文丨李静然，最高人民法院刑五庭
摘要 非法持有毒品罪是常见的毒品犯罪类型，在司法认定上存在不少疑难问题。本文主要对吸毒者运输毒品、短距离运输毒品、接收寄递毒品及运输代购毒品等行为的定性问题作出澄清，并对非法持有毒品罪是否存在犯罪未遂形态加以探讨。
非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，[1]与其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，该罪是在不能证明行为人非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的情况下，起补充、兜底作用的一个罪名。从立法价值角度，非法持有毒品罪的设立旨在严密刑事法网，严厉打击毒品犯罪，充分考虑了毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大的现实情况。本文拟围绕非法持有毒品罪司法认定上几个较为突出的问题进行探讨，以供司法实践中参考。
一、非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分
非法持有毒品既包括静态的持有也包括动态的持有，运输毒品必然要持有毒品，动态持有毒品与运输毒品则存在形式上的重合。因此，特定情形下运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分一直是实践中争议的难题。
（一）吸毒者运输毒品行为的定性
2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）与2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）均规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。这主要是考虑，在我国吸毒行为本身并不构成犯罪，故对吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储及携带毒品进行运输的行为亦不应以犯罪论处。但是，实践中吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在，若对吸毒者购买、存储、运输毒品的行为一律不作为犯罪处理，无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪，削弱惩治毒品犯罪的力度。鉴此，上述两个文件都对吸毒者实施毒品犯罪的认定作出规定。《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。由于实践情况较为复杂，在执行上述规定的过程中，出现了吸毒者运输千克以上海洛因仍按照非法持有毒品罪定罪处罚的案件，引发了一定争议。《大连会议纪要》对此作出修正，规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
然而，由于《大连会议纪要》的上述规定过于原则，实践中对“实际实施的毒品犯罪行为”应当如何理解，一直存在不同意见。一种观点认为，吸毒者在购买、存储等静态持有毒品的过程中被查获的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输毒品过程中被查获的，应当以运输毒品罪定罪处罚。另一种观点认为，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量较大，但尚未超出其个人正常吸食量的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，应当以运输毒品罪定罪处罚。对此，笔者基本赞同第二种观点。首先，持有毒品的状态并不是区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的关键，持有毒品原本就包括静态和动态的持有，不能因为吸毒者在运输毒品过程中被查获就一律以运输毒品罪定罪处罚。其次，尽管理论界多主张运输毒品罪应当包含一定的目的要素，但司法实践中认定行为人构成运输毒品罪通常并无目的性要求。然而，在我国吸毒行为本身并不构成犯罪，吸毒人员运输毒品的不能完全排除是供自己吸食，实践中若不考虑该事实，将该情形下吸毒人员运输毒品的一概认定为运输毒品罪，则与我国刑法不处罚吸毒的客观事实相违背。[2]因此，若有证据证明吸毒者意图通过运输毒品行为达到保有、吸食毒品的目的的，应当适当考虑其目的，作为例外情形对待。其中，毒品数量是否超过行为人的正常吸食量无疑是一个重要的判断因素。再者，刑法将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，并确定了相同的量刑标准和法定刑幅度。因此，作为犯罪的“运输毒品”是具有特定意义和含义的,即它应当与“走私毒品”“贩卖毒品”以及“制造毒品”具有同等的社会危害性。[3]而吸毒者以吸食为目的携带毒品进行运输的行为，无疑达不到这样的社会危害性要求，按照运输毒品罪处罚难以实现罪刑均衡。吸毒者以吸食毒品为目的携带一定毒品进行运输的，与吸毒者以吸食为目的购买、存储毒品的行为在本质上是相同的，对两者应当给予同样的刑事处罚。
根据上述分析，吸毒者运输毒品数量是否超过其个人正常吸食量，是判断其是否以吸食为目的运输毒品的重要因素。但把握上存在一定难度，工作中要注意以下两个问题。第一，合理确定吸食量。毒品吸食量的个体差异较大，且存在随着耐受力增强不断增加用量的情况。据有关专家介绍，海洛因的单次用量通常为0.05-0.08克，致死量为0.75-1.2克；甲基苯丙胺的单次用量通常为0.02-0.03克，致死量为1.2-1.5克（以上均以纯品计）。因此，应结合毒品种类、纯度及吸毒者的吸毒时间长短、瘾癖程度等因素，合理确定其单日吸食量大小，并根据毒品价格、紧俏程度及吸毒者的经济状况、在途时间等因素，判断其有关购买后用于一段时间内吸食的辩解是否合理。第二，结合其他因素综合判定吸毒者运输毒品的目的。实践中，单纯依据毒品数量判断吸毒者是否以吸食为目的而运输毒品虽然便于操作，但有时过于绝对。对于吸毒者运输毒品的行为，还应结合其吸食毒品种类与查获毒品种类是否相同，其有无采用特定方式、路线运输毒品，及其职业、经济状况、违法犯罪经历等情节综合判定其运输目的。如有证据证明吸毒者系受雇运输毒品、职业运输毒品的，应当以运输毒品罪定罪处罚；有证据证明吸毒者以实施走私、贩卖毒品等犯罪为目的而运输毒品的，依法定罪处罚。
（二）短距离运输毒品行为的定性
构成运输毒品罪是否有距离要求，一直是实践中争议较大的问题。一种观点认为，构成运输毒品罪没有距离要求，无论运输距离长短，只要通过运输行为使毒品发生了空间位移，就应当认定为运输毒品罪。另一种观点认为，构成运输毒品罪应当有距离要求，短距离运输毒品的，如同城运输的，一般不应认定为运输毒品罪，宜认定为非法持有毒品罪。对此，笔者认为，应当综合、辩证地看待以上两种观点。首先，运输距离的长短并不是构成运输毒品罪的关键。无论运输毒品距离长短，都侵害了国家对毒品的运输管理秩序，无实质性区别。如甲明知是毒品而受乙雇用，为乙将毒品从检查站一端运输至百米外检查站另一端的，虽然运输距离较短，但甲、乙仍构成运输毒品罪。其次，运输毒品的距离是判断运输行为性质的重要因素之一。如丙将10克海洛因从其住处运输至同城其另一住房后被查获的，结合丙运输毒品的数量、距离、起始地点等因素分析，丙有关为便于吸食而将毒品转移至其另一住房的辩解较为合理，应认定丙构成非法持有毒品罪。又如丁将千余克海洛因从云南中缅边境运输至武汉，没有证据证明丁有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意的，应当认定丁构成运输毒品罪；如果有证据证明丁是以贩卖为目的而购买该毒品并进行运输的，应当认定丁构成贩卖、运输毒品罪。
综上，对于被告人短距离运输毒品的行为，应当结合毒品的数量及运输距离、目的、有无牟利性等因素，综合认定构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪。笔者认为，被告人短距离运输毒品，具有下列情形之一的，应当以运输毒品罪定罪处罚。1.意图长距离运输毒品，刚起运即被查获的；2.为实现绕关、躲避检查等特定目的而短距离运输毒品的；3.以牟利为目的专门运输毒品的；4.以走私、贩卖毒品为目的短距离运输毒品的。
（三）接收邮寄、快递毒品行为的定性
随着物流寄递行业的发展，毒品交易过程中通过邮寄、快递方式交付及接收毒品的情况较为常见。购毒者本人接收邮寄、快递的毒品，在没有证据证明其有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意的情况下，应认定为运输毒品罪还是非法持有毒品罪，存在不同意见。一种观点认为，贩毒者邮寄、快递毒品的行为因购毒者的购买、送货要求而发生，购毒者有与贩毒者通过邮寄、快递方式运输毒品的共同故意，应认定为运输毒品罪的共犯。另一种观点认为，贩毒者通过邮寄、快递方式运输毒品的行为应视为其毒品交付行为的组成部分，对购毒者不应再认定为运输毒品罪；购毒者接收邮寄、快递的毒品，没有证据证明其有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意，毒品数量较大的，应认定为非法持有毒品罪。对此，笔者赞同第二种观点。首先，无论贩毒者通过邮寄、快递方式还是其他方式交付毒品，运输毒品行为都要在购毒者与贩毒者的联络、配合之下完成，如果因此而要求购毒者对运输毒品行为承担刑事责任，则不仅是接收邮寄、快递毒品的购毒者，其他所有等待接收毒品的购毒者（包括因吸食而少量购买毒品者）都将构成运输毒品罪，无疑会导致打击面过大。其次，贩毒者通过邮寄、快递等方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施，购毒者原则上不应就毒品交付前的运输行为承担责任。再者，在没有证据证明购毒者有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意，尤其是不能排除购毒者是以吸食为目的购买毒品的情况下，购毒者接收邮寄、快递的毒品，数量达到较大以上的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。贩毒者通过邮寄、快递方式将毒品交付给购毒者的，应当以贩卖、运输毒品罪定罪处罚。
实践中，真正的购毒者往往委托、雇用他人代为接收邮寄、快递的毒品。在代收者没有实施其他毒品犯罪的故意的情况下，其只是代替购毒者实际占有该毒品，让购毒者通过其代收行为实现对毒品的间接控制。笔者认为，对于代收者与购毒者，可以分为以下两种情形进行处理：一是代收者代购毒者接收邮寄、快递的毒品，没有证据证明购毒者有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，对代收者与购毒者应当按照非法持有毒品罪的共犯论处。二是没有证据证实代收者明知购毒者有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，对代收者应当以非法持有毒品罪定罪处罚，对购毒者以其实际实施的犯罪行为定罪处罚。这种情况下，购毒者与代收者不属于共同犯罪。
（四）为他人代购并运输毒品行为的定性
《大连会议纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪；明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都以相关毒品犯罪的共犯论处。对于明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品并帮助运输的，对代购者、托购者应当以相关毒品犯罪及运输毒品罪的共犯论处，这一点不存在争议。但对于为他人代购并运输仅供吸食的毒品的行为，应当如何定性，实践中则存在不同认识。笔者认为，由于多数情况下代购者需要通过运输方式将代购的毒品交付给托购者，对此类运输毒品行为的定性，要结合代购毒品的目的和用途加以认定。如确有证据证明行为人没有从代购及运输毒品行为中牟利，代购的毒品仅用于吸食，且系为了向托购者交付毒品而运输的，由于其运输毒品的最终目的是帮助他人获取毒品以供吸食，而吸毒行为本身不构成犯罪，故对无偿帮助吸毒人员获得毒品的行为，亦不应以贩卖或者运输毒品罪定罪处罚。这种情况下，如代购者运输毒品的数量达到较大以上的，应按照非法持有毒品罪定罪处罚。需要注意的是，对于代购的毒品是否仅用于吸食，一般应当以相关证据证明的代购者的认知程度为限，不能单纯根据毒品的数量大小作出判断，这种情况与根据吸食量判断吸毒者本人运输毒品的目的是不同的。但毒品数量大，明显不可能全部用于吸食的，如果没有证据证明托购者、代购者有实施走私、贩卖毒品等犯罪的共同故意，对托购者、代购者可以按照运输毒品罪的共犯处罚。
二、非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分
（一）从贩毒人员住所等处查获毒品的认定
当前，司法实践中通常将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品。《大连会议纪要》也规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。这一做法受到一定质疑，有观点认为，对于从贩毒人员住所等处查获的毒品，只有在有证据证明系其以贩卖为目的而购买或者准备用于贩卖的情况下，才能够认定为其贩卖的毒品，否则应当认定为其非法持有的毒品。笔者认为，将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品，具有合理性。这种认定方法实际上是一种事实推定。事实推定是根据已知的基础事实，根据经验法则和常识，推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证加以推翻的证明方法。推定是认定案件事实的有效、便捷方法，严谨、规范地运用推定认定案件事实通常能够达到与运用证据证明几乎同样的效果。[4]毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子往往具有较强的反侦查意识，尤其是以贩养吸人员，对于从其住所等处查获的毒品通常辩称系用于吸食。如果严格按照普通刑事案件的证明方法及要求，运用在案证据证明从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖，往往会因为无法收集到足够的证据而出现举证困难或举证不能的现象，不利于有效打击毒品犯罪。出于有效惩治毒品犯罪的需要，采用事实推定方法来认定从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖，有利于降低此类案件司法认定的难度，缓解隐蔽事实证明上的困难，保证诉讼活动的经济性、高效性。
这种情况下，事实推定包括以下两方面内容：一是根据行为人实施贩卖毒品犯罪且并非吸毒人员的基础事实，推定从其住所等处查获的毒品系其以贩卖为目的而购买或者准备用于贩卖；或者根据吸毒人员实施贩卖毒品犯罪且从其住所等处查获的毒品不可能全部用于吸食的基础事实，推定从其住所等处查获的毒品系其以贩卖为目的而购买或者准备用于贩卖。二是在行为人不能提出反证推翻推定事实，即不能证明该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有的情况下，认定从贩毒人员住所等处查获的毒品系其用于贩卖。在运用事实推定时，有以下几个需要注意的问题。第一，在难以运用在案证据直接证明待证事实时才可以运用推定。运用在案证据证明待证事实是认定案件事实最稳妥、可靠的方法，只有在难以运用在案证据直接证明待证事实的情况下，才可以运用已知事实间接推断待证事实。在贩卖毒品案件中，贩毒人员通常不承认从其住所等处查获的毒品系用于贩卖，而毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子的主观目的往往很难通过其他客观证据加以证明，因而有必要运用推定。第二，用作推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。基础事实成立是运用推定法则的前提。在推定从贩毒人员住所等处查获的毒品系其用于贩卖时，基础事实应当包括行为人实施了贩卖毒品犯罪且从其住所等处查获了毒品，还应包括行为人不属于吸毒人员或者虽系吸毒人员但从其住所等处查获的毒品远远超过正常吸食范围。上述基础事实均应有确实、充分的证据加以证明。第三，推定应当允许当事人提出反证加以推翻。推定是根据基础事实与待证事实之间高概率的常态联系，运用经验法则推理得出的，其结论不具有唯一性，故应当允许当事人提出反证加以推翻。当事人既可以就基础事实提出反证，也可以就推定事实提出反证。当事人就基础事实提出的反证成立即动摇了推定事实成立的前提，当事人就推定事实提出的反证成立则直接推翻推定事实，导致推定不成立。如果被告人提出反证证实从其住所等处查获的毒品并非其所有，或者证实该部分毒品确实并非用于贩卖的，应当将该部分毒品认定为被告人非法持有的毒品，对其以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。
（二）大量持有毒品行为的性质认定
实践中争议较大的另一个问题是，行为人大量持有毒品，而直接证实其贩卖毒品的证据不足的，应当认定为非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪。一种观点认为，非法持有毒品罪是在没有证据证实行为人有实施其他毒品犯罪故意的情况下，发挥兜底作用的一个罪名，如果没有证据证明行为人持有的大量毒品系用于贩卖，就应当认定其构成非法持有毒品罪，而不能仅因为行为人持有毒品数量大就认定其有贩卖毒品的故意，否则非法持有毒品罪也失去设立意义。另一种观点认为，吸毒人员持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒人员持有毒品数量大的，可以认定行为人有贩卖毒品的故意，按照贩卖毒品罪定罪处罚，否则不利于有效打击此类犯罪。上述两种观点，第一种是目前实践中的惯常做法，第二种则具有一定突破性，值得探讨。
吸毒人员持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒人员持有毒品数量大的，从实际情况看多数确系用于贩卖。因证据问题而对此类人员按照非法持有毒品罪定罪处罚，也确实在一定程度上影响了打击毒品犯罪的效果。但是，上述第二种观点在操作层面存在以下障碍。首先，当前我国刑事立法并没有就构成非法持有毒品罪规定毒品数量上限，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的划分依据不是毒品数量，单纯根据持有毒品数量认定行为人是否构成贩卖毒品罪缺乏法律依据。其次，认定行为人构成贩卖毒品罪，需要有证据证明其有贩卖毒品的故意，并实施了以贩卖为目的购买或者销售毒品的行为，不符合上述构成要件的,不能认定为贩卖毒品罪。再者，认定行为人构成贩卖毒品罪不能回避贩卖毒品事实及数量的认定，如没有证据证实行为人实施了购买或者销售毒品的行为，如何认定其贩毒事实及数量？最后，划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的毒品数量标准应当如何确定，怎样能够既保证不放纵犯罪，又不会导致打击面扩大，是一个比较难以把握的问题。
需要注意的是，大量持有毒品的情形与前述运用事实推定认定从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖的情形不同。区别有两点。一是前者缺乏运用推定认定贩卖毒品事实的前提条件。运用事实推定认定贩毒人员住所等处查获毒品的用途时，有确凿证据证明行为人实施了贩卖毒品犯罪这一关键的基础事实，而前者情形下仅有行为人大量持有毒品的基础事实存在，没有任何证据证明行为人实施了贩卖毒品行为，用于推定的基础事实不充分。二是前者情形下用于推定的基础事实与推定事实之间并不存在必然联系。单纯根据吸毒人员持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒人员持有毒品数量大的事实，并不必然得出其以贩卖为目的购买毒品或者向他人销售毒品的结论。实践中还存在行为人代他人保管毒品，持有接受赠予、祖辈流传、捡拾的毒品及为了治病等用途而大量持有毒品的可能性。
当然，在无法运用事实推定认定大量持有毒品者构成贩卖毒品罪的情况下，如果立法上作出了有关适用法律推定的明确规定，也可以据此认定。法律推定是法律明文规定的推定。具体是指，当某法律规定的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只需就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范的规定而获得证明。[5]例如，我国澳门地区的法律就以持有的毒品数量作为区分非法持有毒品罪与贩毒罪的界限标准。《澳门地区禁毒法令第5一91一M号》第2章第9条(少量之贩卖)第3款明确规定:“为本条规定之效力,‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量,不超过个人3日内所需之吸食量。”按照上述规定,在澳门,如果在某人的身边或住处查获了大量毒品,当犯罪嫌疑人辩称这些毒品只是供自己吸食而非为了贩卖时，只须扣除该人在3日内的吸食量,对其余毒品则结合全案其他证据,可推定是为了贩卖。[6]但是，在我国刑事立法尚未作出类似规定的情况下，不宜在司法实践中直接以毒品数量作为划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的界限。
综上，笔者认为，单纯根据行为人持有大量毒品的情节认定其构成贩卖毒品罪的思路欠缺可操作性。吸毒者持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒者持有毒品数量大的，不能仅根据毒品数量认定其构成贩卖毒品罪，但可以结合毒品数量及在案的其他证据，综合分析认定行为人是否存在贩卖毒品的犯罪故意。若无充分证据证明行为人有实施贩卖毒品罪的故意的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，但考虑到行为人大量持有毒品的情况下，毒品流入社会的风险加大、潜在的社会危害加剧，量刑时可酌情从重处罚。
三、非法持有毒品罪的犯罪形态
刑法理论将故意犯罪分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂属于完成形态，犯罪预备、未遂、中止属于未完成形态。非法持有毒品罪作为一种持有型故意犯罪，是否存在未完成形态，实践中认识分歧较大。归纳起来，主要有两种观点。一种观点认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态，行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备、未遂、中止形态。另一种观点认为，非法持有毒品罪是行为犯，理论上应当存在未完成形态，但是，非法持有毒品罪的完成形态即犯罪既遂要求行为人客观上实际持有较大数量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪预备、未遂形态下，行为人尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，故实践中除了由于对象认识错误导致的未遂外，极少存在能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。对此，笔者基本赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成形态的观点，鉴于非法持有毒品犯罪预备实际存在的情况极少,且证明的难度颇大,这里主要探讨实践中常有论及的非法持有毒品罪的犯罪未遂问题。
准确界定非法持有毒品罪中持有的概念，是区分非法持有毒品犯罪既未遂形态的关键。有观点认为，非法持有毒品罪中的持有必须是实际持有，即行为人必须将毒品置于自己支配或控制的范围内，对于所持毒品的来源和对毒品的持有方式、状态，无特殊要求。[7]也有观点认为，非法持有毒品罪中的持有行为，主要是一种状态，从犯罪之本质——社会危害性的角度来看，持有型犯罪的本质在于其持有行为本身对社会潜在的威胁。[8]笔者认为，非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，但不以时间长短为限。持有应当是一种事实上的支配，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系，行为人可以直接持有毒品也可以通过他人间接持有毒品，可以实际接触毒品也可以对毒品形成一种抽象的控制，但不必然对毒品拥有所有权。司法实践中，对以下两类情形能否认定为非法持有毒品犯罪未遂争议较大。
（一）即将持有毒品但尚未实际持有的情形能否认定为非法持有毒品犯罪未遂
实践中存在这样一类案件，行为人在接取毒品的途中，或者在收货现场尚未实际接触到毒品时即被抓获。因行为人坚称接取的毒品系自购用于吸食，或者辩称系受他人指使单纯帮助接取毒品，不知道毒品的具体用途，加之缺少认定行为人有实施其他毒品犯罪故意的证据，故无法认定为走私、贩卖毒品等犯罪。如前所述，毒品交付前的运输行为应当视为贩毒者交付毒品行为的组成部分，不应由购毒者承担责任，而且这种情况下行为人尚未实际接触到毒品，没有实施后续的运输行为，故亦不宜认定为运输毒品罪。但是，对于此类案件，如果行为人接取毒品数量大或者有一定证据显示其有贩卖毒品可能性的，因受证据制约和客观行为所限而对其不以犯罪论处，则难以达到好的处理效果。因而，出于严厉打击毒品犯罪的需要，一些司法机关为了追究行为人的刑事责任而将其认定为非法持有毒品犯罪未遂。笔者认为，根据上述对持有行为性质的分析，这种情形下行为人不构成非法持有毒品犯罪未遂，但在一定条件下对行为人可以按照非法持有毒品犯罪既遂处理。持有是指行为人对毒品存在事实上的支配关系，只要毒品在行为人的支配或者控制范围之内即可，并不要求行为人实际接触及直接持有毒品。个人意见下列情形可视为行为人已实际持有毒品，认定为犯罪既遂。1.进入收货现场，并出示身份证件，即将拿到毒品的；2.持有取货凭证，并已前往收取毒品的；3.物流寄递人员送货至指定地点，并已打电话确认收货者身份，即将交付毒品的。
（二）误将假毒品当作真毒品而持有的情形能否认定为非法持有毒品犯罪未遂
对于行为人误将假毒品当作真毒品而持有的情形，能否以非法持有毒品犯罪未遂论处，主要有两种不同看法:一种观点认为此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为对法益的现实侵害不存在，可罚性依据也就不存在。另一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而持有，且数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。
笔者认为，以上两种观点均有一定道理，应当综合考虑。有学者提出，为了实现法益保护目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂论。只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。[9]因此，在行为人实际并未持有真正的毒品，也不构成对法益的现实侵害时，不能仅因其主观上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪处罚。实践中，行为人通过购买、接受赠予、捡拾等方式获得假毒品后，误当作做真毒品持有的，由于其不具有持有真正毒品的可能性和危险性，一般不应作为犯罪处理。但是，对于侦查机关出于严密布控、防止毒品流入社会的考虑，将尚在运输途中的真毒品替换为假毒品后，行为人实际接收到装有假毒品的包裹的，若没有充分证据证明行为人有实施其他毒品犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品犯罪未遂。主要考虑是，这种情况下，行为人购得的是真正的毒品，若没有侦查机关的介入及更换毒品，其将实际持有毒品，故其行为侵害法益的现实威胁是存在的，具有可罚性；而鉴于行为人因意志以外的原因并没有实际持有毒品，故可以按照非法持有毒品犯罪未遂论处。
注释
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1014页。
[2]何荣功：“运输毒品认定中的疑难问题再研究”，载《法学评论》2011年第2期。
[3]赵秉志、肖中华：“论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患”，载《法学》2000年第2期。
[4]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第299-300页。
[5]姜伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第131页。
[6]高珊琦：“论吸毒者持有毒品行为之定性与定量”，载《法律科学》2006年第6期。
[7]肖光坤：“简析非法持有毒品罪的司法认定”，载《湖南经济干部管理学院学报》2002年第4期。
[8]张洪成：“非法持有毒品罪若干问题研究”，载《湖北警官学院学报》2009年第3期。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第299页。