包头律师张万军咨询：“淘宝代运营”不构成诈骗犯罪的十点理由

通过分析所办理的几起因“淘宝代运营”而被控诈骗的案件，发现其中存在很多共性，起码可从如下十个方面就案件定性展开辩护，论证涉案行为不属于诈骗。

多数“淘宝代运营”案件都是以合法设立的公司主体而开展业务的。涉案公司都有真实有效的营业执照，其经营范围通常包括：服务(企业管理咨询、市场营销策划、经济信息咨询)；批发、零售（服装服饰、箱包、鞋帽、日用百货)。涉案公司的实际经营业务为：为客户开设淘宝店铺并装修，为客户提供货源，帮助客户宝贝上架、提升信誉、刷单、代为发货、客服、技术指导等服务。

涉案公司的收入来源为两大块，一是向客户收取服务费，另一个是赚取客户销售宝贝（服装、鞋、箱包等）的差价，其业务可归属于市场营销策划与零售服务，并未超出其法定的经营范围。

大多数客户是看到涉案公司发布的有关互联网发展和创业开网店的广告后，产生了自己创业开网店的想法，在与市场部人员聊天也是询问怎么开网店、可以提供哪些服务，甚至有的客户在合同签订前是经过实地考察的。从询问到开店是有很长时间跨度的，客户在这段时间有充分的时间了解公司情况、服务项目、合同内容，完全清楚合同当中约定的内容、价格和其他注意事项。公司也是提供了真实的资质证明、营业执照、合同文本。因此，客户对于淘宝店铺可能的商业风险以及合同条款、服务方式具有清醒认识的，实质是一种投资和创业行为。因此双方签订的合同是合意的体现，具有法律效力。

涉案公司的代运营服务分为几个等级，客户根据自己的实际需求和经济状况与销售人员沟通后购买相应的服务，而不同等级的服务也有所区别。主要体现在：

第一，等级越高可以挑选的店铺装修模版越多，美工会并根据宝贝情况和客户喜好进行调整、更换，且等级越高享受服务的次数也越多；

第二，等级越高，服务时间越长；

第三，等级越高拿货折扣越低。根据客户与涉案公司签订的合同，在这些不同等级的合同中约定涉案公司提供的服务包括：代开网店、网店装修、提供货源、一键代发、开店指导、宣传推广。

涉案公司每年都需要花费不菲的租金租赁办公场所，招聘了大量专业人员，下设市场部门和服务部门，主要由服务部门提供相应的服务，履行合同义务，在帮助客户开设网店的基础上，指导客户上传产品，专业的美工和客服制作装修模版并进行网店页面装修，也有专门的人员负责刷单，帮客户通过各种渠道进行淘宝店推广。

淘宝网店装修需要具备一定的技能，装修人员要会撰写和调整“代码”，熟悉淘宝装修操作步骤，如何装修更加美观，因此涉案公司聘请了具有一定经验的美工负责客户店铺装修，一般是在客户通过QQ添加装修客服，装修客服会提供不同风格的店铺装修模版供客户选择，而不是淘宝网上提供的固定模版。一般一个店铺简单装修要半个小时到一个小时，根据模版的复杂程度和模版多少，时间也会相应增加。此后，美工会根据客户要求上架商品进行优化、调整，甚至更换模版。

涉案公司建虽然没有自身的工厂和仓库，但能够在保障质量的基础上，以较低的批发价格拿到商品，保证客户有订单时不会缺货，并赚取差价，后台数据也能显示确实存在不少成交的订单。

“一键代发”是在保证货源的基础上提供的服务，涉案公司有专门的订单客服负责处理。客户的淘宝店铺有订单后，会到涉案公司指定的网站拍下相应的商品，然后根据他的会员等级支付相应的费用，付费之后，公司会根据订单安排客服通知长期合作的批发商发货，由他们把货物通过快递直接寄给买家，最终帮助客户实现商品销售。

在线指导就是市场部和服务部人员与客户之间的日常问题解答及淘宝的教程发送，涉案公司的客户大多没有开店经验，不熟悉电脑操作，在开店过程中肯定会遇到很多自己不清楚的地方。涉案公司服务部门安排有一定淘宝从业经历的“网店运营客服”回答客户咨询，对于一些操作流程上的事项，会发送文字、图片或视频进行指导，对于淘宝经营理念、经营方法会发送相应的淘宝教程供客户学习。

涉案公司除了有专门的客服在网购平台、论坛、群组里做宣传推广外，还通过“流量宝”增加访客量提升店铺人气，而此款软件官网宣传都是真实IP电脑的访问，并且客服通过优化“关键词”、报名淘宝活动来提升客户淘宝店铺的访问量和购买量。

根据经济及社会常识，在现代市场中，经销商无需一定要销售自己的产品，完全可以销售他人的产品；也无需一定要设立自己的仓库，完全可以进货后不经过仓储直接发货给购买方，以节约成本。只要能确保货源充足，完成了约定的合同义务，其行为就不属于诈骗。

涉案公司与客户之间的合同只是约定了涉案公司要提供货源，并未约定必须是自己生产的商品或者必须是存储在自己仓库中的商品。涉案公司在与每个客户的合同履行过程中，从来没有出现过因为没有自己的工厂与仓库而不能履行合同约定的供货义务的情况，对于在供货方面连违约都不存在的行为，绝无存在构成诈骗的空间。

涉案公司所提供的服务中，核心内容已经完成，比如店铺装修、上货、代发货、宣传等等，只有信誉提升的服务未完成，但这并不是其行为构成诈骗的理由：

《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”刷信誉恰恰是一种虚假交易，是法律所禁止的行为。在合同中规定的这类违反法律禁止性规定的条款，是违法无效的。

由于淘宝交易规则的变化，涉案公司在2016年5、6月份以后就明确不再帮客户刷信誉。且此后的合同中，同样等级的服务，在不承诺刷信誉的前提下，收费标准完全相同或者大致相同。由此可见，涉案公司为客户刷信誉本身并不收取任何费用，纯粹是为了满足客户的推广要求。既然刷信誉本身并不收费，即使未达到承诺的程度，也不是认定其行为构成诈骗罪的理由。

涉案公司刷单服务是一直履行的，客户不满意的地方在于刷单少或进度缓慢。在这个过程中，客户是没有损失的，因为客户的刷单款最终会回到他的支付宝。提升信誉的服务期限不受合同约定服务期限的限制，不管是是哪种等级的客户，只要有信誉提升需求的，服务部工作人员就会帮助其刷单。

涉案公司的服务不是典型意义上的、完全的“代运营”，更多的是一种指导服务，这就需要客户与公司的相互配合、协同。例如，商品上架，在客服导师发送教程和数据包后，需要客户自己挑选要上架的商品，然后客服导师指导其根据步骤上传商品。再如，信誉提升实际上是以客户提出刷单要求为前提的，大致流程为“客户提出刷单要求，并指定刷单商品，并发送链接到公司QQ邮箱——后台服务人员同意——客户打款（用于淘宝购买商品）——后台服务人员购买客户网店商品，支付宝付款，并发空包——刷单人员收到空包，确认收货——购物款支付到客户支付宝”。客户如果没有耐心、没有时间、没有相应设备，则很多服务是很难开展或起到效果的。

“刷单”属于淘宝网打击的行为，根据淘宝网公布的规则，检测或发现有虚假交易店铺就会被淘宝处以“降权”和扣分处罚，甚至会被直接“封店”。降权后，店铺完全得不到展示机会，相关刷单的商品也被降权，与之相关的销量也被清零处理。所以，从有利于客户的角度，频繁刷单是不可取的，受淘宝规则限制也是不可能大批量刷单的，势必导致刷单量少，信誉提升缓慢，这也是为什么涉案公司规定“每天刷单不得超过三次”。

涉案公司在合同中并没有保证客户的收益和完成的订单量。当然，人们参与淘宝网店，主要是借助这个平台获取更多的利润，但是客户是否赚钱不仅仅是取决于涉案公司的服务，还取决于客户自身的努力，淘宝店铺开好后客户拥有完全自主的经营权，他们完全可以通过打理店铺和宣传推广取得收益，客户中确实有一部分是有实际获利的，说明公司的服务是有价值的。然而，受客观环境制约并非所有的淘宝网店都能盈利。根据数据显示和新闻报道，目前淘宝网店中绝大多数（80-95%）店铺处于无钱可赚或者是亏本的境地，淘宝每天数以万计的店铺处于停运或者是倒闭的状态，甚至淘宝网自己的推广活动也不能保证每个活动参加者都能赚到钱。因此，在淘宝上面开店，本身就属于一种风险较高的投资，按常理来说不可能花3000多元买一个基础套餐就一定赚钱，就能够进入5-20%的挣钱店铺行列。因此，作为一个理性的成年人，客户对开淘宝网店有一个理性的认识。 

无论是在涉案公司的“话术”本中，还是在涉案公司员工与客户的聊天记录中，都明确提到，网店的经营需要公司与店主共同努力。不可能仅仅依靠涉案公司的操作就能达到网店盈利的目标，客户未盈利，自身不努力也是个重要原因，不能把所有责任全部推到涉案公司身上。

由于网店店主除了卖涉案公司提供的产品之外，还可以在上面买其他商品。虽然没有确实充分的证据证明有客户达到了可以退还“加盟费”的销售业绩，但是由于网店上还可以销售其他商品，不能排除有些店主通过自身的经营确实盈利了。

在客户对店铺销量不满意，不想继续开网店要求退款的情况下，涉案公司会在与客户协商一致的情况下，通过支付宝退还部分服务费。在客户提出不想继续履行合同，要求归还合同款的情况下，行为人归还了所收的款项，此时就不能认为其主观上具有“非法占有的目的”。只有拒不退还、恣意挥霍、携款逃跑或者拉黑、不理睬，才可能被评价为具有“非法占有的目的”。试想，如果一个公司或者一个人意图诈骗，对于已经到手的钱款怎么还会归还呢？显然不符合常理。

涉案公司提供的是一种服务，其所提供的服务如符合基本的对价，应该认为已经履行合同的义务，不能认为约定的服务没有全部兑现就是诈骗。事实上，很多网店经营者都没有认为被骗，并且还有一些网店经营得还不错。

就涉案公司提供的服务来讲，很难说其服务与其收费严重不相当。因为劳动的价值缺乏统一的标准，且这类服务的基础收费是3000多元，其服务内容包括：提供数套精美模板装修店铺服务、作图（专业美工客服维护）、半年人工推广宣传、提供淘宝店铺宣传指导技巧一年、一年的店小二服务等，且是双方签订合同同意的，收费比较公允，不能说这种收费超过了其服务价值，更不能说这种服务就是诈骗。事实上，合同对价已经基本实现或正在实现，而并非在签订、履行合同过程中，依据合同取得对方当事人的财物之后不履行合同或只是部分履行合同，将挪作他用、挥霍，或者卷款潜逃。因此，结合所有的履行合同义务、提供服务的客观事实来看，涉案公司所做的行为与诈骗中的无本获利、以极低的成本骗取对方钱财的客观特征不相符合，不是诈骗。

不仅如此，网店设立装修后，其本身就具有价值，有的客户原本就是买其他产品的，特意通过“加盟”涉案公司，寻求公司在网店开设、装修及经营等方面的指导，其目的并不在于销售涉案公司提供的产品，而是开设网店并学会网店操作。可见，涉案公司帮助客户开设并装修好的网店本身就具有价值。既然涉案公司的服务具有价值，且收费合理，就不具有非法占有目的，就不存在诈骗的前提。

涉案公司市场销售部员工的薪金，是在底薪的基础上以其销售业绩为基数按照一定的比例提成。现今，很多合法的行业都采取这种薪酬方式，比如保险与法律服务行业均是如此，不能以此为理由认定涉案公司的行为属于诈骗。

本案中，涉案公司一部分市场部人员在微信朋友圈发布与实际情况不符的图片（工厂、淘宝店交易记录、曾获荣誉），以此吸引潜在客户（消费者）购买服务，是典型的推广营销行为。即使客户购买服务后，涉案公司提供的服务未达预期，不够专业，给客户（消费者）消费者造成一定的经济损失，也属于“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的行为”，根据《广告法》第二十八条的规定，应依法认定为虚假广告，而不应直接评价为“诈骗”。

此外，涉案公司部分员工存在“假拍”行为，但是 “假拍”主要针对的是已经签订合同或升级的客户、投诉刷单慢的客户，目的是为了安抚客户，使合同能够继续履行，并不是为了“诱导客户升级”。即便是通过假拍诱导客户升级服务，由于服务本身具有价值，这种诱导他人购买服务的行为，也不属于诈骗。 

当然，天下没有两片完全相同的树叶，案件事实与证据各异，其法律性质也会各不相同。但是，要认定一个行为构成诈骗犯罪，仅仅存在欺诈行为还远远不够。对于一个提供了服务，且其服务的收费并不是严重不合理的情况下，很难认定“非法占有目的”的存在，从而很难将这种行为认定为诈骗犯罪。