包头市青山区人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某及家属的委托，指派张万军律师、刘浩律师作为H某的辩护人参与本案。接受委托后，辩护人多次会见H某，详细了解本案事实经过，辩护人认为犯罪嫌疑人H某的行为不构成诈骗罪，并发表如下法律意见：
一、本案不符合诈骗犯罪的主客观构成要件
（一）H某所收取的220万系合同履约保证金，并非办理采矿证费用，H某不具备诈骗罪主观构成要件。
在 2013年3月，H某以内蒙古某贸易有限公司（以下简称某公司）名义与乌拉特中旗某某矿业有限责任公司签订区域（槽探《承包协议》，双方约定，某某公司向某公司交纳安全保证金人民币220万元。该保证金是双方协商的产物，并非所谓的办理采矿证的费用。某某公司实际开采至当年10月时，经双方目测，探采的矿石量实际达到20多万立方米，探采已经结束。经某某公司负责人S某和L某同H某协商，堆方量按20万立方算，将某某公司此前付的2200000元抵顶为承包费，按每立方11元计算。
合同签订后，某某公司实际开采至当年10月时，探采的矿石量实际达到20多万立方米，探采已经结束。此时，根据上述合同约定，某某公司按20万吨矿石应付某公司承包费220万元，同理，某公司应向某某公司退还50%即110万元的保证金，经某某公司股东及实际控制人S某和L某同H某协商，堆方量按20万立方算，将某某公司此前付的2200000元抵顶为承包费。
综上，H某代表某公司收取某某公司220万元款以及将保证金抵顶承包费系两个公司间正常的商业合作行为，该笔款项并非诈骗犯罪标的，收取该款项在法律上具有正当性。 H某并不具备诈骗罪主观要件。H某对其所收取220万元款具有法律正当性，该笔款项并非诈骗犯罪标的。
（二）H某不存在隐瞒真相，虚构可以办理采矿证并保证可以正常开采生产行为，应区分正常商业承诺与诈骗罪客观行为的不同
侦查机关指控，H某以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构可以办理采矿证并保证可以正常开采生产。辩护人认为，侦查机关上述观点错误的根本原因在于没有正确区分商业承诺与诈骗罪客观行为的不同。本案中，按照2020年4月26日S某所提交的“事实经过”可知，“当时H某说:“他们金矿特别好，开采每吨能挣20多元”。我们问矿上手续全不，他说你们干吧，采矿证马上就办下来了，现在政府部门他们负责协调，保证我们正常开采。2013年3月15日，刘二毛和H某突然来了包头，给李剑峰打电话把我叫去，在L某位于包头青山区当代大厦1216房问说马上要签合同，他们说要去呼市办采矿证，于是我和H某签订了《堆浸承包合同》，我当时间H某:“开采没有问题吧”?他说:“放心吧，我们一直都是这样干的，等你签完合同,你干的过程中，我们的采矿证也就办下来了。”（（参见诉讼证据卷一S某在2020年4月26日证言第13页）
本案中，即使S某的陈述是真实的，诸如H某声称， “采矿证马上就办下来了，现在政府部门他们负责协调，保证我们正常开采。”，“放心吧，我们一直都是这样干的，等你签完合同,你干的过程中，我们的采矿证也就办下来了。”等内容，只不过是一种商业承诺，而诸如此类商业承诺并不必然等同于诈骗罪客观行为。其理由如下：
首先，H某对此承诺真诚且真实。按照2013年8月2日内蒙古自治区国上资源厅划定矿区范围批复（内国土资采划字[2013]088号），已对内蒙古某贸易有限责任公司划定矿区范围做出批复:矿区范围由8个拐点圈定，开采深度由1350米至1157米标高。矿区面积约2.75平方公里，地质储量122b+333+334?:233880吨矿石量。可采储量122b+333+334?:217121吨矿石量。规划生产能力为3万吨/年。预计服务年限8年。
并要求内蒙古某贸易有限责任公司按照批复的矿区范围，按照国家有关法律、法规的规定抓紧做好矿产资源开发利用方案的编制和可行性研究论证及其他有关工作，并每半年向登记机关报告一次项目进展情况。并《矿产资源开采登记管理办法》的规定做好各项准备工作，并于2014年8月2日前持采矿登记申请资料到登记管理机关办理采矿登记手续。同时，内蒙古自治区环境保护厅关于内蒙古某贸易有限责任公司年采3万吨岩金矿项目环境影响报告书的批复内环审(2014)147号等文件，均可证实，在2013年3月15日，H某所声称 “采矿证马上就办下来了”是有一定事实基础的，H某对此承诺真诚且真实。
其次，H某所声称的 “现在政府部门他们负责协调，保证我们正常开采”也得到了报案人的认可。按照2020年4月26日S某陈述，“开采过程中，国土局让我们停止开采，H某联系后，我们又可以继续开采。” （参见诉讼证据卷一S某在2020年4月26日证言第18页），由此可见，开采过程中，H某联系协调国土局开采事宜。
最后，H某所声称的“放心吧，我们一直都是这样干的，等你签完合同,你干的过程中，我们的采矿证也就办下来了。”是符合当时特定历史背景和当时乌拉特中旗当地实际开采情况的。正如内蒙古某贸易有限责任公司项目管理人员Y某所声称的那样，“答:按照国家规定，没有采矿证绝对不能对外承包生产。问:某公司没有采矿证为什么还要对外承包堆浸生产?答:当时那个年代在中旗，基本上所有的矿上都这么做，除了少数几家国有矿有采矿证外，大部分矿上都没有采矿证，但都是以探矿的名义实际上进行了采矿的生产。”（参见补充侦查卷Y某在2020年9月5日证言第27页）正是基于上述原因，某公司没有采矿证为什么还要对外承包堆浸生产。
诈骗罪所指“事实”是现在或过去的事实，不包括对未来、没有把握且不确定的事实，也不包括价值判断。《刑事审判参考》113期第1238号指导案例徐波等非法经营案确定的裁判要旨：“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。”因此，本案中，即使H某承诺可以办理采矿证并保证可以正常开采生产行为，只是一种商业承诺，是对未来、没有把握且不确定的事实判断，而非诈骗罪客观行为。
（三）被害人在与H某进行合作时，已明知某公司只具有探矿证而非采矿证，受害人并没有产生认识错误。
需要强调的是，本案是否构成诈骗罪的核心是H某是否隐瞒某公司并无采矿证的客观事实，而非侦查机关所声称的。H某在与被害人签订《承包协议》前，已经明确告知其名下有一处金矿，公司对该金矿享有包括槽探形式在内的探矿权；根据双方签订的协议分析，双方在协议中对探采的区域、堆浸的方式、区域等进行了详细的约定，也可以证实双方在签订合同前，被害人已知道某公司所享有的系探矿权而非采矿权。关于这一点，被害人是明知认可的。S某在2020年4月26日证言中称，“问:工程是否开工?答:打完钱，H某就让我们开工了，他说他正在办理采矿证。问:没有采矿证是否可以开工?答:H某说他公司有探矿证，可以先开工，开工的过程中，他正在办理采矿证。问:探矿证和采矿证的区别?答:探矿证只有探矿权，没有采矿权，只有办下来采矿证才可以开采。问:H某是否办理下来采矿证?答:至今没有办理下来，H某现在还说正在办理。”（参见诉讼证据卷一S某在2020年4月26日证言第17页）
但其自信可沟通协调好各方关系，故依然参与该承包项目。在签订协议后，H某完全按照协议的约定，提供探采便宜，协助被害人在堆浸过程中提供所需要的场地等。
且H某作为某公司股东，其全权代表某公司处理相关业务，关于这一点，瑞德公司是知情并认可的。在整个合作过程中，H某并无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
二、被害人已知晓投资潜在风险，其行为属于自冒风险的投资性行为
通过双方签订的协议内容可以证实，双方在签订合同前，已经对合同履行的相关问题进行了详细的磋商，例如约定一方负责协调解决火工品，并承担解决采矿，堆浸，住房场地的牧民草场补偿以及政府各主管部门的管理以及费用，包括税务部门的税收。氰化钠的供应，由另一方自行解决；在开工前，施工方需缴纳安全保证金220万元等。上述约定明确、具体，可以证实双方在签订协议前，已经经过多次的实地考察，双方在签订合同时，均没有陷入错误的刑法认识，系各自真实意思表示。
本案中，双方在签协议前、履行协议中，均进行了详尽的沟通，不存在任何欺诈或者胁迫的情形。被害人已知晓投资潜在风险，从而做出决定。被害人作为法律意义上的“理性人”，在充分享受法律赋予的自由同时，也应承担自身抉择带来的商业风险。
三、侦查机关混淆了民事纠纷与刑事犯罪之根本区别
该案中，侦查机关采取简单机械的办案思维模式，在没有查清本案基本事实基础上，自我假设案件基本犯罪构成，武断推断出H某以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构可以办理采矿证并保证可以正常开采生产，使受害人S某产生认识错误，基于H某的虚假承诺，S某与其签订合同并支付220万元保证金，并后续投入800余万元，H某收取保证金后并未用于办理采矿证事宜，而是私自挪作他用，导致金矿因没有采矿证手续被政府部门叫停，由此给受害人S某造成了重大的经济损失，故H某构成诈骗罪。
而本案的基本事实是，H某不存在隐瞒真相，虚构可以办理采矿证并保证可以正常开采生产行为，恰恰相反，H某一直在真诚地办理采矿证。被害人明知某公司并无采矿证，依旧参与投资开采，存在风险自担的问题，其谈不上在“重要事项”被欺骗而陷入错误认识，被害人需要自我答责，并无权利可以主张。即使被害人认为其民事权利受到侵害，可通过民事途径即可足以妥善处理。
本案中，被害人已向乌拉特中旗公安分局报案，该局并未予以立案，该局的不立案决定是符合本案基本事实的。而包头青山分局在没未查清事实基础上，仓促立案并对H某采取刑事拘留措施，明显混淆了民事纠纷与刑事犯罪之根本区别，忽视了刑法作为公民权益保护最后一道防线，只有在其他制裁手段的保护力度不足以保护法益时，才能加以使用。
此案中，犯罪嫌疑人H某的行为明显不符合诈骗罪犯罪构造，公安机关对H某立案并移送检察院审查起诉，明显违背了刑法谦抑性，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，恳请贵院依法对H某予以法定不起诉。
以上意见,供贵院做出决定时予以参考。
此致
包头市青山区人民检察院
辩护人：
2021 年11月 28 日