作者简介：唐稷尧，西南财经大学法学院教授。原文出处：《中国法学》(京)2024年第6期 第245-263页
标题注释：基金项目：本文系2023年度国家社科基金西部项目“国家治理体系现代化背景下当代中国刑法解释制度研究”(项目批准号:23XFX005)的阶段性成果。
参加型犯罪是指我国刑法分则规定的以参加行为作为实行行为类型的个罪，包括参加黑社会性质组织罪、参加恐怖组织罪和间谍罪。
一、参加型犯罪的类型化特征
作为我国刑法分则较常见的罪状描述词语，“参加”一词并不只存在于参加型犯罪中，而是有13个条文、17个个罪将其作为罪状要素。具体分为两类：一类是指加入特定不法组织的犯罪，即参加型犯罪；另一类是参与特定不法行为的犯罪，主要涉及聚众犯罪和危害国家安全类犯罪。
参加型犯罪是将参加行为独立成罪的个罪类型，特定的不法组织——黑社会性质组织、恐怖活动组织、间谍组织是参加行为的目标，它将行为人加入特定不法组织这一单纯性活动作为一种独立的具有不法性的实行行为来评价和定罪。而在另一类包含“参加”要素的分则条款中，无论是聚众犯罪还是危害国家安全犯罪，“参加”要素针对的都是参与实施个罪所规定的特定不法行为，参加行为只是特定个罪的共同犯罪行为，会随着所参加个罪的不同而呈现出不同的形式。与“参加”这一要素对应的也不是“组织”“领导”等行为类型，而是“首要分子”这种特定行为人类型，是从行为主体角度对共同犯罪人特殊类型的描述，其所指称的是可与“首要分子”相区别的另一种共同犯罪人类型——“参加者”，不具有独立成罪的意义。
我国刑法对参加型犯罪的设置实质上是预备行为实行行为化的结果，其刑事可罚根据有三：一是参加型犯罪侵害的法益均是涉及国家、社会的存在及正常运转的重大法益。将间谍组织、黑社会性质组织、恐怖组织明确列为参加型犯罪的目标对象，是刑法打击与控制特定犯罪组织的制度化安排。二是参加行为具有高度危险性。参加型犯罪涉及的特定不法组织对国家安全、公共安全和区域社会秩序有巨大威胁，每增加一个加入者，就会提升不法组织的潜在犯罪能力。参加行为就是在客观上支持不法组织，是有高度危险性的行为。三是行为人主观上的可谴责性。参加行为不可能是单纯的客观“加入”，而必然意味着行为人对不法组织犯罪宗旨、目标的内心认同。
二、参加型犯罪之比较法分析
参加型犯罪在大陆法系刑法中并不鲜见。德国、奥地利、法国现行刑法典还特地将“发起”“建立”不法组织的行为、不法组织实施具体犯罪的行为与“参加”不法组织的行为并列规定在法条中，以彰显后者的独立性和预备行为实行行为化的基本立场。由于大部分大陆法系国家的刑法对于涉及不法组织（犯罪组织）的犯罪大多采取将普通犯罪组织与特定犯罪组织（黑社会、恐怖组织等）并列设置的模式，与此相对应，对参加型犯罪的设置也采取了“概括规定+特别规定”模式，即在明确规定参加特定不法组织的个罪罪名同时，还概括性地将参加普通犯罪组织也规定为独立犯罪。可见，大陆法系国家在立法层面对参加型犯罪的设置采取的是广覆盖甚至全覆盖的立场。
我国刑法仅将单纯加入特定不法组织的行为规定为独立犯罪，参加型个罪仅针对少数特定不法组织，立法选择的是“特别规定”模式。对于参加其他类型不法组织（如电诈集团）的控制和处罚，则通过适用总则有关犯罪集团的条款来实现。而大陆法系国家由于在共同犯罪条款中并不存在类似中国刑法总则针对犯罪集团（组织）的一般性规定，为了解决打击普通犯罪组织的现实需求，只能选择在针对恐怖组织等特定犯罪组织设置个罪之外再设置专门针对普通犯罪组织的个罪。
从更深层面分析，我国刑法只针对特定不法组织设置参加型犯罪的模式体现出一种相对限缩和慎刑的倾向。在现实生活中，不法组织的类型复杂多样，并非任何一种不法组织都像黑社会性质组织、恐怖组织与间谍组织那样对国家和社会具有巨大危险性和严重破坏性。根据我国刑法总则的规定，对于普通的犯罪组织，行为人仅单纯加入该组织并不成立犯罪，只有在参与该组织实施的具体犯罪时，才能以共犯身份对实际参与的具体犯罪承担刑事责任。这种区别对待的立场相比大陆法系刑法更具合理性和科学性。
三、参加型犯罪在司法实践中的限缩与扩张
参加型犯罪的限缩主要出现在有关单纯加入特定不法组织行为的司法认定中。按照刑法条文字面含义，只要行为人实施了加入特定不法组织的行为就当然成立犯罪。但相关司法解释及学界研究者均主张，行为人即便加入了刑法所规定的特定不法组织也可以基于没有后续行为或后续行为的轻微违法性而不成立犯罪，这显然是对参加型犯罪的限缩适用。
参加型犯罪的扩张适用倾向在实践中更为明显，其主要出现在对有关参加特定不法组织实施的违法犯罪行为的定罪上，将在不法组织成员指使下实施犯罪不加区别地一律作为行为人参加不法组织的具体表现，直接认定为参加型犯罪，将“参加行为”的认定标准简单地等同于“参与犯罪的行为”。从逻辑上看，加入不法组织与参加不法组织的具体违法犯罪活动并不能直接画等号。因为在现实生活中，行为人完全有可能单纯基于特定利益、特定朋友关系等因素而临时性、一次性地参与特定犯罪活动。这种单纯受雇、受邀而为不法组织实施违法犯罪活动或者为其提供协助，行为人如果主观上不具有加入不法组织的意图，客观上与该组织不存在管理与被管理关系，则并不能成立参加型犯罪。现行司法解释未真正厘清“参加行为”的核心内涵与典型表现形式，导致在司法实践中只要行为人参与不法组织（甚至不法组织个别成员）实施的具体犯罪行为，就有可能被直接认定为参加型犯罪。
四、参加型犯罪的司法识别
参加型犯罪的识别有赖于对参加行为的正确理解与判断，认定某种行为属于分则规定的能够独立成罪的参加行为，应同时符合以下三个标准：
标准之一：就犯罪行为与对象的关系而言，参加行为具有依附性，即参加行为必须依附于不法组织而存在，参加行为的成立应以不法组织的存在为前提。因此，就参加行为而言，不法组织存续与否及其成立时间的判断就尤为重要。对于间谍组织和恐怖组织，由于相关法律规范已经明确了基本标准与认定主体，其判断较为明了；对于黑社会性质组织，由于其一般都有一个从产生、发展到逐步壮大的过程，对它的形成及成立的时间节点的判断，应当根据具体情况由审理案件的各级法院按照相关司法解释所提出的具有不同优先级的三个标准逐次进行。
标准之二：就行为的主客观特征而言，参加行为具有服从性。参加型犯罪的具体行为必须从主客观方面体现出行为人作为个体对组织的服从，即真心接受不法组织的领导和管理，而不只是个体（及其行为）与组织或组织中的某些成员（及其行为）客观上的关联性。服从性是参加行为之核心特征，也是区别参加行为与单纯参与不法组织特定犯罪行为的关键。参加型犯罪以行为人加入特定不法组织为核心要件，而这些不法组织在本质上属于刑法总则规定的犯罪集团，集团的组织性特征决定了参加行为的服从性。犯罪集团的成员作为该组织系统的一部分而服从于组织体的共同目标，成员的行为是不法组织意志、宗旨的体现，而不是独立于不法组织之外的个人行为。一个原本处于不法组织之外的个体通过加入行为而成为组织成员，意味着其主观上认同该组织的不法目标、宗旨和组织规约；客观上听从组织的控制、指挥和管理；在身份上从不法组织处获得了相对固定的层级归属或位置，形成相对固定的从属关系。
标准之三：就参加行为与加入不法组织后所实施行为的关系而言，参加行为具有可独立评价性。参加型犯罪是行为人在特定时间、场合与情景下所实施的行为，是能够在刑法上作独立评价的不法行为，不应与加入不法组织之后所实施的行为相混淆。对加入不法组织的行为与加入不法组织后所实施的不法行为可以且应当进行必要区分，前者构成独立的参加型犯罪，后者则根据其所实施不法行为的具体特征适用相应罪名。
通过对实践的总结并结合前文所述三项标准，我国刑法规定的参加型犯罪中的参加行为可以归纳为三种表现形式。
其一，单纯的加入行为，即行为人所实施的、能够表达其认同不法组织并作为成员接受该组织指挥、管理的特定言行举止，而无须考虑其是否已经实施或后续实施的具体违法犯罪行为。在实践中，它既可以表现为参与特定仪式、履行特定手续，也可以表现为通过获得组织头目的批准或默许而达成加入组织的合意，还可以表现为实施某种特定的活动。虽然这种加入活动在外观上并非直接、具体的违法犯罪行为，但核心都是通过相关举动表达对不法组织的服从、接受不法组织的管理，对不法组织的稳固、发展具有直接促进作用。对于现行司法解释中存在的有关单纯加入黑社会性质组织行为可有条件出罪的规定，必须结合刑法总则与分则条款作全面理解。从罪状结构来看，参加行为既独立于组织、领导行为，也独立于加入不法组织后的行为，其成立犯罪并无更多的附加条件。司法解释中的出罪规定只有置于第13条但书中来理解才是合理的，即只有当加入行为在“服从性”这一标准上呈现“情节显著轻微”的客观状况时，如受胁迫、诱骗而履行了加入仪式但后续未参加过任何不法活动，才可能具有将该行为予以除罪化的条件。
其二，以实施具体违法犯罪行为为表征的“参加”，即行为人通过实施具体违法犯罪活动来实现和体现个体对不法组织的加入。这些违法犯罪活动既可以是组织为测试行为人的真实意图和决心而安排、要求的，也可以是行为人为表明加入意愿和决心而主动实施的；既可以是行为人单独实施的，也可以是参与实施不法组织的特定不法行为。需重点讨论的是，如何将此类参加行为区别于行为人作为不法组织成员后续参与实施的违法犯罪行为，或者区别于行为人作为独立个体参与实施的不法组织的具体犯罪行为。具体而言，可以从以下三个角度着手：一是考察行为动机。如果行为人仅是基于特定的动机，如受雇佣、被诱骗或因情感因素而偶然性地参加不法组织的违法犯罪行为，只成立特定的个罪或只是单纯的违法行为。二是考察行为时行为人与不法组织之间的关系。当行为人参与不法组织的具体违法犯罪行为时，如果只是临时受邀或基于单一性的意愿参与，既未表达出认同组织“宗旨”的主观意思，也未与该组织及其成员之间形成服从与被服从的控制关系，该行为也只是行为人独立意志的结果而不是履行组织意志的表现，不能基于该行为而认定行为人参加不法组织。三是考察行为人实施具体违法犯罪行为的时间与次数。加入不法组织而成为其成员，对于行为人身份而言是一个从零到有的质的转变。参加行为导致的直接结果就是行为人获取了特定身份，形成了一种身份上的不法状态，而行为人后续实施的其他违法犯罪行为在本质上则是这种不法状态的存续。当存在多次参加违法犯罪行为时，原则上只有行为人第一次参与实施的不法行为对于参加型犯罪的认定具有实质意义。
其三，以向不法组织提供帮助为表征的“参加”。即使行为人既未通过某种仪式表示加入不法组织，也未直接参与不法组织所实施的违法犯罪行为，但客观上又实施了对不法组织的存在、发展具有促进作用的活动，该行为也可能被认定为参加不法组织的行为，进而成立参加型犯罪。由于不法组织并非存在于真空中，而是与正常社会有千丝万缕的联系，司法机关显然不能将所有与不法组织在客观上存在条件关系的行为都认定为加入不法组织的行为。与不法组织存在帮助关系的行为要成立参加型犯罪应着重审查行为人是否存在加入并服从不法组织管理的主观意愿。具体应同时符合三个条件：一是行为人明知该组织的不法性；二是在较长一段时间内向不法组织提供帮助活动；三是行为人在组织中具有相对固定的地位。