安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖刑终169号
原公诉机关安徽省池州市人民检察院。
安徽省池州市中级人民法院审理池州市人民检察院指控原审被告人H某犯强奸罪、强制猥亵罪一案，于2017年5月16日作出（2016）皖17刑初11号刑事判决。原审被告人H某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人H某自2014年6、7月份起，先后虚构一名男性“吴剑”身份和四名女性“胡娟”、“王雪梅”、“胡萍”、“夏雨荷”的身份，在网络上注册了QQ号并建立相关高校兼职群（以“吴剑”身份注册的QQ号：76×××32，昵称：烟雨江南；以“胡娟”身份注册QQ号：16×××17，昵称：嚼着口香糖听歌，并建立了“池州学院兼职群”；以“王雪梅”身份注册QQ号：33×××39，昵称：长发偏不及腰，并建立了“池州卫校兼职群”；以“胡萍”注册QQ号：20×××93，昵称：浮萍与落叶，并建立了“池州职业技术学院兼职群”；以“夏雨荷”身份注册QQ号：32×××19，昵称：雨荷如何，并建立了“池州职业高中兼职群”），以兼职等为由招揽池州学院、安徽人口职业学院等学校的女生加入QQ群同其聊天。待有女生加入QQ群后，被告人H某利用女生想做兼职心理，以“胡娟”、“王雪梅”、“胡萍”、“夏雨荷”等女性身份跟女生聊天，编造“吴剑”系上海复旦大学毕业生，从事地理数据测量工作，虚构“王雪梅”等向吴剑学会做资料员后工作月薪上万元等虚假信息，怂恿女生随“吴剑”“做兼职”（做地理数据测量员、每小时10到30元），并以“收集人体静电数据”、“做人体激活”为由诱骗女生。具体犯罪事实如下：
一、2015年12月4日18时左右，被告人H某以“做测量兼职”等为由，将被害人祝某1骗至池州学院音乐楼后的山坡一平坦处，欺骗祝吃下一粒性药，趁祝无力反抗之机对其实施奸淫。
二、2015年12月5日下午，被告人H某以“做兼职”为由，将被害人汪某（1999年10月4日出生）骗至池州学院在建游泳馆与其见面，后欺骗汪喝下其从网上购买的迷幻药，趁汪昏迷、不能反抗之机，对其实施猥亵。
原判依据相关物证、书证、现场勘查笔录、证人证言及被告人供述等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人H某的行为构成强奸罪、强制猥亵罪，依法应数罪并罚。H某对未成年人实施猥亵犯罪，从重处罚。H某虽具有归案后如实供述情节，但鉴于其作案动机卑劣，社会影响恶劣，不对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款的规定，判决：被告人H某犯强奸罪，判处有期徒刑五年，犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑九年六个月；扣押在案的迷药、性药、白色三星手机一部、肉色橡胶阳具模型一根、黑色柱状空心塑料壳一只予以没收。
H某上诉主要提出，其在侦查阶段的有罪供述系受到侦查人员威胁后作出，原判认定其犯强奸罪、强制猥亵罪的事实错误。
经审理查明：上诉人H某犯强奸罪、强制猥亵罪的事实，有经一审开庭审理中质证确认的肉色橡胶阴茎模型、黑色柱状空心塑料壳、护肤甘油、女性自慰器、白色震动棒、橡胶质男性透明性用工具、白色三星牌手机、摩托车等物证的照片，资料员工作流程表、快件收货单、汪某病历等书证，公安机关出具的受案登记表、抓获经过，现场勘验、辨认、提取、人身检查等笔录，电子物证检查报告，鉴定意见，证人陈某、严某、祝某2、廖某、雷某、张某、孙某、石某、余某的证言，被害人祝某1、汪某的陈述等证据证实。上诉人H某亦曾供认。足以认定。
对H某提出的上诉理由，经查：侦查机关对H某归案后的讯问过程制作了同步录音录像，全程记载了讯问经过，相关同步录音录像能够完整反映出H某在接受讯问时的精神状态良好、思维清晰、语言表达流畅，不存在对其威胁审讯的情形，且讯问笔录所记载的内容与同步录音录像内容相符，H某对讯问笔录也均在阅读校对后签名确认，对其在侦查机关的供述应予采信。故H某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人H某违背妇女意志，欺骗被害人祝某1服用性药，趁祝某1无力反抗之机强行发生性关系的行为已构成强奸罪；H某欺骗被害人汪某服用迷药，趁汪某意识不清时实施猥亵的行为又构成强制猥亵罪，应依法数罪并罚。H某采取虚构身份、信息的方式诱骗在校女学生并实施强奸、强制猥亵犯罪，其犯罪情节恶劣，且对未成年人实施犯罪，主观恶性深、社会危害性大。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 青
审判员 张 震
审判员 白春子
二〇一七年八月七日
| 包头律师：被告人H 某犯非法采矿罪并同时提起附带民事公益诉讼一案 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2022-05-10 17:57:59 阅读：16次 |
| 湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2022）湘09刑终32号 抗诉机关暨原审附带民事公益诉讼起诉人湖南省桃江县人民检察院。 湖南省桃江县人民检察院指控原审被告人H 某犯非法采矿罪并同时提起附带民事公益诉讼一案，湖南省桃江县人民法院于2020年12月18日作出（2020）湘0922刑初205号刑事附带民事判决。宣判后，湖南省桃江县人民检察院就刑事部分提起抗诉，并同时就刑事附带民事部分提出上诉。本院于2021年6月15日作出（2021）湘09刑终144号刑事附带民事裁定，撤销一审判决，发回重审。湖南省桃江县人民法院于2021年11月30日作出（2021）湘0922刑初190号刑事附带民事判决。宣判后，湖南省桃江县人民检察院再次提出抗诉。 原审认定，2013年12月11日，瞿某、杨德家与被告人H 某三人约定，以瞿某的名义在益阳市水务局竞拍取得益阳市资水干流安化县段第11标段云盘作业区河道砂石开采权、经营权。2014年2月1日，瞿某与安化县水利局签订了《益阳市资水干流安化县段河道砂石开采权、经营权有偿出让合同》，安化县水利局以协议方式出让安化县第11标段云盘作业区河道砂石开采权给瞿某，作业区是龙眉渡口上下游100米，云盘渡口上下游100米为禁采区。出让总价款是120万元。采砂许可证的有效期限为2014年1月15日至2017年1月14日。而瞿某取得上述采砂许可证后，瞿某、杨德家和H 某的采砂船（每人一条）可在该标段采砂。 2016年5月，被告人H 某与K某、T某合伙投资湘安0177采砂船在上述标段进行采砂，并约定由H 某负责全盘工作，K某负责协调工作，T某负责记账。后又于2017年9月22日召开股东会议，虽然约定由T某负责采砂船日常管理，但实际管理人仍然是H 某。2017年7月24日即上述采矿许可证到期后，H 某用湘安0177采砂船在非法采砂作业，桃江县水务局于2017年8月30日对H 某作出责令立即纠正违法行为，并给予行政警告的处罚决定。H 某与T某、K某在未取得桃江县资江河道内采砂许可的情况下，于2017年11月至2017年12月期间，用湘安0177采砂船在桃江县超范围采砂共计286船，非法开采的砂石价值100万元。 本案在重审过程中，经桃江县局委托，益阳资元天台会计师事务所对2017年2月1日至2017年12月28日期间H 某、K某、T某非法采矿的销售金额与非法采矿的重量进行鉴定审计。根据委托方（桃江县局）提供的H 某、K某、T某非法采矿期间（2017年2月1日至2017年12月28日期间）的销售专用收据等资料统计汇总，2017年2月1日至2017年12月28日期间，H 某、K某、T某涉嫌非法采矿78403.15吨，涉嫌非法采矿销售总金额为4981482元。 对于附带公益诉讼部分，经湖南云天检测技术有限公司环境损害鉴定评估中心评估，本案中造成的河床结构受损4.454724m3，水源涵养受损2.230413万m3,水生生物资源直接损失7.0597万元（其中鱼类资源损失0.2925万元，螺类资源损失6.7672万元）。修复河床结构与水源涵养受损33.5205万元，修复水生生物资源受损所需的费用为21.1791万元。H 某、K某、T某还需支付鉴定评估费3.50万元，综上，本案造成的生态环境损害量化损失共计65.2593万元。 另认定，2020年1月5日，H 某、K某、T某主动在省级媒体“潇湘晨报”对违法采砂的行为登载了道歉声明。 上述事实有会议记录、销售记录单、记账凭证、收据、益阳市资水干流安化县段河道砂石开采权及经营权有偿出让合同、承诺书、责令停止水事违法行为通知书、送达回证、安化县砂石市场管理办公室文件签收回执单、益阳市水务局关于停止在资江河道内采砂作业的通知、刑事判决书等相关书证，证人喻某、丁某1、黄某1、黄某2、丁某2、丁某3、周某、詹某、王某、瞿某、潘某、刘某、肖某、汪某、刘某的证言，审计报告及鉴定评估报告，同案人T某、K某的供述与辩解及被告人H 某的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑罚第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。该法条并未直接列出超期开采是否构成非法采矿罪，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。本案中，根据在案的证据显示，桃江县水务局于2017年8月30日对被告人H 某等人作出责令纠正违法行为，并给予行政警告的行政处罚，但并未吊销其采砂许可证，因此，根据上述解释的规定，H 某、T某、K某超期开采的部分不构成非法采矿罪。但被告人H 某与T某、K某在未取得桃江县资江河道内采砂许可证的情况下非法采砂，并经行政部门行政处罚后仍擅自采砂，非法采砂价值达百万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。本案被告人H 某与另案被告人T某、K某共同出资、合作采矿，并约定分工、利润分配，系共同犯罪。被告人H 某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人H 某自动到机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人H 某自愿认罪认罚，依法从宽处理。 被告人H 某非法采矿造成国家矿产资源生态环境受损，刑事附带民事公益诉讼起诉人提出判令被告人H 某与另案被告人K某、T某连带承担资江河道生态修复费用的请求。经审查，对检察机关提供的鉴定评估报告认定的修复河床结构与水源涵养受损33.5205万元，修复水生生物资源受损所需的费用21.1791万元应予以确认。H 某、K某、T某还需支付鉴定评估费3.50万元。综上，对本案造成的生态环境损害量化损失确认为65.2593万元，由被告人H 某与另案被告人T某、K某共同承担赔偿修复损失费、鉴定费、赔礼道歉的环境侵权民事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第六十五条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人H 某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元;二、判令附带民事公益诉讼被告人H 某与另案附带民事公益诉讼被告人T某、K某连带赔偿资江河道修复费用六十一万七千五百九十三元、鉴定费三万五千元，共计六十五万两千五百九十三元；三、判令附带民事公益诉讼被告人H 某在省级以上新闻媒体上公开赔礼道歉。 湖南省桃江县人民检察院抗诉提出：1、原审认定H 某非法采矿的价值为100万元错误，H 某与K某、T某在2017年1月14日湘安0177采砂船的采砂许可证到期后，继续在资江河道安化境内非法采砂至2018年4月期间的销售数额也应认定为犯罪金额，故犯罪金额应为4981482元。2、原审未认定H 某为累犯错误。 湖南省益阳市人民检察院支持抗诉提出：1、原审判决认定H 某非法采矿的时间、销售金额错误。H 某2017年2月1日至2017年12月28日期间非法采矿销售总金额4981482元均应认定。2、原审未认定H 某为累犯错误。 H 某及其辩护人辩称：1、抗诉机关执着地认为H 某等人在采砂许可证到期后非法采砂4981482元，并以此为由作出量刑建议并再次抗诉违反了“罪行法定”的原则。2、H 某非法采矿的犯罪数额只能计算京华村286船的采砂数量，非法开采数额不足150万元，H 某系自首，认罪认罚，请求从轻判决。 经审理查明，2013年12月11日，瞿某、杨德家与原审被告人H 某三人约定，以瞿某的名义在益阳市水务局竞拍取得益阳市资水干流安化县段第11标段云盘作业区河道砂石开采权、经营权。2014年2月1日，瞿某与安化县水利局签订了《益阳市资水干流安化县段河道砂石开采权、经营权有偿出让合同》，安化县水利局以协议方式出让安化县第11标段云盘作业区河道砂石开采权给瞿某，作业区是龙眉渡口上下游100米，云盘渡口上下游100米为禁采区，出让总价款是120万元，采砂许可证的有效期限为2014年1月15日至2017年1月14日。而瞿某取得上述采砂许可证后，瞿某、杨德家和H 某的采砂船（每人一条）可在该标段采砂。 2016年5月，原审被告人H 某与K某、T某合伙投资湘安0177采砂船在上述标段进行采砂，并约定由H 某负责全盘工作，K某负责协调工作，T某负责记账。2017年1月14日，湘安0177采砂船的采砂许可证到期后，H 某、K某、T某仍继续利用0177采砂船在资江河道安化境内非法采砂。2017年1月4日，安化县水务局向益阳市水务局请示，恳请批准安化县资江干流河道砂石资源以延续协议出让形式办理有偿出让手续。但该请示未获益阳市水务局批准，益阳市水务局要求安化县资江河道范围内所有采砂船在接到通知后一律停止采挖砂石，封停采砂机具并收回《河道采砂许可证》。安化县砂石市场管理办公室于2017年4月11日向H 某送达了责令停止河道采砂作业的通知，但H 某等人仍继续在资江河道安化境内从事非法采砂。2017年7月，H 某在未取得资江河道桃江县境内采砂许可证的情况下，用湘安0177采砂船在非法采砂作业。桃江县水务局于2017年8月30日对H 某作出责令立即纠正违法行为，并给予行政警告的处罚决定。H 某、K某、T某于2017年9月22日召开股东会议，该会议虽约定由T某负责采砂船日常管理，但实际管理人仍然是H 某，H 某等人仍继续在资江河道安化、桃江境内非法采砂至2018年年初。 经益阳资元天台会计师事务所对2017年2月1日至2017年12月28日期间H 某、K某、T某非法采矿的销售金额与非法采矿的重量进行鉴定审计，2017年2月1日至2017年12月28日期间，H 某、K某、T某非法采矿78403.15吨，非法采矿销售总金额为4981482元。其中H 某与T某、K某在未取得桃江县资江河道内采砂许可的情况下，于2017年11月至2017年12月期间，用湘安0177采砂船在桃江县超范围采砂共计286船，非法开采的砂石价值100万元。 另查明，原审被告人H 某于2020年1月31日到桃江县局主动投案。2020年1月5日，H 某、K某、T某主动在省级媒体“潇湘晨报”对违法采砂的行为登载了道歉声明。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： （一）书证 1、合伙经营安化善溪河道中标挖砂船第一次碰头会议纪要。 2、湘安0177挖砂船股东会议记录（2016年11月15日）。 3、湘安0177挖砂船第二次股东会议记录（2017年9月22日）。 4、收入及资金占用明细（2018年4月12日）。 5、湘安0177挖砂船资产盘点汇总、固定资产折价说明、欠条、收据。 上述书证证明H 某、T某、K某协议合伙经营湘安0177船采砂的情况。 6、销售记录单、记账凭证等，证明2017年11月1日至11月30日，销售收入为633761元；2017年12月1日至12月28日为603046元。2017年10月份销售收入为496510元。 7、收条，证明2017年12月1日，黄某2、丁某2、黄某1三人收取了湘安0177挖砂船2017年11月份挖砂地段租金286船，共计40040元。 8、益阳市资水干流安化县段河道砂石开采权、经营权有偿出让合同，承诺书，出具无违法采砂行为记录证明呈批表，协议书，益阳市资水干流安化县段河道砂石开采权、经营权挂牌成交确认书，证明瞿某从安化县水利局受让益阳市资水干流安化县段第11标段云盘作业区河道砂石开采权，期限自2014年2月1日至2017年1月31日，作业区是龙眉渡口上下游100米，云盘渡口上下游100米为禁采区，出让总价款是120万元。 9、责令停止水事违法行为通知书、送达回证、安化县砂石市场管理办公室文件签收回执单、益阳市水务局关于停止在资江河道内采砂作业的通知（2017年4月12日）。 10、桃江县水务局水政执法案卷，包括水行政处罚决定书（2017年8月30日）、桃江县水务局法律文书签单、送达回证、案件受理登记表、水事案件立案呈批表、勘验笔录、勘验图、调查笔录、照片、责令停止水事违法行为通知书、送达回证、水事案件调查报告、关于调整水事案件审理委员会的通知、行政处罚法制审查会议纪要、水行政处罚告知书、H 某涉嫌非法采矿水行政处罚复核意见、结案报告，证明H 某和T某、K某合伙的湘安0177采砂船在未经许可的情况下，在资水桃江县马迹塘武潭镇的马脚下渡口地段采砂，被桃江县水务局责令纠正违法行为，并给予行政警告处罚。 11、桃江县水务局水政执法案卷，包括案件受理登记表（2018年4月26日河道巡查发现，武潭镇善溪村马脚下渡口一艘自制挖砂船在采砂作业。）、水事案件立案呈批表、调查笔录、送达回证、案件受理登记表、水事案件立案呈批表、勘验笔录、勘验图、照片、责令停止水事违法行为通知书、送达回证、水事案件调查终结报告、行政处罚审查合议纪要、水行政处罚事先告知书、水行政处罚决定书、结案报告等，证明H 某用自制挖砂船在资水桃江县武潭镇善溪村马脚下渡口上首150米处非法采砂被行政部门责令立即纠正违法行为、并处罚款一万元。 12、桃江县水务局移送函。 13、刑事控告状、桃江县非税收入缴款通知单、湖南省河道采砂许可证。 14、记账凭证。 15、安化县水务局关于恳求批准我县资江干流河道砂石资源办理延续协议出让手续的请示、湖南省水利厅文件关于对《益阳市安化县资水干流河道砂石开采权有偿出让方案》的批复。 16、收据，证明H 某、杨德家交来的第一标段第一轮砂石资源有偿出让费的情况。 17、立案决定书、拘留证，证明原审被告人H 某因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年8月3日被桃江县局刑事拘留。 18、刑事判决书、刑事裁定书及释放证明，证明2002年4月16日原审被告人H 某因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被安化县人民法院判处有期徒刑十一年，2012年4月17日假释释放，假释考验期至2015年6月5日止。 （二）证人证言 1、证人瞿某的证言，证明H 某、杨德家推选他为代表人去参与河道采砂招投标，到了2015年他们在益阳市中标采砂，中标费是120万，标段是从善溪到云盘渡口；政府同意他们每人一只船采砂，共同交纳费用；许可期限为三年，三年期未满他的船就没有挖了，只有杨德家和H 某的船在挖。 2、证人喻某的证言，证明2016年5月17日，H 某、T某、K某签了一个协议，协议约定H 某占股60%,T某占股30%，K某占股10%合伙经营采砂船；她负责出纳，T某负责会计和政府方面的协调接洽，H 某负责采砂船的经营管理，K某负责协助管理、销售；这样一直经营到了2017年9月，因为股东之间有诉讼，在2017年9月22日，T某、K某、H 某重新签订了一个协议，约定H 某占股40%，T某、K某各占股30%，并从2017年10月份按照协议执行；挖砂船是湘安0177，法人代表是瞿彪（H 某的侄子），实际经营管理是H 某；湘安0177挖砂的河段是在安化县，这是挖砂船中标一的河段，采砂许可周期是2014年1月15日至2017年1月14日；在桃江县采砂未取得相关部门的许可。 3、证人丁某1的证言，证明他是桃江县治安主任，H 某、T某及K某合伙经营的湘安0177挖砂船的标段在安化县七分滩至安化县夫滩，这个标段比较复杂，资江河道的北面是安化县，河道的南面是桃江县，河道的中央是分界线；这条挖砂船从2017年10月份至2018年2月初在他们组上资江河道经过的地段采砂；2017年10月份时这条挖砂船在安化境内的河道内采砂，11月份时，由于安化境内的河道那边没有砂石了，且那边是整版的岩石，冬季水位降低，自卸驳无法行走，所以从2017年11月份开始，湘安0177挖砂船就移到了南面属于桃江地境的河道内采砂；经过组上讨论，H 某的湘安0177挖砂船在靠近黄家垸的资江河道内采砂就出140元每船（自卸驳）给组上，可以把砂石堆放到组上资江河道边上的堆场；双方谈妥后，湘安0177挖砂船就在靠近黄家垸的资江河道内采砂，近一个月，他们组上派人每天在堆场记了数；后来他听说湘安0177挖砂船在他们桃江这边挖了286船，给了组上4万余元；2017年12月开始，H 某把湘安0177挖砂船开到安化那边采砂去了；H 某的挖砂船在2018年2月4日停止了采砂；他之所以知道2017年11月份湘安0177挖砂船在桃江挖砂，是因为这条船就在他家上下100余米采砂，他只要打开门就能看见。 4、证人黄某1的证言，证明他是桃江县丁黄村村民组的村民，H 某2017年4月至12月用湘安0177挖砂船在靠他们组的河里挖砂，并将砂石堆放在他们组的地坪里，共堆放有286船砂石，组里共计收取H 某40040元；H 某用湘安0177挖砂船在位于他们组的河里挖砂的时间多一点，在安化那边少一点，在安化挖一天就在他们组这边河里挖两天，每天至少有2船至6船，每船至少有100吨。 5、证人黄某2的证言，证明他是桃江县黄家垸村民组的村民，2017年10月份，H 某把挖砂船开到了他们组的河流段挖砂，把砂堆放在他们组上；经组上开会讨论，H 某每挖一船砂就交140元到组上，组上每天派二个人到砂石场值班登记运砂船的数量；H 某同意后，他与丁某2、黄放明到了H 某租的办公室（即丁吉方的家里）收取费用，大概收了268船的费用。 6、证人丁某2的证言，证明他是桃江县马迹塘京华村黄家垸村民组的村民，大概是2017年10月份，H 某把挖砂船开到了他们村的河流段挖砂，把砂堆放在他们组上；经组上开会讨论并与H 某协商，H 某每挖一船砂交140元到组上，组上每天派二个人到砂石场值班登记运砂船的数量，他与黄某2、黄某1到了H 某租的办公室（即丁吉方的家里）收取费用，大概收了268船的费用。 7、证人丁某3的证言，证明他是桃江县丁黄组（原黄家垸和丁家垸组合并）组长，该组位于资江南岸，大概有400米的河岸，以资江河道中心线为界，中心线以北为安化管辖，中心线以南为桃江管辖；2017年9月份左右，H 某的湘安0177挖砂船就到了他们村附近的资江河道内采砂；H 某的挖砂船有安化的采砂许可，但没有桃江的采砂许可，因为资江安化一侧交通不便，不方便下沙，2017年10月1日，H 某就找他租用原黄家垸组的码头，租码头的租金是18800元两年，后来H 某与他们组商量，每下一船砂子就付140元给组上，他们组派黄某2、丁某2、黄某1三人负责轮流在堆场计数；到2017年12月1日，他们组上共计收了H 某286船的费用，共计40040元；湘安0177挖砂船采挖一船大概是100多吨，H 某想靠他们组这边挖（也就是桃江这边），但他们怕影响河堤安全就没有同意，所以H 某他们的挖砂船在河中心挖，有时候靠桃江这边，有时靠安化那边。 8、证人周某的证言，证明他从2017年到2018年这两年在H 某的挖砂船上挖砂，挖砂船的管理都是H 某，工资也是H 某发，更换挖砂地段也是H 某通知；H 某的挖砂船在桃江县马迹塘资江河道挖了大概二个月，期间在桃江和安化两面都开采过，基本上各占一半；上半年河里有水，挖的时间就多一点，下半年河里水少，挖砂的时间就少一些。 9、证人詹某的证言，证明他从2015年至2018年一直在H 某的挖砂船和砂厂工作，挖砂船和砂厂的实际管理人是H 某；在2017年H 某把船开到了桃江县马迹塘京华村资江河道里挖了一个月的河沙，这一个月也在安化那边挖了，后来H 某又到了武潭镇善溪口资江河道挖砂，大概挖了两天就被桃江县水务局的工作人员查获了；H 某有一条大船、这条大船有号码，还有一条船比较小，是没有号码的，自卸驳3条，共计五条船。 10、证人王某的证言及行政处罚决定书、内河船舶检验证书薄，证明他因无证驾驶船舶于2018年4月26日被机关行政处罚，他驾驶的自卸驳船是H 某的，是2018年4月24日从武潭镇龙溪水域开到善溪水域的，挖砂船在善溪水域挖砂，打算在善溪装了砂石到安化敷溪。他从2017年7月份开始一直帮H 某驾驶自卸驳船运送砂石往返于资江河道的马迹塘京华村河道至安化敷溪，H 某给他200元一天的报酬。 11、证人潘某的证言，证明他是从2016年下半年开始在湘安0177挖砂船上工作的，当时船买回来后就进行了大修，修好后就开始采砂，一开始在安化挖砂，2017年下半年到了京华村这边挖，大概挖了两个多月，有时候在安化那边挖，有时候在桃江那边挖；湘安0177挖砂船大概持续到2018年初才停工。 12、证人刘某的证言，证明H 某、T某、K某的挖砂船从2016年她过去上班后一直挖砂持续到2017年底；她在砂石场主要负责做饭和开票，2017年2月至12月份的账本上的票据都是她负责开的，基本上载明了种类和金额。 13、证人肖某的证言，证明2017年之前H 某的砂石场有存余量砂石，并且有蛮多，当时的情况是H 某砂石场的砂石销量不大，主要是到处开采。当时堆放砂石的地方有二十来亩，按照每立方2吨计算，大概估计有3000方的砂石，至少有5000吨。 14、证人汪某的证言，证明善溪砂石场是K某的，H 某是股东之一，砂石场面积有十余亩，砂石来源于他们自己的挖砂船在资江河道内挖的砂；他们从2014年一直挖到了2018年初；2014年至2017年那几年善溪砂石场的生意不太好，砂石场常年堆得很满，2017年农历年后，善溪砂石场就堆了有3000余方、5000余吨的砂石。 15、证人刘某的证言，证实2017年农历年之前，善溪砂石场有将近20万元的库存砂、卵石，按照当时的价格计算，大概有6000吨的砂和卵石；善溪砂石场一直营业到2017年9月份，后由于H 某的船吨位过大，可以在京华村黄家垸采砂作业，也可以租用丁某1的砂石堆场，H 某等人就到京华村丁继云的家里开始办公，时间是从2017年9月初到2018年年初；2017年9月份搬了办公室后销售的都是京华村堆场里面的砂石。 （三）鉴定意见 审计报告，证明根据委托方（桃江县局）提供的H 某、K某、T某非法采矿期间（2017年2月1日至2017年12月28日期间）的销售专用收据等资料统计汇总，2017年2月1日至2017年12月28日期间，H 某、K某、T某涉嫌非法采矿78403.15吨，涉嫌非法采矿销售总金额为4981482.00元。 （四）同案人的供述与辩解 1、同案人T某的供述与辩解，证明他与H 某、K某从2016年6月份合伙经营挖砂，挖沙船的证件是“湘安0177”采砂许可证，许可证到期的日期是2017年1月15日；H 某占股40%，他和K某各占股30%，之后他出了90万，H 某出了50万，K某出了20万，买了一条船；湘安0177挖砂船采砂的标段是资江河道，北面是安化县，南面是桃江县，他们的标段是在资江河道中央的北面挖，过了河道中央到了河道南面就是桃江的地段；后来安化段善溪口的河道没有砂采了，H 某就把挖砂船开到了上游去，开上去的时间是2017年9月份至10月份，上去后H 某把挖砂船修了近一个月才采砂；H 某先是在资江河道中间采砂，后来把船开到了靠桃江县黄家垸这边采砂，由于当地村民反对H 某采砂，后经协调，每挖一船砂就给当地140元；2017年12月初，H 某的妻子喻某给了他2017年11月份他们合伙挖沙船的开支与收入凭证，让他记账，他发现其中有两张单据有问题，一张是收到湘安0177挖沙船11月份挖砂地段租金共计286船，计40040元，经手人签名黄某2、黄某1、丁某2，时间是2017年12月1日，在时间下还写有入2017年11月30日的账，另外在单据上还有H 某的签名；另外一张收据写的是2017年11月1日-30日碎石场付挖沙船6-9石总吨数为25532.9吨，12元／吨，付款306390元，这张单据上的收入是销售给K某的碎石场的；这两张单据他就发现合伙的挖沙船是在桃江县资江河道内盗采砂石，因为黄某2、黄某1、丁某2三人是桃江县黄家垸村民组的人，只有他们的挖沙船在桃江县的人，后来了解一下在收据上签字的三个人只是组上的代表，他们的挖砂船每挖一船就付140元给当地组上，这张单据上的286船是2017年11月挖的；2017年11月份，H 某在京华村盗采砂石286船，他的凭证里有一张2017年11月1日至11月30日的销售收入汇总，这张汇总表上有每天的收入情况，收入总额是633761元，每条自卸驳能装约150吨，所以这286船砂石有约43000吨，据当时砂石的价格，毛砂能卖20元／吨，286船砂石至少价值80万元，之所以在账面上显示收入是633761元，是因为这286船的砂石当月不能全部销售完，有一部分库存在里面；2017年11月份前他们已经把库存都销售完了，且在2017年2月份至2017年10月份他们的挖沙船没有去采砂，销售的都是库存；2017年12月份收入有603046元；2018年以后喻某没有把账交给他，都在喻某手中；喻某是H 某的妻子，具体负责砂石场砂石的进出数量，一切有关财务都归喻某管。 2、同案人K某的供述与辩解，证明他与H 某、T某三人一起合伙经营湘安0177采砂船，其中H 某占股40%，他与T某各占股30%；三人约定H 某负责全盘工作、财物审批及周边关系等事务处理，T某负责财务记账核算，掌握资金使用及收支统筹，完善财务制度，组织资金正常运转，他负责协助各项工作，但自从他们入资以后一直是H 某负责挖砂船的采挖、员工的工资发放等；湘安0177采砂船采砂许可证是2017年1月份到期，但H 某讲可以到安化水务局延期6个月，到2017年8月份到期；2017年9月22日召开股东会议，重新分配股份后决定继续挖砂，到2017年9月份为止还没有回本，于是他们就准备招投标以后挖砂，但他们湘安0177一直没有中标，H 某就讲反正要挖，桃江县马迹塘京华村资江河段是安化和桃江交界处，三不管的河段，而且当时有黑挖砂船在河道内挖砂，别人可以挖，那他们就挖；从2017年9月22日以后，由T某负责，湘安0177挖砂船又开采了三个月；2017年湘安0177挖砂船挖的砂石堆放在京华村资江河道边，湘安0177在京华村资江河道挖砂的收入是1014971元。 （五）原审被告人H 某的供述与辩解，证明他与T某、K某合伙的挖砂船编号是湘安0177，他们中标的标段为安化县资江河道的十一标，具体标线段为资江河道安化善溪西口的金鸡石至敷溪溪口；他和瞿某、杨德家三个人一起去中该标段，但是三条挖砂船只能一个船一个人去中标，所以他们就推选了瞿某中标；2017年9月22日召开股东会议之后，他们的挖砂船在桃江县黄家垸挖砂，他租了黄家垸Ｓ308公路边上的一块地做砂石场，当时他是和黄家垸的组长丁某3签订的合同，租金也是交给了他；后来他们挖砂船在桃江区域挖砂，京华村的黄家垸和丁家垸村民就要他们出钱，意思是不交钱就不允许他们运输砂石，最后他们与丁家垸、黄家垸的村民达成协议，交140元每船砂给黄家垸的人，当时还有两个记账的，他大概交给黄家垸的人6万元；他在马迹塘挖砂这段时间，总共分了25万的样子；湘安0177挖砂船采砂许可证是他办理的，他是在安化水利局中标，三个挖砂船3年交120万的资源费，他交了40万，他是2014年1月14日中标，一直可以采砂到2017年1月14日；到了2017年1月14日后，他们可以续标，政府要他们交30万，但有一个沙船不挖了，就只有他和瞿某的挖砂船了，他们一直也没有交，也没有办理相关的手续，但办理了挖砂船和运砂船的年审。 本院认为：原审被告人H 某违反矿产资源法的规定，在采砂许可证到期后仍继续非法采砂并且超过原许可开采范围非法采砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。原审被告人H 某在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人H 某自动到机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人H 某自愿认罪认罚，依法从宽处理。原审被告人H 某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审附带民事公益诉讼双方均未上诉，已发生法律效力。 关于H 某非法采矿的犯罪金额认定问题。经查，H 某与他人共用的采砂许可证于2017年1月14日到期，安化县水务局在许可期限到期前虽有意与原中标户延续协议，并就此问题请示益阳市水务局，但益阳市水务局明确批复不予批准，并指示要求安化县资江河道范围内所有采砂船在接到通知后一律停止采挖砂石，封停采砂机具并收回《河道采砂许可证》。瞿卫东在2017年4月11日接到安化县砂石市场管理办公室的责令停止河道采砂作业通知之后，明知其采砂许可已过期且无法续期，仍继续无证采砂长达一年之久，许可证到期后在原许可范围内继续采砂的行为和超过原许可范围违法采砂的行为均系非法采矿犯罪，相关违法采砂销售金额均应认定为犯罪金额。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。 关于H 某是否为累犯的问题。经查，H 某的前科犯罪刑事判决书、假释裁定书及释放证明证实，H 某因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被湖南省安化县人民法院判处有期徒刑十一年，2012年4月17日经湖南省岳阳市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2015年6月5日止，故H 某的前科犯罪系故意犯罪且被判处有期徒刑，刑罚结束日期为2015年6月5日，H 某于2017年实施非法采矿犯罪，且情节特别严重，系在前罪刑罚结束后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯。抗诉机关的该抗诉意见，本院予以采纳。 综上，原审认定事实错误，导致量刑不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县人民法院（2021）湘0922刑初190号刑事附带民事判决的第一项； 二、原审被告人H 某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人H 某的刑期自2020年1月31日起至2023年4月30日止。罚金限本判决生效后十日之内缴纳。） 本裁定为终审裁定。 审 判 长 审 判 员 审 判 员 二〇二二年三月二十九日 法官助理 书 记 员 包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。 张博士咨询热线: 1365484989 地址：内蒙古自治区包头市昆都仑区凯旋银河线2A座18楼1807室 |