【办案要旨】
行为人在犯罪预备阶段商议抢劫并杀人，在实施抢劫行为后，将被害人杀害的应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。本案中，罗某辉、李某中将被害人梁某列为抢劫对象后商定还要将其杀害，在犯罪过程中使用暴力、胁迫的手段抢劫财物，为灭口而杀害梁某，罗某辉、李某中构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。
被告人罗某辉，男，1970年8月15日出生，江西省人，小学文化，无业。
被告人李某中，男，1979年4月20日出生，安徽省人，小学文化，农民。
【基本案情】
被告人罗某辉、李某中均系非法运营的三轮摩托车司机，二人预谋抢劫，并为此积极寻找作案目标。被害人梁某（女，殁年29岁）经常在夜晚乘坐罗某辉驾驶的三轮摩托车，罗某辉遂将梁某确定为抢劫对象。因梁某认识罗某辉，故二人商定要将梁某杀害，并选定昌平区小汤山镇马坊桥向西约1公里运河北岸小树林处为埋尸地点。
2010年7月6日21时30分左右，梁某乘坐罗某辉驾驶的三轮摩托车，行至本市昌平区太平家园南门附近时，罗某辉与李某中会合，罗某辉、李某中用言语和暴力胁迫梁某交出随身携带的数十张银行卡，并强迫其告知密码，后罗某辉、李某中挟持梁某在昌平区北七家镇东三旗路口邮政储蓄银行和昌平区东小口镇天通苑北二区邮政储蓄银行自动取款机等处提取现金，共计人民币18000余元。后罗某辉、李某中将梁某带至昌平区小汤山镇马坊桥向西约l公里运河北岸小树林处，二人用胶带缠绕梁某口、鼻等部位，并用双手扼压梁某颈部将其杀害，并将尸体掩埋。经鉴定，梁某系被闷堵呼吸道、扼压颈部致机械性窒息死亡。
北京市人民检察院第一分院经审查认为，被告人罗某辉、李某中以非法占有为目的，使用暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，数额巨大；故意非法剥夺他人生命，致人死亡，罗某辉、李某中犯罪事实清楚，证据确实充分，二人行为均触犯了《刑法》第263条、第232条之规定，应当以抢劫罪、故意杀人罪追究二被告人的刑事责任。2011年8月8日，以京一分检刑诉(2011) 39号起诉书向北京市第一中级人民法院提起公诉。
北京市第一中级人民法院审理认为，被告人罗某辉、李某中以非法占有为目的，预谋实施抢劫，并采取暴力、胁迫手段当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪；罗某辉、李某中为灭口故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为又均已构成故意杀人罪。北京市第一中级人民法院以(2011) 一中刑初字第4345号判决书判处被告人罗某辉死刑，剥夺权利终身；判处被告人李某中死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
【疑难问题】
行为人在预谋阶段商议抢劫并杀人，在实施抢劫行为后，将被害人杀害的，应当认定抢劫罪一罪还是应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚？
分歧意见
第一种意见认为，被告人的预谋内容是抢劫杀人，是一种概括的犯意，主要目的是劫财，并没有明确预谋是先抢劫后杀人，且在实行犯罪过程中，杀人和劫财两个行为也没有明显的先后之别，故应以抢劫罪一罪认定。
第二种意见认为，虽然二被告人将被害人杀害的想法产生于预谋阶段，但其实施杀人行为的最终目的系“灭口”，因而其有两个犯意，在抢劫财物后再杀人灭口，符合最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪”的规定，应以抢劫罪和故意杀人罪两罪数罪并罚。
【深度分析】
笔者认为，罗某辉、李某中的行为构成抢劫罪与故意杀人罪，理由如下：
1．杀人灭口的故意既可产生在实施抢劫之后，也可产生在预谋阶段，只要在抢劫行为完成后又为了灭口而实施杀人行为的，就应当数罪并罚。
关于在抢劫过程中实施杀人行为如何定性问题，2001年《批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”《批复》规定的情形可以归纳为三种： (1)行为人为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚；(2)行为人在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚；(3)行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。
从形式上看，《批复》似乎是以杀人故意产生的阶段来确定罪名的，对事前（即第一种情形）、事中（即第二种情形）产生杀人故意的，以一罪认定；对事后（即第三种情形）产生杀人故意的，以两罪认定。但我们认为，以杀人故意产生的阶段来确定罪名的理解并不准确。《批复》分为两个层次，第一层次“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。行为人的主观心态系通过杀人而达到劫取财物目的的心理状态，杀人是手段行为，劫取财物是目的行为。此处的“预谋杀人”应理解为预谋使用杀人的暴力手段而抢劫财物，而不能扩大理解为包括预谋灭口的情况。第二层次“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”。从上述表述中，我们可以直接得出对实施抢劫犯罪中故意杀人的实行数罪并罚的条件有两个：(1)故意杀人的行为发生在实施抢劫之后；(2)故意杀人的目的是灭口。而灭口的故意既可以是预谋阶段产生的犯意，也可以在实施抢劫行为之后产生。也就是说，据此《批复》的表述不能当然推定，只有杀人灭口的故意产生在实施抢劫之后才可实行两罪
并罚。
具体到本案中，罗某辉、李某中二人在预谋阶段便商议抢劫后杀人灭口，预谋杀人系为灭口而非抢劫财物的暴力手段。据此，罗某辉、李某中的行为符合《批复》的第二层内容。应当认定构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。
2．根据主客观相统一的定罪原则，此种情形中，行为人前后实施的两个行为分别符合抢劫罪和故意杀人罪的犯罪构成。
根据我国刑法理论，罪名的确定，必须是主观要件和客观要件的有机统一。从主观要件来看，行为人在预谋时具有两个明确的犯罪故意：(1)以暴力、胁迫手段实施劫取财物的故意；(2)为灭口而杀人的故意。从客观要件来看，行为人必须强调劫取财物的手段是非直接剥夺他人生命的行为，否则便无“灭口”之说；(2)以“灭口”为目的实施的直接剥夺他人生命的行为。该行为只能发生在抢劫行为实施完毕之后，否则应视为为制服被害人反抗而实施的杀人行为。因此，根据主客观相统一的定罪原则，此种情形中，行为人前后实施的两个行为分别符合抢劫罪和故意杀人罪的犯罪构成，应以抢劫罪和故意杀人罪两罪认定。
本案中，罗某辉、李某中预谋时有明确的劫财和杀人两个故意，且杀人行为是为了灭口，避免被害人告发其犯罪行为，因此其主客观方面均符合抢劫罪和故意杀人罪两罪的犯罪构成，其暴力剥夺他人生命的行为并非基于抢劫行为本身而发生。
3．本案二被告人具有两个犯意，并先后实施了抢劫和杀人灭口两个行为，符合数个犯罪构成，且不属于想象竞合犯、结果加重犯等情形的，应数罪并罚。
对于罪数的认定，我国刑法学界采用的是“犯罪构成说”，即符合一个犯罪构成为一罪，符合数个犯罪构成且不属于想象竞合犯、结果加重犯等情形的，应数罪并罚。对于确有证据证明行为人预谋劫取财物并杀人灭口，之后按预谋内容在抢劫行为实施完毕后，又杀人灭口的情形，应以抢劫罪和故意杀人罪两罪认定。(1)在预谋阶段，罗某辉、李某中产生了两个犯罪故意，即抢劫的故意和杀人的故意。虽然杀人是随着抢劫的故意衍生而来，但杀人已经不再是抢劫的手段，独立于抢劫罪。(2)从行为上分析，二人在抢劫过程中没有对被害人使用足以威胁生命的暴力，属于抢劫完毕后又杀人灭口的情形。本案抢劫过程实际上可区分为两个阶段，第一阶段：被告人挟持被害人取钱，如果二被告人只为了劫财，那么之后放走被害人就足以实现主要的劫财目的；第二阶段：被告人实行抢劫行为之后，将被害人带至事先踩好点的偏僻地，为灭口采用闷堵口鼻的方法将被害人杀害。可见其主观上故意杀人灭口的故意是十分明显的，应当认定为抢劫罪与故意杀人罪两罪，且数罪并罚。