推荐理由
在司法实务中如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪各地法院做法不一，本文对于司法实务中应如何区分二罪，以及如何认定非法占有目的提出了较为独到的见解，对于司法实务中涉众型经济犯罪的审理以及同一定罪量刑具有指导意义。
基本信息
案号：（2015）浙温刑终字第616号
案件类型：刑事
案由：集资诈骗罪
审理法院：浙江省温州市中级人民法院
审理程序：二审
裁判日期：2015-09-08
主审法官：刘建国
关键词
集资诈骗；非法吸收
案情摘要
原判认定，2007年3月，被告人张福林、叶挺英夫妇成立温州民诚信用担保有限公司，经营范围：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等。2008年上半年至2011年8月，张福林、叶挺英以投资温州民诚信用担保有限公司为幌子，以月息2％-3％为诱饵，通过口口相传的方式，先后向顾某、李月红、邱雪妹等100余名被害人非法吸收存款达40990．9万元，并将非法吸收的资金用于高利转借给他人，投资房产、企业，支付借款利息及用于个人、家庭消费等。期间，被告人叶某（系叶挺英弟弟）明知张福林、叶挺英非法吸收公众存款，仍吸收并转给张福林、叶挺英资金1477万元。被告人张某甲（2008年上半年至2011年8月）、金某（2008年上半年至2011年8月）、陈某甲（2010年9月至案发）、张某乙（2007年8月至2010年8月）明知张福林、叶挺英非法吸收公众存款，仍受聘以月工资2000-3000元，先后在“公司”内担任会计或出纳，在不同的岗位上为张福林、叶挺英夫妇非法吸收公众存款提供帮助，其中陈某甲参与非法吸收公众存款7284万元，张某乙参与非法吸收公众存款1985万元。2011年8月，张福林、叶挺英因资金链断裂，致使顾某、李月红、邱雪妹等92户共计12588．39万元资金无法归还。 2009年开始，被告人张福林、叶挺英将上述部分非法吸收的资金用于个人及家庭享受，其中以180万元购买了保时捷轿车一辆（登记于叶挺英名下）、以318万元购买了奔驰轿车一辆，并从国内、外购买了名贵手表数只、黄金制品若干。2011年8月，张福林、叶挺英夫妇出现资金周转困难。为偿还债务，张福林、叶挺英将奔驰轿车、保时捷轿车卖掉还债，并将所购置的名贵手表予以抵债、典当，其中一只以100万元的价格抵债给被害人顾某，另多只以130余万元的价格予以典当。典当所得其中70万元用于还债，另60万元用于其子女国外费用。2013年1月，张福林、叶挺英夫妇因无力偿还债务而逃离。 2013年2月8日，被告人张某甲被公安机关抓获归案；同月9日，被告人叶某被公安机关抓获归案；同年3月27日，被告人张福林、叶挺英在越南被抓获并引渡归案；同年5月14日，被告人金某向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实；同年7月29日，被告人张某乙、陈某甲分别经公安机关电话通知到案，并如实供述了主要犯罪事实。 案发后，本案被害人已受偿730．7415万元。登记于张福林、叶挺英名下位于温州市鹿城区瓯江路外滩公寓2幢2104室房产（建筑面积415．21，所有权证号：695159），经拍卖，其中786．9524万元已偿还本案被害人。 案发后，公安机关依法扣押了在被告人张福林、叶挺英住处查获的女式手表（TISSOT）一只、棕色手提包一个、中华人民共和国第一套人民币微型金条一套（共62枚）。 又查明，位于温州世贸中心大厦广场4606室房屋（建筑面积454．77，所有权证号2100003418，预售登记于杜某名下，尚未办理相关产权过户手续），系被告人张福林从杜某处抵债取得。 证明以上事实的证据有：被告人张福林、叶挺英、张某甲、金某、张某乙、陈某甲的供述，被害人顾某、姜某、张某丙、张某丁、董某心、邵某、陈某丙、林某等92人的陈述，证人陈某乙、杜某的证言，借条，收条，银行交易凭证，银行交易明细，银行交易记录，扣押物品清单，审计报告，温州民诚信用担保有限公司工商登记情况，账本，会计凭证，还款凭证，出国记录查询，机动车销售统一发票，东开典当行档案，搜查笔录及扣押物品清单，照片，到案经过，户籍证明及常住人口信息等。 原审法院认定被告人张福林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币400000元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑十三年，并处罚金人民币300000元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币700000元；被告人叶挺英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑十年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元；被告人叶某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元；被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人张某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；责令被告人张福林、叶挺英退赔被害人共计人民币12588．39万元返还给被害人，被告人叶某对其中的1477万元负连带责任。 原审被告人张福林上诉称：（1）公诉机关在两次退侦后仍再次自行或委托公安机关调查取证，新的取证行为程序严重违法，所取得的证据系非法证据，不能作为定案证据，原审法院在公诉机关违法增加新罪名的情况下进行审判属程序违法；（2）账册未经庭审质证，不应作为定案证据，以此为基础形成的审计报告亦不能作为定案依据；（3）原判仅以金某的讯问笔录和自述材料认定新增的1．33539亿元为非法吸收公众存款的金额，证据不足；（4）原判未将其从亲友、公司员工处吸存的金额，以及已受偿被害人的吸存金额剔除不当；（5）其在资金链断裂后仍积极还款，未偿还的金额仅为1亿多元，原判对其量刑过重；（6）其不具有非法占有的目的，不存在挥霍行为，亦未使用集资款购买奢侈品，集资款无法返还系其投资失误、大部分债权无法收回所致，原判认定其构成集资诈骗罪不当，要求二审予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人叶挺英上诉称：（1）原判认定其非法吸收公众存款的金额错误，公诉机关二次变更起诉后所增加的13353．9万元证据不足，其向亲友和员工吸存的金额应当予以剔除；（2）其仅负责保管银行卡、监督会计做账，签字的借条金额也仅500万元左右，且吸存的资金处置均由张福林决定，应认定为从犯，原判量刑过重；（3）其没有非法占有的目的，亦无肆意挥霍集资款项的行为，不构成集资诈骗罪，要求二审予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人叶某上诉称：（1）其仅是民诚担保公司的普通员工，负责处理公司正常的银行担保业务，所获得的劳动报酬也是正规工作的报酬，非法吸收公众存款的策划和实施均非其所为，其在共同犯罪中起次要作用，且在资金链断裂后能够积极协助债权人处理张福林的资产，应认定为从犯；（2）张福林尚欠其999万元，其本身也是受害者，原判量刑过重，要求二审减轻处罚；（3）世贸中心大厦广场4606房产系其个人财产，原判对此房产归属认定错误。 温州市人民检察院出庭意见认为：（1）根据相关规定，在案件审理期间，公诉机关增加新的犯罪事实或者变更罪名都是正当的，本案并未启动第三次补充侦查，程序并未违法，且所取得的证据均经过被告人的核对、质证，不属于非法证据；（2）对于公诉机关二次变更起诉后所增加的13353．9万元非法吸收公众存款金额，现有证据足以认定；（3）豪车、名表属于奢侈品，所花费的728万元数额也属较大，应认定为挥霍行为，且被告人购买豪车亦是为显示自己担保公司的实力，可见其具有非法占有的目的，一审认定张福林、叶挺英构成集资诈骗罪并无不当；（4）叶挺英利用自己的手机短信掌控资金情况，负责保管银行卡，且有出具借条，可见其在共同犯罪作用较大，不宜认定为从犯；原判认定叶某系主犯是针对其承担连带责任的1477万元，故对叶某的作用认定并无不当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，建议二审维持原判。 被害人的诉讼代理人提出：本案尚有10亿余元的非法吸收公众存款金额未予认定，且未查清被告人出现资不抵债的时间界限，何况辩护人亦提出本案程序违法，故要求二审发回重审。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于各被告人及辩护人、检察机关、被害人的诉讼代理人提出的意见，本院综合评析如下： （1）关于张福林及其辩护人提出公诉机关在两次退侦后仍再次自行或委托公安机关调查取证，新的取证行为程序严重违法，所取得的证据系非法证据，不能作为定案证据，原审法院在公诉机关违法增加新罪名的情况下进行审判属程序违法的意见，经查，2013年1月1日六部委发布的《关于刑诉法部分问题的规定》第三十条规定：“人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，人民检察院可以要求补充起诉或者变更起诉，人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。”就本案而言，检察机关两次变更起诉都是在法院审理过程中提出，并未违反相关程序，故张福林及其辩护人的相关意见于法不符，不予采纳。检察机关提出本案程序合法的意见，本院予以采纳。 （2）关于张福林、叶挺英及其各自的辩护人提出公诉机关二次变更起诉后增加的13353．9万元非法吸收公众存款金额证据不足的意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定：“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”就本案而言，对于新增的13353．9万元非法吸收公众存款金额有账簿、审计报告，以及被告人金某的供述、自书材料予以印证，证据确实充分，足以认定，故张福林、叶挺英及其各自的辩护人的相关意见理由不足，不予采纳。 （3）关于张福林、叶挺英及其各自的辩护人提出不构成集资诈骗罪的意见。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”经查，张福林、叶挺英在本案中吸存金额高达4亿余元，而用于个人及家庭消费仅728万元；且该728万元是否属于张福林、叶挺英向他人非法吸收的资金尚不明确，不排除系二人之前自有资金；即便属于非法吸收的资金，由于张福林、叶挺英将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目，在其消费728万元时未超过预期收益情况下也不应认定为挥霍；且张福林、叶挺英在资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当，之前用以购买汽车、手表的相应数额不应认定被其非法占有。综上，其行为不构成集资诈骗罪，故张福林、叶挺英及其各自的辩护人的相关意见，本院予以采纳。 （4）关于叶挺英及其辩护人、叶某各提出应认定为从犯的意见，经查，叶挺英对外宣传吸收存款、负责保管银行卡、监督会计做账；叶某有协助宣传吸收存款，且以其名义出具的借条金额达1477万元，可见其二人在共同犯罪中行为积极，作用较大，不宜认定为从犯，故叶挺英及其辩护人、叶某提出的相关意见理由不足，不予采纳。 （5）关于被害人的诉讼代理人提出要求二审发回重审的意见，经查，虽然被害人的诉讼代理人向法庭提供了一份关于张福林债权分配的材料，但该部分事实尚未进入刑事诉讼，在程序上不宜认定为漏罪，故本案不宜发回重审，被害人的诉讼代理人提出的相关意见理由不足，不予采纳。
争议焦点
在司法实务中如何正确认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”
裁判要点
主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键，行为人将非法集资的大部分资金用于生产经营，少部分资金用于个人高档消费，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍，不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的，从而认定构成集资诈骗罪。
适用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项,最高院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第三项,《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款,《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款,《中华人民共和国刑法》第二十六条,《中华人民共和国刑法》第二十七条,《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款,《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款,《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款,《中华人民共和国刑法》第六十四条