本律师受内蒙古钢苑律师事务所的指派，在刘某涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人刘某的辩护人。本律师接受委托后，询问了当事人，查阅、研究了相关法律法规和技术资料，对本案事实有了全面的把握。本律师在坚持严谨、审慎与实事求是的基础上，就本案之基本事实与法律适用提出以下的意见，诚望贵院予以充分考虑。
一、本案被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板不属于伪劣产品。
按照最高人民法院专家法官著述与主流观点，伪劣商品呢有广义、狭义两种含义。广义的伪劣商品如产品质量法中的规定。根据该法规定，伪劣商品是指生产、销售的商品，违反了国家有关法律、法规的规定，其质量、性能达不到强制性标准的要求，或冒用、伪造商标、优质产品标志、认证标志、生产许可证，或失去了使用价值的物品。其特征是：一是伪劣商品包括了假冒商品，二是其法律责任既可能是刑事的，也可能是民事、行政的。狭义的伪劣商品是指作为生产、销售伪劣商品犯罪对象的伪劣商品。根据《刑法》 分则第三章第一节和《 产品质量法》 第49条、第50条、第52条的规定，狭义的伪劣商品主要包括：( l）不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；( 2）掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品；( 3）不合格的产品；( 4）失效、变质的产品。根据上述规定，狭义的伪劣商品，是指生产、销售的商品，违反国家法律、法规的规定，质量不合格或者失去了使用价值。
弄清楚伪劣商品的含义，对于我们正确认定本案中被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板是否属于《刑法》 第140条规定的生产、销售伪劣产品罪具有重要意义。《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式，即在“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，以这四种方式生产、销售伪劣商品，也必须符合狭义伪劣商品的特征。本案中，法律未明令禁止销售混合肉在国家关于牛羊肉的国家标准中，没有对混合肉类的要求和解释即混合肉卷的相关标准。被告人所销售的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板经鉴定符合GB2707-2005鲜（冻）畜肉卫生合格标准，系合格产品，符合企业标准，属于没有失去使用价值质量合格产品。
二、本案被告人行为不符合销售伪劣产品罪犯罪构成。
（一）本案基本事实证实被告人不存在销售伪劣产品的主观犯罪故意。
公诉机关指控，刘某、朱某和孙某明知某公司提供的羊肉制品系羊肉和鸭肉的混合肉，明知某公司的产品欠缺合法的手续，却大量进货并在包头地区进行推销。辩护人认为，虽然刘某等确实明知某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉，但根据刘某的供述及其同案犯和买家的陈述，能够证明刘某及其同案犯在销售构成中已如实告知买家所售产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉。在包装上也有标注成分的说明。被告人从未以任何形式将所售产品中2号肉、3号肉当做纯羊肉售到市场上，而买受人也是明知该产品的成分，看重价格较为低廉才购进，是正常的销售行为。
在司法实践中，对不合格的产品要作必要的区分，有瑕疵的次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。而本案中，刘某已如实告知买家所售混合肉的构成情况，故其没有销售伪劣产品的犯罪故意。本案被告人之间的供述能够相互印证，证实被告人没有以纯羊肉的名义对外推销2号肉、3号肉产品。被告人在销售管理过程中已经尽到了明示告知涉案羊肉制品构成成分义务。公诉机关指控被告人具有生产销售伪劣产品的犯罪主观上的故意所举证据均是没有任何依据的推测性的个人看法，不能够达到证实被告人具备主观犯罪故意的证据要求。
至于1号肉，经鉴丁1号肉含有鸭源性成分，刘某称从天津某种养殖公司牛羊肉分公司购进的某1号肉为羔羊肉有手续，销售时也是按照羔羊肉进行销售。无证据显示刘某明知1号肉的成分为混合肉，仍当做羔羊肉进行销售。且关于1号肉，公诉机关所举证据没有证明1号肉含有多少比例鸭肉、不排除1号肉含有轻微含量的鸭肉。结合刘某对于2号肉、3号肉的销售惯例和销售态度来看，如其明知1号肉含有鸭肉，其会告知买家的。故刘某也属于被蒙骗者。
（二）从本案客观方面来看，刘某不存在《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。
《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式，即在“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，以这四种方式生产、销售伪劣商品，也必须符合狭义伪劣商品的特征。结合本案，刘某不存在《刑法》 第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。
1、掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在面粉中掺滑石粉，在磷肥中掺泥土等。从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但从立法本意考虑，刑法打击的重点，应该是该种行为“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。本案中，刘某所销售的某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉，且向卖家说明混合肉组成成分，具备其许诺的食用性能。该种行为不符合“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。
2．以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的为。“以假充真”本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。本案中，刘某所销售的某公司产品中2号肉、3号肉为羊肉和鸭肉的混合肉已向卖家说明混合肉组成成分，故不构成以假充真行为。
3．以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。本案中，刘某的行为明显不属于此类行为。
4．以不合格产品冒充合格产品。如何判断产品是否合格，《伪劣商品刑事案件解释》 规定：《 刑法》 第140条规定的“不合格产品”，是指不符合《 产品质量法》 第26条第2款规定的质量要求的产品，即按照强制性标准、行业性标准和企业标准来认定。在司法实践中，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行的新产品，应执行企业标准，如果产品没有达到生产者、销售者所许诺的性能，即属于伪劣产品。本案中，刘某所售产品已达到其所许诺的食用性能。且按照公诉机关所提供的鉴定报告可知，刘某从天津某种养殖有限公司牛肉销售分公司购进的某1、2、3号冻肉卷和冻肉板，经鉴定符合GB2707-2005鲜（冻）畜肉卫生合格标准，系合格产品，因此，现有证据不能证实刘某有以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为。退一步讲，即使某1、2、3号冻肉卷和冻肉板属于有瑕疵，只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。
三、本案中所指控的“销售”行为是以包头某贸易有限公司名义进行的，而非刘某的个人行为，应该定性为单位犯罪。
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
包头某贸易有限公司是依法设立的有限责任公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围，其经营的行为应受到法律的保护。
根据《中华人民共和国刑法》第三十条之规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”包头某贸易有限公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。刘某只是该公司的法定代表人，在业务来往中，都是以公司的名义进行的。因此，如果刘某等人设立的公司销售涉案产品的行为构成犯罪，应该定性为单位犯罪。
四、关于本案销售数额问题
本案中，刘某所销售的的2号肉、3号肉均属混合肉即属于混同制售行为，即使本案涉案产品属于伪劣产品，按照现在技术条件，也能区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。
五、本案中侦查机关存在僭越司法权之行为。
混合肉，在我国 本案所涉关于牛羊肉的国家标准中，尚无出台对其的明确要求和解释，法律也未明令禁止销售混合肉。因此，在本案中刘某所销售的肉制品可能存在的某些程序缺陷不是评价最终的产品是否属于伪劣产品的依据。本案公安机关扩大《刑法》 第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的含义，将本属于可能属于行政处罚的行为上升到最严厉的刑事处罚行为，违反了刑法的谦抑性原则，属于僭越司法权之行为。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，生产、销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而本案并不符合该罪的犯罪构成。
以上意见，请考虑。
内蒙古钢苑律师事务所
律师：张万军
2014年7月23日