审查起诉阶段律师意见书
某区人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受H某的委托，指派我担任犯罪嫌疑人H某的辩护律师，依法参与本案的诉讼活动。我到贵院查阅了相关材料及复印了起诉意见书，依法会见了H某，对此案已有一定的了解，辩护人认为H某不构成拒不支付劳动报酬罪，具体意见如下，供贵院在审查起诉中考虑：
一、某区公安局认定犯罪嫌疑人H某以逃匿的方式拒不支付工人工资，事实不清、证据不足、程序违法。
（一）H某离开某区棚户区改造安置房项目部不能认定为逃匿。
1、H某的行为不符合逃匿的法律规定情形
所谓逃匿，根据最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释第三条之规定关于逃匿情形的认定，即逃跑、藏匿。在本案中，H某没有逃跑、藏匿的情形。
H某离开某主要迫于其受到工人的人身伤害威胁，而其本人身体内脏受过重伤，不能也不敢经受一般情况的冲突，这一事实有H某的检查报告予以证实。在当时工人群情激奋的情况下，部分工人威胁H某，（见柳某班组成员电话录音）为防止不必要的伤害发生，H某才不得已选择离开某回到江西省九江市家乡。但在此期间，H某并未更换手机号码或关机隐匿，相反他始终保持开机状态，并积极与各班组（工人）协商支付工资同时委托占某沟通、协调支付工资，其中，吴业忠在2018年12月5日作询问笔录时承认“他在躲着我们的时候给我打过电话，电话内容就是让我把卡号告诉他······”；柳某在2018年12月6日作询问笔录时证实，占某及叶总和其协商解决工资。因此，H某不具有逃匿的行为和主观故意。
2.侦查机关认定H某逃匿的行为证据不足。
侦查机关认定H某逃匿的主要依据是各班组委托人的陈述及占某的陈述，且该陈述系孤证，同时各班组的委托代理人与H某有直接厉害关系，因此，上述证言不符合客观事实。但客观情况是H某离开某项目部系事出有因，其在离开后，仍然与各班组及占某保持联系。这一事实有H某本人提供的短信记录、通话记录、通话录音等客观证据予以证实。
（二）H某并未拒不支付工人工资
1、H某离开项目部后委托占某向各工人发放工资
根据占某于2015年9月8日作的《询问笔录》，其陈述“2015年7月8日江西省旺恺有限公司通过银行转账将60万一次性打到了H某的农业银行卡上，H某给了我一份工资表委托我帮他代发工资······”。同时H某提供的证据与占某通话记录截图、通话录音、短信记录显示，H某自离开项目部后一直与占某保持联系，并沟通委托占某向工人发放工资事宜。结合占某本人的陈述以及H某提供的证据足以印证H某并未拒不支付工人工资。
2、H某于2015年7月9日已经向陈某班组、李某班组发放了工资。
根据陈某于2018年12月5日作的《询问笔录》，其陈述“······H某给我发短信，让给他发卡号，他把工资给我从银行卡转过来，给我转了50000多元钱，我就让工人回了江西省”。结合H某与陈某、李某的短信记录、短信截图及转账凭证，足以证实H某向陈某的爱人刘某及李某分别转账60000元及24500元。
3、劳资双方因工资数额当时无法统一，H某仍然继续与各班组长进行电话、短信沟通，并未拒绝支付工资。
因各班组索要误工费等情形，致使H某与各班组之间就工资结算数额存在异议，即便如此，H某仍然积极处理各班组之间的工资问题。同时，H某于2015年7月9日及《劳动保障责令改正决定书》限定的期限内给各班组群发短信，通知各班组将工人的银行卡号发给他，他将所有人的实际工资通过银行转账的方式发到位，工资金额以各班组自己递交上来的考勤表为依据。上述证据有H某与各班组长的通话录音及短信记录予以证实。事实上，H某与占某于2015年5月17日签订木工劳务协议，协议中明确约定工人到达现场后三天内如果没有开工，甲方需按每人240元支付工资，直至开工为止。同时，占某在2015年9月8日作的询问笔录中陈述“是2015年5月17日，当时H某领了10多个工人，由于工地没开工，工人待到2015年5月28日，我给工人发了7万4千百元的误工费······”，H某认为如果有误工费，则应当由占某承担，而不是由其本人承担。
（三）侦查机关的认定，事实不清，证据不足。
1、H某具体拖欠工人工资数额事实不清，证据不足。
1.1侦查机关起诉意见书中并未明确H某拖欠工人工资的具体数额。
侦查机关侦查查明的事实中并未查明H某拖欠工人工资的具体数额。刑法规定的拒不支付劳动报酬罪中，是以拖欠劳动报酬的数额以及造成严重后果作为该罪的立案标准和处罚标准。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项“拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的”及内蒙古自治区高院、自治区自治区检察院、自治区自治区人社厅、自治区自治区公安厅联合发布《关于加强和规范涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件移送工作的意见》中规定拒不支付劳动报酬罪数额较大的具体标准为：一是拒不支付一名劳动者3个月以上劳动报酬且数额在5000元至20000元以上的；二是拒不支付10名以上劳动者劳动报酬且数额在30000元至100000元以上的。上述规定是认定本案是否达到立案标准的法律依据。若没有具体拖欠劳动报酬的数额，则不能认定H某符合本案的立案标准。
1.2本案中现有证据不能认定H某拖欠工人工资的具体数额。
首先、根据巴彦淖尔市人力资源和社会保障局《劳动保障监察责
令改正决定书》认定的拖欠工资数额证据不足。
巴人社监字令【2015】第19号巴彦淖尔市人力资源和社会保障
局《劳动保障监察责令改正决定书》认定，拖欠木工组吴业忠等11名工人工资94200元；木工组李某等10名工人工资42600元；木工组柳某等15名工人工资99312元；木工组陈某等13名工人工资124350元；木工组李某等8名工人工资68124元；架子工班组邱某等14名工人工资118430元。合计拖欠工资金额为547016元。但是认定该工资数额的主要依据系劳动保障监察询问笔录以及各班组单方出具的工资表。通过查阅各班组代理人的询问笔录，除了各班组人员数额有差别外，各被询问人回答的问题全部一致。上述笔录明显不符合常理，不能排除各班组代理人串供的可能性及监察员询问时未能客观记录被询问人实际陈述的内容或者未能分别询问的可能性。因此，各班组代理人的询问笔录应属于非法证据，应当予以排除。同时，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局认定拖欠工资的另一依据工资表也不能作为本案的定案依据。该工资表系各班组委托代理人提供的，且其询问笔录中认定拖欠工资的依据全部是以工资表为准。那么仅仅依据一份工资表认定H某拖欠工资数额，明显证据不足。同时，根据各班组提供给H某的考勤表中显示，李某班组工人每人工作时间不超过两天，但是李某班组向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提交的工时清单每人工作时间却远远超过两天。同时，邱某在与H某通话中依据提供的考勤记录中，其工作时间为2天，但是其向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提交的工时清单上显示其工时为39天。上述事实也足以证实，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局认定工资数额明显错误，证据不足。根据人社部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条明确规定，由于行为人逃匿导致工资账册等证据材料无法调取或用人单位在规定的时间内未提供有关工资支付等相关证据材料的，人力资源社会保障部门应及时对劳动者进行调查询问并制作询问笔录，同时应积极收集可证明劳动用工、欠薪数额等事实的相关证据，依据劳动者提供的工资数额及其他有关证据认定事实。调查询问过程一般要录音录像。那么在本案中，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局监察员未搜集其他证据印证H某拖欠工资的证据，仅仅依据一份工资表的孤证作为认定依据，明显证据不足。结合一般常理，各班组应当有考勤表或者记工账簿来记录自己的劳动天数，但是结合侦查机关调取的全部案卷资料，并未有其他证据印证H某拖欠工资数额的证据。
其次，工人实际领取的工资与《劳动保障监察责令改正决定书》认定的工资数额存在明显矛盾。
根据巴彦淖尔市人力资源和社会保障局移交的案卷材料中符的各工人签字捺印的《承诺书》证实，各班组工人领取工资共计为233940元且明确工资已全部结清。各班组工人并在其本人的姓名、已领工资金额及“工资以全部结清”处捺印。结合H某于2015年7月9日已经向陈某班组、李某班组发放工资84500元的事实。上述工资共计318440元。既然工人工资已经全部结清，那么为何各工人工资与《劳动保障监察责令改正决定书》认定的拖欠工资数额明显矛盾。况且该《承诺书》也在巴彦淖尔市人力资源和社会保障局移交的案卷材料中。
第三、H某提交的证据证明各班组工人工资与前文论述的工资又存在明显区别。
H某在贵院依法递交了《巴彦淖尔市某棚户区改造安置房项目木工工资发放表》六份、由各班组提供的考勤表（职工考勤表、考勤表笔记本记录的工程记录、笔记本记录的上工数额及信纸记录的工时）。其中，李某班组的考勤是由其本人记录，陈某班组的考勤是由其大哥陈世卫或陈世华记录，邱某班组的考勤记录是由孔德贵记录，柳某班组的考勤记录是由其本人记录，李某班组的考勤记录是由其本人记录（上述事实均由H某陈述，请贵院依法核实）H某根据各班组自己递交上来的考勤表核算工资总数应为191654元（包括伙食费32560元），该款项应为H某实际支付工人的工资额。
辩护人认为H某提供的考勤表因证据能够客观记录各班组每人每天的工时及出勤情况及各工人出工存在差异性更符合客观事实和农民工记工的一般情况。正是由于各工人索要的工资与实际工资不符，损害了H某的合法权益，因此未能及时支付劳动报酬。但是这一理由不能认定其拒不支付劳动报酬的理由。
综上，侦查机关的全部案卷材料不能认定H某拖欠工资具体数额，且与H某认可的工资数额以及工人实际领取的全部工资数额以及巴彦淖尔市人力资源和社会保障局《劳动保障监察责令改正决定书》认定的拖欠工资数额存在严重矛盾。
（三）公安机关侦查本案程序违法。
1、公安机关侦查超期，违法办案。
现有证据证明，本案于2015年7月30日立案侦查，2015年9月4日，H某被某区公安局刑事拘留，2015年9月11日，H某被取保候审，并于同日对其释放。2016年9月10日，某区公安局对H某解除取保候审。在2018年12月27日，某区公安局再次对H某决定取保候审。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条规定，在侦查过程中,公安机关发现具有下列情形之一的,应当及时撤销案件：(一)对犯罪嫌疑人解除强制措施之日起十二个月以内,仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的；(二)对犯罪嫌疑人未采取强制措施,自立案之日起二年以内,仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的。在本案中，H某在2016年9月10日被解除取保候审强制措施之日起12个月之内，公安机关仍然未移送审查起诉更未作出其他处理；H某自2015年7月30日被立案侦查，2016年9月10日解除取保候审到2018年12月27日移送审查起诉，至此已经超过两年，在此期间公安机关未做其他处理。根据某区公安局出具的《情况说明》载明，2015年H某解除取保候审到2018年12月27日重新采取取保候审期间，无撤案、重新立案的情形。该证据足以说明，在上述法律规定期间，公安机关对本案根本未作其他处理。根据上诉规定，应当予以撤销本案。但是公安机关仍然继续移送本案，明显违法。。
结合本案全部证据材料，自H某解除取保候审后，公安机关一直未处理本案，在该期间后最早的询问笔录则是在2018年12月5日，明显超过了办案期限。本案应当予以撤销！
2、公安机关两次决定取保候审无法律依据。
2015年9月11日，H某被某区公安局决定取保候审，在2018年12月27日，某区公安局再次对H某决定取保候审。同一机关对同一案件的同一当事人采取取保候审，无法律依据。
3、公安机关办案程序严重违法。
根据公安机关侦查案卷《劳动保障涉嫌犯罪案件移送书》证实，本案系巴彦淖尔市人力资源与社会保障局于2015年7月16日向巴彦淖尔市公安局移送的案卷。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条之规定，公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。而本案中，某区公安局仅仅向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局出具了《受案回执》，并未告知是否立案。但是某区公安局却向占某出具《立案告知书》。占某在本案中既不是报案人又不是受害人，如何向占某出具《立案告知书》？！。公安机关实际上是将占某作为本案受害人侦查，而未将工人作为受害人侦查本案，侦查方向严重错误。结合占某作询问笔录时签字确认的《被害人诉讼权利义务告知书》以及工人吴业忠、陈某、柳某作询问笔录时签字确认的《证人诉讼权利义务告知书》证实，恰恰印证了上述事实。本案的受害人应当是工人，而不是给H某发包的工程的占某。
4、公安机关在接受移送案件时，审查不严，不符合受理条件。
根据最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》规定，人力资源社会保障部门向公安机关移送涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件应按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求，履行相关手续，并制作《涉嫌犯罪案件移送书》，在规定的期限内将案件移送公安机关。移送的案件卷宗中应当附有以下材料：1.涉嫌犯罪案件移送书；2.涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告；3.涉嫌犯罪案件移送审批表；4.限期整改指令书或行政处理决定书等执法文书及送达证明材料；5.劳动者本人或劳动者委托代理人调查询问笔录；6.拖欠劳动者劳动报酬的单位或个人的基本信息；7.涉案的书证、物证等有关涉嫌拒不支付劳动报酬的证据材料。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：(一)涉嫌犯罪案件移送书；(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告；(三)涉案物品清单；(四)有关检验报告或者鉴定结论；(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。
在本案中，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局向某区公安局移送的案卷材料中，未见案件的调查报告。在公安局机关侦查期间以及两次补充侦查期间也未见案件调查报告相关的移送材料。因此，公安机关受理本案，不符合法律规定。
二、现有证据不能认定H某构成拒不支付劳动报酬罪。
（一）贵院两次退回补充侦查，但侦查机关未就贵院认为证据不足的情形提出新的补充证据，故本案仍然证据不足。
贵院于2019年2月20日审查本案后，认为事实不清、证据不足退回公安机关补充侦查，并制作了补充侦查提纲。其中列明了本案关键的待证事实，如取两次取保候审期间是否有无撤案、重新立案之情形；H某提交的与吴忠业、邱某的2015年7月9日或10日协商发工资的通话录音与吴忠业、邱某等人作的证明互相矛盾，要求查明工人与H某之间联系的具体情况；调取H某案发期间的手机通话记录等等情况，但是公安机关就上述事实作出了部分情况说明，其中承认了H某两次取保候审期间无撤案、重新立案的情形；情况说明还载明公安机关无法与吴业忠、邱某核实相关情况，H某的通话记录无法调取、停工原因无法查明，且巴彦淖尔市劳动保障执法监察局出具的情况说明证实，其认定拖欠工资的依据为班组长考勤和工资表，仍无其他证据印证。
在本案第一次退回公安机关补充侦查后再次移送贵院审查起诉，贵院于2019年4月19日再次因事实不清、证据不足为由决定补充侦查，并提出了侦查提纲，再次要求补查工人的工作天数、每天的具体工资、劳动部门认定工人工资的依据是否参考H某的考勤记录、与工人核实是否授意伪造工资表以及有确定的证据证实H某收悉改正书的方式等。但是在本案第二次移送审查后，公安机关回复的均是正在调查中，并未就本案疑点提供相关证据。
综上，贵院提出的补充侦查提纲恰恰是认定本案的待证事实，但是公安机关未能就待证事实提出新的证据。反而H某本人提供的证据均能证实其离开某区后，并未逃匿，而是积极给处理工人工资，并一直保持电话畅通。且其提供的证据也证明，工人索要的工资均不符合实际情况。
（二）认定H某逃匿及拒不支付报酬的主要证据系工人的言词证据。
本案中，各班组长的询问笔录以及占某、叶某的询问笔录中，均提到了H某逃匿的情形，但是回避H某一直与工人协商及委托占某支付工资的事实。由于言词证据表现为人的陈述，缺点是客观性较差，也正因为言词证据表现为人的陈述，又决定了它具有不稳定性和可变性的特点。同时，上述人员与本案有着直接的厉害关系，不能排除起为了自身利益陈述错误事实的可能性。结合H某提供的证据证实，上述人员作出的询问笔录部分陈述与客观事实不同。故，不能依据上述证言作为本案定案依据。
（三）巴彦淖尔市人力资源和社会保障局《劳动保障监察责令改正决定书》不能直接作为本案的定案依据。
首先，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局未就《劳动保障监察责令改正决定书》送达情形提供证据证明H某已经确认收悉。在送达回执中送达方式中注明张贴、短信告知。但是未能提供证据证明张贴的具体位置和具体日期，更未能提供证据证明是哪位工作人员发送的短信、具体电话号码、发送的时间。
其次，《劳动保障监察责令改正决定书》中载明，不服责令改正决定，可以自收到本责令改正决定书之日起60日申请复议或三个月内提起诉讼。但是巴彦淖尔市人力资源和社会保障局却在2015年7月16日将该案移送公安机关。自该责令改正决定书作出之日至移送之日不超过6天，且在该期间内工人已经全部领取工资的情况下仍然移送公安机关，严重侵害了H某的复议权和诉讼救济权利。
（四）现有证据不能认定H某拖欠工人工资具体金额，工人提供的工资表系孤证，不能作为定案依据（具体理由前文已论述，不在赘述）。
（五）现有证据不能认定H某的行为系逃匿行为
法律规定的“在指定的时间内未到指定的地点配合解决问题”只是认定“逃匿”行为的外在形式，其本义应是指行为人具有逃避支付义务、逃避承担法律责任的主观故意和客观行为，但现有证据不能证明行为人存在逃匿的行为，也不能认定行为人符合有能力支付而拒不支付的构成要件，依据有利于被告人的原则和现有证据，无法认定H某构成拒不支付劳动报酬罪。
综上，公安机关调取的本案全部案卷材料及认定的事实，事实不清、证据不足，现有证据无法形成完整的证据链，不能认定H某构成拒不支付劳动报酬罪。故，请求贵院依据《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，作出对H某不起诉之决定。
以上意见，望贵院予以采纳为盼。
内蒙古钢苑律师事务所
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