尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所接受本案被告人的委托，指派我担任胡某的辩护人，参与本案的诉讼活动。辩护人介入本案后，认真研究了本案卷宗材料，分析了公诉机关的《起诉书》和指控证据，多次会见认真听取被告人胡某本人对案情的介绍和辩解，在对本案的事实和证据有充分了解的基础上，现提出胡某无罪的辩护意见，敬请合议庭予以采纳。
一、混合肉在市场流通有其合理性，混合肉不必然属于伪劣产品。
目前，国家食品安全监督部门没有对“混合肉”是否允许生产做出禁止性规定，也就是说，只要在产品出厂时明确标注混合成分，是允许生产加工并流入市场的。销售者在销售混合肉时，只要向购买者告知肉类成分，是合法销售行为。在现阶段，我国没有哪部法律或法规规定混合肉属于国家生产销售类产品。
公诉机关在公诉书中一直声称被告人销售“某劣质羊肉”，辩护人认为，这一说法没有事实和法律依据。本案中，被告人胡某在销售某公司生产的某冻肉卷（2号）和某冻肉卷（3号）时，是以混合肉的名义，而不是以羊肉的名义销售，被告人胡某上述销售混合肉行为属于合法销售行为。
二、本案被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板不属于伪劣产品。
按照最高人民法院专家法官著述与主流观点，伪劣商品有广义、狭义两种含义。广义的伪劣商品如产品质量法中的规定。根据该法规定，伪劣商品是指生产、销售的商品，违反了国家有关法律、法规的规定，其质量、性能达不到强制性标准的要求，或冒用、伪造商标、优质产品标志、认证标志、生产许可证，或失去了使用价值的物品。其特征是：一是伪劣商品包括了假冒商品，二是其法律责任既可能是刑事的，也可能是民事、行政的。狭义的伪劣商品是指作为生产、销售伪劣商品犯罪对象的伪劣商品。根据《刑法》 分则第三章第一节和《 产品质量法》 第49条、第50条、第52条的规定，狭义的伪劣商品主要包括：( l）不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；( 2）掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品；( 3）不合格的产品；( 4）失效、变质的产品。特别需要指出的是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释对刑法第一百四十条规定的“不合格产品”做出限制性释义：“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定： 生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
根据上述规定，狭义的伪劣商品，是指生产、销售的商品，违反国家法律、法规的规定，质量不合格或者失去了使用价值。
弄清楚伪劣商品的含义，对于我们正确认定本案中被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板是否属于《刑法》 第140条规定的生产、销售伪劣产品罪具有重要意义。《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式，即在“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，只有以这四种方式生产、销售伪劣商品，才符合狭义伪劣产品的特征。本案中，被告人不存在《刑法》 第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。同时，法律未明令禁止销售混合肉。在国家关于牛羊肉的国家标准中，没有对混合肉类的要求和解释即混合肉卷的相关标准。被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板经鉴定符合GB2707-2005鲜（冻）畜肉卫生合格标准，系合格产品，符合企业标准，属于没有失去使用价值质量合格产品。
二、本案被告人行为不符合销售伪劣产品罪犯罪构成。
（一）本案基本事实证实被告人不存在销售伪劣产品的主观犯罪故意。
公诉机关指控，胡某等某公司提供的羊肉制品系羊肉和鸭肉的混合肉，明知某公司的产品欠缺合法的手续，却大量进货并在包头地区进行推销。辩护人认为，虽然胡某等确实明知某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉，但根据胡某及其同案犯的供述和买家的陈述，能够证明胡某及其同案犯在销售构成中已如实告知买家所售产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉。在包装上也有标注成分的说明。被告人从未以任何形式将所售产品中2号肉、3号肉当做纯羊肉售到市场上，而买受人也是明知该产品的成分，看重价格较为低廉才购进，是正常的销售行为。
在司法实践中，对不合格的产品要作必要的区分，有瑕疵的次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。本案中，胡某已如实告知买家所售混合肉的构成情况，故其没有销售伪劣产品的犯罪故意。本案被告人之间的供述能够相互印证，证实被告人没有以纯羊肉的名义对外推销2号肉、3号肉产品。被告人在销售管理过程中已经尽到了明示告知涉案羊肉制品构成成分义务。公诉机关指控被告人具有生产销售伪劣产品的犯罪主观上的故意所举证据均是没有任何依据的推测性的个人看法，不能够达到证实被告人具备主观犯罪故意的证据要求。
至于1号肉，经鉴定1号肉含有鸭源性成分，胡某称从某种养殖公司牛羊肉分公司购进的某1号肉为羔羊肉有手续，销售时也是按照羔羊肉进行销售。无证据显示胡某明知1号肉的成分为混合肉，仍当做羔羊肉进行销售。且关于1号肉，公诉机关所举证据没有证明1号肉含有多少比例鸭肉、不排除1号肉含有轻微含量的鸭肉。结合胡某对于2号肉、3号肉的销售惯例和销售态度来看，如其明知1号肉含有鸭肉，其会告知买家的，故胡某不排除也属于被蒙骗者合理怀疑。
（二）从本案客观方面来看，胡某不存在《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。
《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式，即在“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，以这四种方式生产、销售伪劣商品，也必须符合狭义伪劣商品的特征。结合本案，胡某不存在《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。
1、掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在面粉中掺滑石粉，在磷肥中掺泥土等。从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但从立法本意考虑，刑法打击的重点，应该是该种行为“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。本案中，胡某所销售的某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉，且向卖家说明混合肉组成成分，具备其许诺的食用性能。该种行为不符合“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。
2．以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的为。“以假充真”本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。本案中，胡某所销售的某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉已向卖家说明混合肉组成成分，故不构成以假充真行为。
3．以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。本案中，胡某的行为明显不属于此类行为。
4．以不合格产品冒充合格产品。如何判断产品是否合格，《伪劣商品刑事案件解释》 规定：《 刑法》 第140条规定的“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》 第26条第2款规定的质量要求的产品，即按照强制性标准、行业性标准和企业标准来认定。在司法实践中，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行的新产品，应执行企业标准，如果产品没有达到生产者、销售者所许诺的性能，即属于伪劣产品。本案中，胡某所售产品已达到其所许诺的食用性能。且按照公诉机关所提供的鉴定报告可知，胡某从某种养殖有限公司牛肉销售分公司购进的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板，经鉴定符合GB2707-2005鲜（冻）畜肉卫生合格标准，系合格产品，因此，现有证据不能证实胡某有以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为。退一步讲，即使某1、2、3号冻肉卷和冻肉板属于有瑕疵，只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。
三、本案中所指控的“销售”行为是以包头某贸易有限公司名义进行的，而非胡某的个人行为，应该定性为单位犯罪。
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
包头市某贸易有限公司是依法设立的有限责任公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围，其经营的行为应受到法律的保护。
根据《中华人民共和国刑法》第三十条之规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”包头市某贸易有限公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。胡某只是该公司的法定代表人，在业务来往中，都是以公司的名义进行的。因此，如果胡某等人设立的公司销售涉案产品的行为构成犯罪，应该定性为单位犯罪。
四、关于本案证据问题
1、关于包头市产品质量计量检测所所做的鉴定检验报告
公诉机关出具了包头市产品质量计量检测所对某1号、2号、3号肉的鉴定检验报告所，以此证明被查扣的某羊肉制品均为不合格产品。辩护人认为：《伪劣商品刑事案件解释》规定：《刑法》第140条规定的“不合格产品”，是指不符合《 产品质量法》 第26条第2款规定的质量要求的产品。即不具备产品应当具备的使用性能。
包头市产品质量计量检测所按照GB2707-2005标准，该本标准规定解(冻)畜肉的卫生指标和检验方法以及生产加工过程、标识、包装、运输、贮存的卫生要求。经鉴定，涉案某1、2、3号冻肉卷符合国家质量标准。包头市产品质量计量检测所按照GB7718-2011标准对涉案物品进行标签鉴定。按照侦查机关委托鉴定要求，鉴目的是确定涉案标签是否符合国家标准。虽然按照关于标签鉴定结论是不合格，但辩护人认为：首先，《伪劣商品刑事案件解释》规定，标签不合格不意味涉案产品是刑法意义上的伪劣产品；其次该鉴定在鉴定中存在鉴定检材不全面，不能全面反映案情。某1、2、3号冻肉卷和冻肉板属于非直接提供给消费者的预包装食品，涉案冻肉卷和冻肉板销售单元是按照“件”计算，而在冻肉卷和冻肉板外包装上已标明生产日期、储存条件及保质期等，而包头市产品质量计量检测所在鉴定时没有考虑这些因素。
2、关于天津市北辰区疾病预防中心出具的检测报告
辩护人认为，现有的法律没有规定食品销售者必须提供此类报告的原件，《中华人民共和国食品安全法》 第三十九条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。从该条规定可以得出结论，食品经营者采购食品只需查验并无提供供货者的许可证和食品合格的证明文件义务，而本案被告人在供述中已经声称查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。公诉机关以被告人所提供的食品合格的证明文件复印件，倒推出涉案食品属于不合格产品，属于推卸其应当承担的举证责任。本案中，某1、2、3号冻肉卷和冻肉板及其生产厂家是否具备生产条件，其生产的食品是否属于伪劣产品，举证责任在公诉机关，而不在被告人。
3、山东省出入境检验检疫局出具的检测报告
辩护人认为，公诉机关所举的该份证据属于鉴定结论范畴，而公诉机关没有证据证明检测报告出具的主体―――山东省出入境检验检疫局具有相关鉴定资质。因此，辩护人认为，该份检测报告不具有合法性，属于无资质而擅自出具鉴定结论。
五、关于本案销售数额问题
本案中，公诉机关依据包头中泰明达会计师事务所审计报告，审计报告显示：2013年1月至5月公司共计销售1号肉、2号肉、3号肉29489.25公斤，销售价款998184.15元。辩护人认为 ，上述审计报告审计所依据的基础数据存在取得程序不合法情况。上述基础数据是保存在被告人胡某所在公司电脑内的电子数据证据。电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。公安部对此制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，此案中，侦查机关在调取电子数据过程中没有制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，在事后相隔半年后才强行将本案被告人叫至公安局，强行叫被告人在侦查机关已打印好的销售清单上签字。被告人在被强迫情况下被迫签字，但被告人在销售清单上表明签字日期。因此，本案中的电子证据材料不真实、不合法，没有达到了证据的认定标准，不可以作为定案证据使用。述审计报告审计所依据的基础数据不真实、不合法，其审计得出的销售金额结论也是不真实、不合法的。
六、 本案中侦查机关存在僭越司法权之行为。
本案所涉混合肉，在我国关于牛羊肉的国家标准中，尚无出台对其的明确要求和解释，法律也未明令禁止销售混合肉。因此，在本案中胡某所销售的肉制品可能存在的某些程序缺陷不是评价最终的产品是否属于伪劣产品的依据。本案公安机关扩大《刑法》 第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的含义，越位代替工商行政管理部门将本属于可能属于行政处罚的行为上升到最严厉的刑事处罚行为，违反了刑法的谦抑性原则，属于僭越司法权之行为。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，生产、销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而本案并不符合该罪的犯罪构成。因此，恳请人民法院依法宣告被告人无罪。
以上辩护意见，尊请合议庭考虑。
此致
区法院
内蒙古钢苑律师事务所
律师：张万军
2014年8月 日