非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种行为方式：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，比如没有执照卖烟、卖酒、卖盐、卖药；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，这就是俗称的买卖批文；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，比如没有执照的私募基金，如果向不特定人募集就可能触犯此款；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。王力军2008年开始从事玉米经销商，从农民处收购玉米，但是并未办理粮食收购许可证。而根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。2016年4月15日，临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪。法院认为，王力军违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，非法经营数额21万余元，数量较大。符合非法经营罪中第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。该案引起广泛关注，2016年12月16日，最高人民法院就此案做出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。此案后来入选2017年推动法治进程十大案件。曾有网络文学写手，因私自印刷并发售自己的小说（亦称“个人志”），以“非法经营罪”被法院判处有期徒刑。案件在网络文学圈中引起热议。从形式的角度，定罪不成问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定，“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定，入罪门槛很低，只要“（1）经营数额在5万元至10万元以上的；（2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5千份或者期刊5千本或者图书2千册或者音像制品、电子出版物5百张（盒）以上的”，就可以非法经营罪论处。但在实质层面上，值得研究的是出版个人志的行为是否会严重扰乱市场秩序。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的本意在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由放任的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场繁荣有序，而非遏制市场的蓬勃发展。因此，我们必须审视当前法律的出版管理是否促进了出版市场的繁荣，是否拓展了人类思想与知识的成就。按照《出版管理条例》的规定，许多社会生活中司空见惯的行为可能都涉嫌违法甚至犯罪。比如现在流行的制作个人微博书、微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，严格按照条例的规定，只要达到相应的数额标准，似乎都有构成犯罪的可能。然而，当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后，是否已经成为市场发展的阻碍。变化无穷的市场往往比人类理性更能够实现资源的有效配置。在很多时候，市场往往会走在法律之前，一如王力军无证收购玉米被宣告无罪案所提醒人们的，相比于粮食市场的发展，原有的粮食审批等法律制度是滞后的。如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。首先，当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态。执法人员甚至可能基于偏见而有选择地查处案件。这不仅会极大降低法律的公正性，也会导致权力的滥用。另外，这也一定会造成举报制度的滥用，人们会将公权力机关作为打击报复的工具，以致法律无限放大人性的幽暗，不仅没有促进正义，反而制造了更多的罪恶。美国大法官路易斯·布兰代斯提醒人们：“对人们自由思想、未来希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁稳定。”在很多时候，疏导可能更能促进社会的稳定。2013年9月9日，最高司法机关发布了一个司法解释，认为：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，或者单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。最著名的案件就算是网络推手“立二拆四”非法经营案了。被告公司与某旅游公司签订推广合同，约定被告公司对旅游公司“888万元包机去伦敦看奥运会开幕式”旅游项目进行炒作。后被告人负责策划，并选择女模特巫某假扮炫富女，被告人拍摄相关图片，利用昵称为“杨×”的个人微博账号在互联网上发布“干爹888万带我包机看伦敦奥运”等虚假信息，引发网民关注，以达到炒作旅游公司奥运奢华游项目的目的，这种行为无疑已经构成非法经营罪。[3]但是，如果水军行为只是损害个人的名誉，而与商业信誉和商品声誉无关，那么网络水军这种行为就并未侵犯市场秩序，也就不构成非法经营罪。绝对不能因为只要网络水军以营利目的删帖、发帖达到相应数额，就一律以非法经营罪论处。比如网络水军受雇为某奖项候选人进行投票，或者为宣传造势删除候选人的负面报道以及发帖粉饰该候选人，就不宜以非法经营罪论处。2020年新冠肺炎疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了一个司法意见，又增加了两类非法经营犯罪。一个是“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的”，另一个是“违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法规定，以非法经营罪定罪处罚”。第一类非法经营行为其实也不算新规定，因为2003年非典期间发布的司法解释也有类似规定，但第二类非法经营行为显然针对的是野生动物交易可能引发疾病传播的新情况。根据司法解释，口罩生产、销售商坐地涨价，牟取暴利个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，就可以立案追诉。反对意见主要站在自由放任的立场，认为如果将此类行为规定为犯罪，会极大地打击口罩生产、销售商的积极性，反而会导致口罩供不应求，不利于防控疫情。因此，稳妥的办法是通过市场手段进行调整，必要的时候应当由国家加大口罩的投放，来平抑物价，而没有必要用刑法手段来进行打击。这种观点当然有合理之处，我们必须接受对立观点对我们立场的调整和修正，永远不要在自己看重的立场上附加不着边际的价值。人类事务复杂万分，很多时候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何问题都有正说、反说、折中说三种主要的立场，相对合理的观点往往是合乎中道的。然而，没有哪个国家对于重要物质采取彻底的自由放任主义，也很少有国家采取彻底的管制主义，大部分地方都是在两者之间寻找折中。政府要尊重市场隐藏的奥秘，对于市场看不见的手要充满敬畏，永远不要傲慢到可以调控一切市场资源。但是，政府也不能无所作为，在特殊情况下政府当然应该依法进行合理的价格管制。如果完全采取自由放任，一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来，只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫，如果卖淫能够被合法化，这就把人当成了商品，人的尊严也就荡然无存。吸毒虽然是你的自由，但是如果这个自由不被限制，也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的《悲惨世界》，芳汀为了养活自己的女儿，出卖自己头发、牙齿、身体，这种自由真的不应该被限制吗？人是目的，人不是纯粹的手段，我们既不能把他人，也不能把自己当成纯粹的手段，人不仅要尊重他人，也要尊重自己。经济学上的自由放任主义在哲学上依然是功利主义的补充，经济学上的效用只是一种结果正义的体现，但是以后果来证明行为的合理性充满着大量的变数，无论何种模型都很难穷尽人类社会的一切变量。认为政府对口罩进行管制会挫伤生产、销售商的积极性，最终导致一罩难求。但是，这种观点可能忽视了有很多民众因为经济原因而根本没有购买口罩的能力和意愿，最终只有富人能够享有口罩，而穷人根本买不到口罩，这不也会导致疫情的扩展吗？当然，没有哪个社会能够彻底地禁止剥削，法律要区分可容忍的剥削和不能容忍的剥削，自由放任主义必须要接受道德主义的调整，对于严重违反道德的剥削是不能容忍的，法律对其进行制裁也是合理的，这不是对自由的干涉，这反而是对自由的补充。一如高利借贷，国家不能将信用卡、银行放贷等所有存在高额利息现象予以禁绝，否则会极大地影响金融市场的发展，也会导致高利贷从明处走向地下。但是，对于特别严重的高利放贷，这种赤裸裸的剥削显然是法律无法容忍的，司法解释认为它构成非法经营罪的规定也是合理的。因此，口罩涨价一倍两倍也许可以接受，但是有些商家一个口罩平常卖20块钱，而疫情期间居然高达数百上千，这种发国难财的商家具有严重的悖德性，对其进行惩治不仅在实然上合法合规，也在应然上合情合理。在抗击疫病的斗争中，许多医疗工作者自愿把自己置于危险之中，这种高贵的精神令人感动。一位医生在请愿书中写道：“此事我没有告诉××（其丈夫）。个人觉得不需要告诉，本来处处都是战场。”人生何处无战场，在利弊权衡与德行生活之间经常存在冲突与争斗。法律虽然无力劝人向善，但至少要对严重违背道德的剥削行为进行打击，否则不法行为就会如没有防控的疫病一样蔓延，最终导致社会的瓦解崩溃。[3]杨秀宇作为×1公司直接负责的主管人员非法经营案，（2014）朝刑初字第1300号。
原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P211-216。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。