定的选择自由，因此甲构成诈骗罪。

（二）处分意识

关于处分意识，少数说认为，成立诈骗罪，不要求处分人有处分意识。然而，主流观点持处分意识必要说。主观处分意识与客观处分行为是主客观相一致的关系，因此，客观处分行为的要素决定了主观处分意识的内容。客观处分行为是处分人将自己占有的财物转移给对方占有。这其中有两项要素：一是“自己占有”，二是“转移占有”。相应地，主观处分意识也有两项内容：第一，处分人意识到所处分的财物是自己占有的财物；第二，处分人意识到将自己占有的财物转移给他人占有。

1.处分意识的第一项内容：意识到自己是财物的占有人

例如，丙给乙还书，看到乙睡在公园长椅上，为了不打扰乙，便将书放在乙身边，然后离去。甲坐到长椅上。乙醒来，看到书，问甲：“这是不是你的书？”甲谎称：“是的。”乙便将书递给甲。甲欺骗了乙，乙有处分行为，但乙缺乏处分意识。这是因为，乙没有意识到自己是书的占有人，乙缺乏将自己占有的财物转移给他人占有的意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的间接正犯，利用了被害人乙的不知情。

2.处分意识的第二项内容：意识到将自己占有的财物转移给他人占有

受骗人要意识到将自己占有的财物转移给他人占有，就要意识到自己在占有财物，亦即意识到现实存在这个财物，并且处在自己占有范围内。例1“调包案”，甲在超市，偷偷将一箱方便面中的方便面取出，将超市的一部照相机放进去，重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是方便面，收了一箱方便面的货款，将箱子交给甲。客观上，收银员将箱子交给甲，处分了照相机，将照相机转移给甲占有。主观上，收银员没有意识到照相机的现实存在，因此没有处分照相机的意识。所以，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

例2“调换价签案”，甲偷偷将商场出售的一件西服（标价1000元）和另一件西服（标价4000元）的价签对调，拿着较贵西服到收银台。收银员看到西服上的价签，误以为该西服价值1000元，收了甲1000元，将西服交给甲。客观上，收银员对较贵西服有处分行为；主观上，收银员意识到该西服的现实存在，意识到将自己占有的西服转移给甲占有，由此表明收银员对西服有处分意识。因此，甲构成诈骗罪，而非盗窃罪。

通过以上对比可以发现，“处分意识”只要求意识到“处分占有”，亦即意识到所处分财物的现实存在，并且自己在占有该财物。在此基础上，并不要求意识到财物的性能、特征、价格、种类等。这些因素与“处分占有”的意识没有关系，仅与“认识错误”有关。诈骗罪的第三个要件是“受骗人基于认识错误而处分财物”。该要件包括两个心理活动：一是“处分意识”；二是“认识错误”，这是“处分意识”之外的心理活动，例如对财物的性能、特征、价格、种类产生认识错误。这些认识错误是引发处分意识的动因。因此，不能将“认识错误”的内容与“处分意识”的内容相混淆。

不过，受骗人若对财物的数量存在认识错误，那么意味着有可能没有认识到财物的现实存在，由此导致没有处分财物的意识。对此，需要根据生活中的处分规则具体判断。

（1）处分规则是整体处分。例如“多放一把米案”，甲在超市里撕下一个塑料袋，装入散装的大米，交给过秤员乙，乙称了一下，贴上“1斤米”的标签，扎好口子，交给甲，让甲去收银台付款。甲悄悄撕开口子，又抓同种类的一把米放进去，扎好口子，交给收银员。收银员以为是1斤米，收取了1斤米的钱。甲偷偷放进一把米，并不是转移占有行为，这个环节不构成盗窃罪。收银员处分大米的规则是整体处分，也即“论斤卖”。收银员只需要认识到“这袋米”的现实存在，就有处分“这袋米”的意识。收银员虽然对大米的数量有认识错误，但是具有处分“这袋米”的意识，因此构成诈骗罪。

（2）处分规则是单个处分。例如“包装盒加塞案”，某商场出售照相机，一个包装盒里只放一个照相机，亦即“论个卖”。甲将一个照相机（价值2000元）包装盒里的填充材料取出。情形一（种类错误）：甲悄悄塞进商场的一个手机，将包装盒重新盖好，交给收银员。收银员以为里面只有一个照相机，别无他物，收了一个照相机的货款，将包装盒交给甲。收银员没有意识到手机的存在。甲对手机构成盗窃罪。情形二（数量错误）：甲悄悄塞进一个相同型号的照相机（2000元），将包装盒重新盖好，交给收银员。收银员以为里面只有一个照相机，别无他物，收了一个照相机的货款，将包装盒交给甲。收银员没有意识到另一个照相机的存在，对此没有处分意识。甲对另一个照相机构成盗窃罪。不难发现，当处分规则是单个处分，也即“论个卖”时，收银员只能意识到一个财物的存在。在此前提下，无论行为人塞进的东西是不同种类的财物，还是相同种类的财物，无论收银员产生的是种类错误（情形一），还是数量错误（情形二），收银员都没有意识到加塞财物的存在，对其都没有处分意识，因此，行为人对加塞的财物均构成盗窃罪。

不过，有观点认为，就上述“包装盒加塞案”的情形二而言，甲构成诈骗罪。其理由是，收银员对照相机存在数量认识错误；关于数量认识错误不影响处分意识的认定。例如“少称钢材案”，甲购买乙的钢材，甲事先悄悄在乙的磅秤上做好“机关”。次日，甲购买钢材时，乙看到磅秤上显示是1吨，实际是1.2吨。乙收了甲1吨钢材的货款，将钢材交给甲。乙对钢材的数量存在认识错误。甲构成诈骗罪。然而，关于数量认识错误，需要区分处分规则是整体处分还是单个处分。上述“包装盒加塞案”与“少称钢材案”的区别在于，前者是单个处分（论个卖），收银员仅意识到一个照相机的存在，没有意识到加塞物的存在，没有处分加塞物的意识，所以甲构成盗窃罪。后者是整体处分（论斤卖），卖家乙意识到眼前这堆钢材的现实存在，具有处分“这堆钢材”的意识，所以甲构成诈骗罪。

（三）三角诈骗

诈骗罪中，受骗人（处分人）与被害人（损失人）可以不是同一人。例如“保姆案”，甲来到乙家，乙不在家，乙的保姆丙在家，甲欺骗丙：“我是干洗店的店员，你家主人让我来取她的衣服。”丙信以为真，将衣服给了甲。丙是受骗人和处分人，但不是被害人。被害人是乙，乙遭受了财产损失。这种处分人与被害人不是同一人的情形被称为三角诈骗。问题是，如何区分三角诈骗与盗窃罪的间接正犯？

对此，权限说认为，受骗人在法律上具有处分被害人财物的权限，才能将其交付财物的行为视为被害人的处分行为，行为人才构成三角诈骗。基于此，上述“保姆案”中，如果保姆没有处分主人衣服的权限，那么行为人不构成三角诈骗，而构成盗窃罪的间接正犯。权限说的缺点在于对三角诈骗的成立条件要求过高。阵营说认为，根据受骗人与被害人的亲近关系，如果受骗人处在被害人的阵营，并且具有处分被害人财物的可能性，那么受骗人交付财物的行为可视为被害人的处分行为，行为人构成三角诈骗。基于此，上述“保姆案”中，即使保姆未得到主人的授权，但是，如果保姆与主人具有亲近关系，属于主人阵营的一员，并且具有处分主人衣服的可能性，那么行为人构成三角诈骗。阵营说的不足在于判断标准过于模糊。

盗窃罪与诈骗罪的区别在于，盗窃罪是“他损型”犯罪，亦即犯罪人对被害人的财物实施了转移占有；诈骗罪是“自损型”犯罪，亦即被害人对自己的财物实施了转移占有。因此，在三角关系中，问题的焦点在于，受骗人交付财物的行为能否被视为被害人的处分行为？亦即受骗人的交付行为能否归属于被害人？简言之，问题的关键在于行为归属的判断。

对此，可以参考民法上的代理制度，因为代理制度的主旨在于，将代理人的行为归属于被代理人。结合代理制度的原理，上述权限说的结论之一是合理的，亦即受骗人若有代理权，则其交付行为能归属于被害人。但是，其结论之二，亦即“受骗人若没有得到授权，则其交付行为一概不能归属于被害人”，便失之偏颇。譬如，在表见代理的场合，代理人没有代理权，但其行为能够归属于被代理人。所以，需要判断的是，在受骗人没有得到授权的前提下，满足哪些条件，便能够将其交付行为归属于被害人，视为受害人的处分行为？在此不能参照表见代理的条件，因为表见代理的制度旨在保护善意第三人。而刑法将受骗人的行为归属于被害人，旨在维持诈骗罪的“自损型”犯罪特征。为此，受骗人应具有事实性处分权限。有无事实性处分权限，需要考虑财物价值大小、财物的隐私性、被害人对受骗人的信任程度、关于财物的管理习惯等因素，进行综合判断。例如，上述“保姆案”中，保姆的工作内容是洗衣做饭，因此对主人的衣服具有事实性处分权限。但是，若无主人明确授权，那么保姆对主人书房的笔记本电脑没有事实性处分权限。就此而言，阵营说是一种参考依据，但不是唯一依据。在难以区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯时，有观点认为，可以将二者视为法条竞合关系，适用特别法（诈骗罪）优于一般法（盗窃罪）的规则。

▐  五、财产损失

成立诈骗罪，要求使被害人遭受财产损失的危险。成立诈骗罪既遂，要求使被害人遭受实际的财产损失。判断财产损失就是判断法益侵害。如前文所述，“财产损失”中的“财产”是指财产法益，而非行为对象。财产法益是指法秩序认可的经济利益。而作为行为对象的“财产”是指有形的财物、无形的债权等。

（一）整体财产说与个别财产说

关于诈骗罪中财产损失的认定，德国刑法学主流采取整体财产说。该说认为，只有被害人的财产（经济利益）在处分行为前后的整体价值有所减损，才能认为被害人有财产损失。例如前文“谎称降价案”，商户甲谎称“打折优惠”，顾客乙因看中打折优惠而购买了商品。实际上商品售价并没有比平时售价优惠。乙实际上以平时售价购进商品。乙支付了货款，获得了相应价值的商品，财产（经济利益）在整体上没有遭受损失。因此，甲不构成诈骗罪。虽然甲侵犯了乙在处分资金方面的意思自由，但是，诈骗罪不保护单纯的处分自由。

日本刑法学采用个别财产说。其中，形式的个别财产说认为，如果行为人告知真相，被害人就不会交付财物，那么被害人基于认识错误而交付财物，就对财物失去了占有、使用、收益等利益，便存在财产损失。基于此，上述“谎称降价案”中，商家构成诈骗罪。该说受到的批评是，诈骗罪的保护法益是财产本身，而不是对财产的处分自由。

其中，实质的个别财产说认为，单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在财产损失。判断有无实质财产损失，应考察被害人的交易目的是否实现。实质的个别财产说仍摆脱不了个别财产说的不足。个别财产说认为，只要使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。

然而，个别财产说混淆了作为行为对象的“财产”与作为保护法益的“财产”。在前文“用假币购物案”中，甲用假币购买衣服，售货员乙将衣服交付给甲，事后发现收到的是假币。个别财产说认为，乙丧失了衣服这个“个别财产”，这就是财产损失。然而，乙是售货员，将衣服交付给顾客符合乙的意愿。乙的财产损失是未能收取商品的对价利益（货款），亦即未能实现债权。“衣服”是行为对象，但不是财产损失中的“财产”。财产损失中的“财产”是指法益，亦即乙用商品换取的债权（应收货款）。盗窃罪与此不同，例如，甲偷走售货员乙售卖的衣服。衣服既是行为对象，也是乙的财产损失。所以，一般的盗窃罪属于针对个别财产的犯罪。

（二）缔约诈骗与财产损失的危险

例如，甲知道乙女的手镯的市场价是1万元，隐瞒不想付款的意图，欺骗乙女：“我花1万元购买你的手镯，你先将手镯给我，我保证三天内付款。”乙信以为真，交付了手镯，获得了债权。第三天乙寻找甲，找不到甲。在这种双向给付的双务合同中，认定卖家有无财产损失，需要比较卖家失去的商品价值与获得的对价利益，若后者小于前者，则商家存在财产损失（经济利益的损失）。问题是，甲在订立买卖合同时就没有履行债务的意愿，这就导致卖家交付了商品，但获得的债权几乎无法得到实现，亦即几乎无法收回货款。由于此时卖家已经存在财产损失的高度危险，卖家获取的对价利益几乎为零，所以此时可以认定甲的诈骗罪构成既遂，既遂数额是1万元。相应地，卖家的财产损失数额也是1万元。至于到了第三天，甲果真未付货款，对于认定既遂已经意义不大了，其意义仅在于进一步证实乙遭受了财产损失。概言之，就双务合同而言，行为人在缔约时就没有给付意愿，实施诈骗，意味着被害人获得的债权几乎无法实现为经济利益，此时可以认定行为人构成诈骗罪既遂。

需要指出的是，认定诈骗罪的既遂与盗窃罪的既遂有所不同。盗窃罪是针对个别财产的犯罪，所以只要行为人取得控制财物，就构成既遂，既遂数额就是该财物的价值数额。而诈骗罪是针对整体财产的犯罪，所以成立既遂，不仅要求行为人取得控制财物，而且要求所取得财物的价值大于所支付的对价；在此，行为人的既遂数额与被害人的损失数额应当相等。例如，甲知道乙女的手镯的市场价是1万元。甲欺骗乙：“你的手镯里有瑕疵，会给你带来灾祸，不过我愿花3000元购买”，乙信以为真，以3000元成交。甲构成诈骗罪既遂，但既遂数额不是该手镯的市场价1万元，而是7000元。乙的财产损失数额不是1万元，而是7000元。实务中一般将甲支付的3000元视为犯罪成本，在计算甲的既遂数额时不扣除该犯罪成本。然而，这种做法并不合理。依照整体财产说，对犯罪成本应予以扣除。总之，诈骗罪中，犯罪既遂的认定不仅要判断行为人取得财物，还要判断被害人遭受损失。

（三）目的落空与财产损失的认定

1.双向给付的场合

例如“买书案”，乙在书店购买会计学系列教材，店主甲将牛皮纸包装好的书交给乙，谎称这是会计学教材。乙支付了300元，将图书拿回家，拆开发现是法学系列教材。不过，该法学教材也是正版图书，市场价是300元。乙有无财产损失？如果以纯粹的客观经济价值衡量，乙获得了价值300元的等价物，没有财产损失。但是，个别化损失理论认为，如果行为人的给付无法实现相对方订立合同的目的，那么相对方存在损失。乙订立买卖合同的目的是购买会计学教材。乙的这个目的落空了。该法学教材虽然具有300元的经济价值，但是对于乙而言，没有经济价值。乙支付了300元，未能获取相应的经济价值，所以存在财产损失。

这表明，经济价值既包括客观价值，也包括一定的主观价值。这是因为，经济价值具有相对性，会因人而异。一件财物，对甲可能是“香饽饽”，但对乙可能一文不值。问题是，如何确定主观价值的损失？哪些个人目的可以影响主观价值？例如“买画案”，某画廊的某幅画市场价是1万元。老板为了促销，欺骗顾客：“这幅画的销售款会捐献给残疾儿童基金会。”顾客李某出于慈善目的，便以1万元购买了一幅画。该“买画案”与上文“买书案”中，两位顾客的目的有所不同。“买书案”中，顾客的目的是购买会计学教材，这个目的与标的物（图书）本身的价值直接相关。因此，这个目的会影响顾客所获取的图书的主观价值，这个目的的落空会导致顾客损失图书蕴含的经济价值。而“买画案”中，顾客的目的是慈善目的，这个目的与标的物（画作）本身的价值无关。因此，这个目的不会影响顾客所获取的画作的主观价值，这个目的的落空不会导致顾客损失画作蕴含的经济价值。所以，画廊老板不构成诈骗罪。虽然其侵犯了顾客李某的处分自由，亦即若知道真相，便不会购买画作，但是，单纯的处分自由不是诈骗罪的保护法益。因此，需要细致区分“影响标的物自身价值的目的”与“仅影响处分自由的目的”。

2.单向给付的场合

（1）减损财产的无意识问题

例如“乞讨诈骗案”，富裕的甲伪装成身患残疾的乞丐，欺骗乙为其捐款。乙信以为真而捐款。对这种乞讨诈骗、募捐诈骗，有观点认为，成立诈骗罪，要求被害人没有意识到自己的处分行为在减损自己的财产，亦即被害人由于陷入认识错误，误以为自己在进行等价交换，自己的财产总量没有减损；而乞讨诈骗、募捐诈骗中，捐款人意识到自己在减损自己的财产，属于有意识地自我损害，应自我答责，所以行为人不构成诈骗罪。

然而，成立诈骗罪，所要求的“被害人减损财产的无意识性”具有两项特点。第一，该要求是针对双向给付的场合提出的。在双向给付的场合，被害人以为自己在等价交换，财产总量没有减损。然而，在单向给付的场合，不应提出这项要求，因为在该场合，被害人只有单向给付，不求对待给付，被害人不存在“等价交换”的意识，也不存在评估财产总量减损的问题。第二，该要求中的“财产减损”，是指客观经济价值的减损，未包括主观经济价值的减损。如果包括主观经济价值的减损，那么在乞讨诈骗、募捐诈骗的场合，也满足“减损财产的无意识性”要求。具体而言，捐款人未意识到自己的主观经济价值的减损，亦即自己以为所捐出的款项会用于残疾人，实际上该目的没有实现。因此，上述“乞讨诈骗案”中，甲构成诈骗罪。

（2）目的落空在单向给付与双向给付中的不同

例如“1号募捐诈骗案”，甲对公众谎称：“募捐款会用于救助残疾儿童。”乙出于慈善目的予以捐款。实际上甲将募捐款用于个人消费。该案中的慈善目的与上文“买画案”中的慈善目的存在区别。“买画案”中，由于存在双向给付，所以在判断财产损失时，应优先以对待给付（画作）的经济价值为准，因此，顾客的慈善目的不影响其获取的画作的经济价值，仅影响处分自由。然而，在“1号募捐诈骗案”中，由于是单向给付，不存在评估对待给付的客观经济价值问题，所以只能评估被害人所获取的主观经济价值。基于此，慈善目的便决定了主观经济价值，亦即“我捐这笔钱是要用于救助残疾儿童，如此这笔钱才花得值”。由于捐款人乙未获取相应的主观经济价值，所以存在财产（主观经济价值）损失，甲构成诈骗罪。

（3）影响主观经济价值的目的与影响处分自由的目的

例如“2号募捐诈骗案”，甲是真实募捐人，募捐款会用于救助残疾儿童。乙捐出1000元。甲谎称：“其他人都捐1万元，你是不是也多捐点？”乙信以为真，碍于情面，也捐出1万元。实际上，其他人没有捐1万元。乙的目的是将捐款用于救助残疾儿童。该目的得以实现，由此乙获取了相应的主观经济价值，因此不存在财产损失。甲谎称“其他人都捐1万元”，使乙产生“多捐点”的目的。但是，该目的仅影响乙的处分自由，没有影响所捐款项的用途及主观经济价值。所以，甲不构成诈骗罪。（责任编辑：吴尚聪）