2019年3月25日，内蒙古钢苑律师事务律师张万军博士接受委托，涉嫌强制猥亵罪的H某辩护。目前该案已移送审查起诉。张律师介入后，在第一时间前往昆区看守所会见犯罪嫌疑人。
会见中，张律师向H某告知了案件情况，详细了解案件情况，针对案件的关键性问题进行了细致的询问。随后，张律师还向H某阐述了律师的辩护思路，并表示将会及时进一步完善辩护内容，全力维护其合法权利，争取案件达到最佳辩护效果。
张律师说法：“猥亵”的认定以及猥亵犯罪行为与猥亵违法行为的界分
认定“猥亵”行为,行为综合考虑主观和客观两个方面的因素:从主观方面看,行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。从客观方面来看,猥亵应当是足以刺激或者满足性欲,并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。
(一)关于“猥亵”的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪,不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下,应当在五年以有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第四十四条规定:猥亵人的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周 的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。因此,尽管刑法定猥亵儿童的,应当从重处罚,但并非只要存在猥亵儿童行为,就必然构成亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”,其次必须准确界分猥亵儿是构成犯罪,还是属于一般违法行为。
对于何谓“猥亵”,刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解,猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机,用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为,客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行 为方式。但是,这种理解较为宽泛,实践中仍存在争议。我们认为,认定“猥亵行为,必须综合考虑主观和客观两个方面的因素。
从主观方面看,行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机,偷剪或者脱光被害人衣服,对被害人进行凌辱,根据刑法第二百三十七条第一款的规定,属于强制悔辱妇女 犯罪行为,但如果上述行为是针对儿童实施的,因刑法未规定“侮辱儿童罪”,故也可以认定属于“猥亵儿童”。
从客观方面来看,猥亵应当是足以刺激或者满足性欲,并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”,应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿,以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位,比如脸部、背部、胳臂等,认定是否属于猥亵应当镇重,通常可以理解为”性骚扰“行为。值得注意的是,男性以生殖器侵入女性生殖器的行为,属于强好罪规制的范围,故不属于“猥亵”的范围。
如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素,行为人的行为应当认定为“猥亵”,那么对该行为是否构成犯罪,还要从严把握。具体而言,在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时,需要着重考虑以下几个方面的因素（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否;(2)猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段;(3)猥亵行为持续时间的长短;(4)其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小,对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节;(5)行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素,如果猥亵行为情节轻微,危害不大,可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护,对猥亵行为严重程度的列断,与针对妇女实施的强制猥亵行为,也可以有所不同,针对儿童实施的入罪标准的门槛可适当降低一些。
一般而言,出于亲昵、戏谑,亲吻他人脸部,不属于“猥亵”;强行亲吻被害人脸部,结合其他情节,如果确有必要认定属于猥亵行为的,对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪"。