非法买卖制毒物品罪的出罪条款适用问题研究

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袁骁乐 浙江震瓯律师事务所

【按】非法买卖制毒物品罪，与非法买卖爆炸物罪有很多相似点，一是部分物品在生产生活中普遍使用，二是容易造成打击面过大，将不属于惩治重点的对象纳入刑事追究范围，三是法定刑很重。笔者始终认为，非法购买并用于生产加工的情形，其社会危害性远不及向非法生产销售的情形，因为前者的用途明确，且不可能危及毒品管制，而后者却存在流向制毒产业的危险。但在刑法条文中，却难以找到这种区分的依据。本文的意图，是想针对非法购买并用于生产加工的出罪路径作些研究，希望引起司法机关的关注，当然，如果观点能被采纳，也将会为那些因不慎而深陷刑事追究泥潭的人员和家庭提供些许帮助。

《刑法》第三百五十条规定，违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

一、易制毒物品的种类及非法买卖制毒物品罪的入罪情况

根据《易制毒化学品管理条例》附表，目前可分为三类共31种：

在司法实践中，被追究刑事责任最多的物品类型是丙酮、硫酸、盐酸这三种，丙酮在工业上主要作为溶剂用于炸药、塑料、橡胶、纤维、制革、油脂、喷漆等行业，而硫酸和盐酸在工业中的用途则更为广泛。

2009年最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》（以下简称意见）第一条第（二）项的规定，以下五种情形均构成非法买卖制毒物品罪：1、未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的； 2、超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的； 3、使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的； 4、经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明，向其销售易制毒化学品的； 5、以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

上述规定不可谓不周全，几乎涵盖了违反《易制毒化学品管理条例》的各种情形，因此，企业或个人只要稍有不慎，就会触犯刑律，构成犯罪，并且由于工业用途的数量往往巨大，一旦构罪，就很容易因为超过“情节特别严重”的数量标准而被判处七年以上有期徒刑。这对于法律意识较弱、经营管理不规范的个体工商户而言，几乎就是灭顶之灾。

正是出于易制毒物品的工业用途广泛，最高人民法院为了缩限刑事打击范围，在司法解释中亦规定了出罪条件，即意见第一条第（三）项的，“如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处”。2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的，“确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处”。

在非法买卖的事实清楚、数量明确的情况下，唯一的出罪路径，就是上述规定中的“合法生产、生活需要”。应当指出的是，有些当事人甚至是代理律师，以非法购买的易制毒物品未用于制造毒品，或者是未流入社会为由，向司法机关提出无罪意见，这是明显缺少法律依据的错误认识。

由此带来的问题是——什么叫“合法生产、生活需要”？

二、非法买卖制毒物品罪的出罪解读

司法实践当中，对于意见和解释当中的出罪条款，也就是何谓“合法生产、生活需要”理解不一。

第一种是只要违反《易制毒化学品管理条例》即为不适用该条款。如广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2014）贺刑终字第7号刑事裁定载：“经查，上诉人张端清在明知其经营汽车电瓶所用的硫酸需要到公安机关办理易制毒化学品购买备案证明手续的情况下，故意不到公安机关办理购买备案证明手续，且其经营的昭平镇富华汽车配件店（店铺招牌：湖南佬电瓶店）从2005年3月24日至案发时的几年期间，只办理过购买备案证明手续一次，而仍然擅自非法购买硫酸经营汽车电瓶生意，上诉人张端清的行为不符合……”。

这种理解在逻辑上难以自洽，因为司法解释的出罪条款是一种但书，即虽然行为符合犯罪构成要件，但具备相应条件的，可以不作为犯罪处理。而未办理备案必然是违反了《易制毒化学品管理条例》，这本身就是构成非法买卖制毒物品罪的前提，上述判例将犯罪构成要件中的“非法”，作为否定但书的理由，意味着出罪条款在任何情形下均不能适用。

第二种是认可合法生产目的，但不适用出罪条款。如成都市中级人民法院（2015）成刑终字第380号刑事判决载：“本案中二上诉人违反国家对易制毒物品的管理规定非法买卖盐酸，虽属数量大，但在案证据证实盐酸经过稀释后确系用于工地清洗外墙这一合法用途，没有证据表明有用于制毒等违法犯罪活动的情形，未造成严重的社会危害，加之文兴春、曾忠华均有认罪、悔罪表现及所居住社区出具的同意进行社区矫正证明，可对二人适用缓刑。”

这种理解，在法院无罪比例极低的现实中实际上相当具有代表性。无罪轻判，如能适用缓刑，一般被告人也不会有什么异议，但如果数量超过七年这一档的标准，就不具有操作空间了。

第三种是以违反工商登记管理制度、环境保护制度相关法规为由，否定系合法生产，不适用出罪条款。如徐州市中级人民法院（2017）苏03刑终109号刑事裁定书载：“严国柱租赁夹河化工厂车间生产化工产品，并未取得生产许可和营业执照，也没有证据证明严国柱在未办理许可证明或者备案证明的情形下，购买易制毒化学品，……不符合不以犯罪论处的例外情形。”又如盐城市大丰区人民法院（2015）大刑初字第0185号刑事判决载：“陈某某、史某某在未取得工商、安监、环保等合法生产资质手续的情况下……生产酸化油，属于非法生产，且在生产过程中其偷排废硫酸严重污染环境，故辩护人提出的对被告人可免予刑事处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。”

这种理解，以是否符合工商、环保等部门法规作为判断合法的依据，看似很有道理，实则仍有商榷之处。具体如下：

1、关于有无工商登记的问题

已废止的《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条曾规定，个人或家庭，应经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。已废止的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营。取而代之的2011年《个体工商户条例》和《个体工商户登记管理办法》中，已经不再出现类似的用语，也删去了违反登记要求而作出行政处罚的内容。这表明，现有工商登记相关制度开始放宽经营主体的准入管理，趋向于行为规范管理，即使未取得营业执照而生产经营，也只是不“不规范”的生产经营，而不能得出“非法生产经营”的结论。

2、关于违反了税收、安监、环保相关法规的问题

企业在生产经营过程中，要受到各种行政部门的监督管理，如果存在税收申报不全、安全措施不到位、污染环境等等行政违法行为，自然要受到相应的行政处罚，但此种行为的违法性评价，属于监管性质的范畴，笔者认为，非法买卖制毒物品罪但书中的“合法生产生活所需”，是相对于非法生产生活而言，此处的“非法”，是指违反了准入性规定，即经过行政部门许可方可从事生产经营活动，或者违反了法律禁止性规定。两者在法律评价体系内的层面是不同的。

3、最高院高贵君、王勇、吴光侠、王光坤所著《〈关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》中，就没有提到“合法”二字。

以下是摘录内容——易制毒化学品具有双重性，既可能被用于制造毒品，又可以大量应用于工农业生产和人们的日常生活，所以对易制毒化学品违法犯罪活动的打击，不能影响到正常的生产、生活需要。……适用该例外规定时，需要注意不以非法买卖制毒物品罪论处的行为必须同时符合两个条件：一是确因生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可或备案证明；二是未造成严重社会危害后果，即购买、销售易制毒化学品的行为没有产生严重的危害后果，社会危害性不大。

由此可见，意见和解释之所以规定了出罪条款，其出发点是保护正常的生产秩序，防止刑事打击面的不当扩大，而在生产过程中有无违反行政监管类法规，不应当成为设置出罪条款需要考虑的问题。

该理解事实上已经提出了判断标准，即能够办理而未办理，这也是笔者所持的观点。更详细一点地说，就是出罪条款的适用条件，不应当着眼于是否属于“合法生产生活所需”，而是要看是否具备办理许可或备案的条件。因为，即使具备办理许可或备案的条件，当然意味着是合法生产生活所需，而许可或备案的条件判断，显然要比外延不清的“合法”或“非法”容易得多。由此带来的问题是——什么叫“能够办理而未办理”？

三、应严格按照易制毒化学品管理相关法规判断是否具备办理许可或备案的条件

易制毒化学品分为三类，第一类是可以用于制毒的主要原料,第二类、第三类是可以用于制毒的化学配剂。根据《易制毒化学品管理条例》，我国实行分类管理制度，对于第一类易制毒物品，适用许可管理，对于第二、三类易制毒物品，则适用备案管理。同时，条例规定，个人不得购买第一类、第二类易制毒化学品。

首先要明确许可和备案的区别。简单讲，许可就是需要经过审批，备案则只是办理登记手续。

《易制毒化学品管理条例》和《易制毒化学品购销和运输管理办法》详细规定了办理许可和备案的条件、程序。

（一）审批及备案机构：

1.申请购买第一类中的药品类易制毒化学品的，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审批；

2.申请购买第一类中的非药品类易制毒化学品的，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关审批；

3.购买第二类、第三类易制毒化学品的，应当向所在地县级人民政府公安机关备案。（请注意：购买第二类、第三类前面不带有“申请”二字。）

（二）申请许可和备案登记应提交的材料：

1.经营企业的营业执照（副本和复印件），其他组织的登记证书或者成立批准文件（原件和复印件），或者个人的身份证明（原件和复印件）；

2.合法使用需要证明（原件）。

3.合法使用需要证明由购买单位或者个人出具，注明拟购买易制毒化学品的品种、数量和用途，并加盖购买单位印章或者个人签名。

（三）审批和备案流程

1.申请购买第一类中的非药品类易制毒化学品的，负责审批的公安机关应当自收到申请之日起十日内，对申请人提交的申请材料进行审查。对符合规定的，发给购买许可证（一次使用有效，有效期一个月）；不予许可的，应当书面说明理由。必要时，可进行实地调查。

2.购买第二类、第三类易制毒化学品进行备案的，公安机关受理备案后，应当于当日出具购买备案证明（一次使用有效，有效期一个月）。

3.自用一次性购买五公斤以下且年用量五十公斤以下高锰酸钾的，无须备案。

4.人不得购买第一类易制毒化学品和第二类易制毒化学品。

以上规定至少包含以下信息：

第一，无论是第一类的购买许可还是第二类、第三类物品的购买备案，均要求提供合法使用需要证明；

第二，合法使用需要证明，仅要求说明拟购买易制毒化学品的品种、数量和用途；

第三，对购买第一类物品，审批机构可不予许可，但应说明理由，而对购买第二类、第三类物品，主管机构有义务出具备案证明，且对品种、数量、用途不能作出限制，也不得增设其他条件。

基于以上规定和解读，可以很容易得出结论，如果是个人购买第三类物品，则只要提交身份证件和载明购买易制毒化学品的品种、数量和用途，并由个人签名的合法使用需要证明即可，地县级公安机关应当于当日出具单次使用的备案证明（有效期一个月）。

那么，就本文想要重点解决的无证作坊为生产加工所需而购买第三类易制毒物品而言，由于其并非企业，故应以个人名义办理备案。而根据上述结论，其只须提交身份证及合法使用需要证明，载明品种、数量、用途，就可以取得备案证明。因此，如果案件事实中，行为人系无证作坊主，在未取得备案证明的情况下购买第三类易制毒物品，只要用途、品种、数量符合备案要求，则完全符合意见中的但书条件。司法机关不能以未取得营业执照，或者在生产加工中有污染环境等违法行为，而排除适用出罪条款。