抗辩事由（ defences），是英国刑法中能够起到排除犯罪作用的特定事由，也包括某些减轻犯罪的事由。从犯罪成立的角度看，抗辩事由是一个消极的要件，即只有抗辩事由不存在或者缺乏有效性时，犯罪才能成立。从抗辩事由本身来看，可以分为被动的抗辩事由与主动的抗辩事由，亦可为消极的抗辩事由与积极的抗辩事由。所谓被动的或消极的抗辩事由，是指被人从犯罪要件的不具备或否定犯罪要件（ denial of elements of offences）去抗辩犯罪的成立，包括犯行的不具备、犯意的不具备，以及二者均不具备。所谓主动的或积极的抗辩事由，是指被告人从犯罪要件之外提出的独立存在的抗辩事由，又可包括正当化事由（ justifications）和可原谅事由（ excuses），通常叫作一般抗辩事由（ general defences）。一般抗辩事由通常是在无法反驳犯行与犯意的存在时提出的。不过“一般抗辩事由”也可泛指各种抗辩事由。也就是说，英国刑法抗辩事由的分类不一致，只具有相对的意义。正当化事由与可原谅事由的基本区别是，前者是针对行为的评价，后者是针对行为人的评价。正当化事由在任何情况下都不是犯罪，尽管其在道德评价上可能是负面的，但属于法律上许可的行为。例如，对一个拿枪且正在向自己射击的几岁孩子，为了保住自己的生命将其伤害，并不道德却为正当。防卫和避险均属于典型的正当化事由。可原谅事由缺乏正当性，但行为人不具有构成犯罪所需要的可谴责性，未成年和精神病属于典型的可原谅事由。【未成年和精神病等涉及行为能力或责任能力的抗辩事由，相对于控方指控的犯行要件（有意行为），可以被认为是反驳或否定犯行之“有性”存在的消极抗辩事由，但也可以被认为是被告人在犯行的“行为性”之外主动提出的独立于“行为”（作为与不作为）的积极抗辩事由。】有时，存在部分可原谅的情形。例如，挑衅（ provocation）只是一个可以将谋杀罪减轻为普通杀人罪的事由，这种部分可原谅的事由具有一定的可谴责性。正当化事由与可原谅事由的区分还有：第一，前者的判断标准是客观的（行为之社会属性），后者的判断标准是主观的（行为人之过错）；第二，帮助前者的行为不构成任何犯罪，帮助后者的行为通常构成犯罪；第三，反击前者不是防卫，反击后者可是防卫；第四，前者可以成为任何犯罪的抗辩事由，后者不能成为严格责任犯罪的抗辩事由；等等。不过，正当化事由与可原谅事由的区分虽然有用，却不宜过分强调，因为一些抗辩事由很难非此即彼地被归入二者之一，而法律也没有提供明确的界限。例如，自我防卫（self- defence）被认为是典型的正当化事由，但是，假想防卫就未必正当。因此，英国刑法教科书并不刻意分类，而是就事论事地界定具体抗辩事由。在谋杀案件中，被告人因精神失常或者心理障碍致其非自主行为，可考虑减轻其罪责，但不能作为严格责任犯罪的抗辩事由精神病（ insanity）情况下的举动是一种不由自主的行为（ automatism），但不由自主的行为并不都是精神病。也就是说能够否定犯行的不由自主行为既可以是无行为能力的精神病人的举动，也可以是有行为能力的人的举动。后者只是在某些刺激因素的情况下做出的本能反应，前者则在错乱的意识支配下发生。1843年，被告人丹尼尔·姆纳坦（ Daniel M＇ Naghten）被一个臆想所困扰——认为时任首相罗伯特·皮尔爵士（ Sir Robert Peel）正在实施一项杀害他的阴谋，因此打算先发制人地杀死首相。但是，他误把首相的私人秘书当成了首相而向其开枪，将其杀害。姆纳坦被指控犯有谋杀罪。由15名法官组成的法庭经过审理，最终判决姆纳坦无罪，根据是姆纳坦患有精神病，在“幻觉的驱使”下实施了杀人行为。这一判决在英国引起论战，而法官的判决理由及对质疑的回应形成并确立了历史上第一个精神病抗辩原则——“姆纳坦规则”：必须以优势证据（ on a balance ofprobabilities）证明被告人实施行为时处于精神疾病（ a disease of the mind）导致的理性缺失（ a defect of reason），以致不知道自己行为的性质，即使知道行为性质，也不知道它是错误的。这里的错误，是指不合法而非不道德。1957年的Rv.Kemp案进一步明确，决定被告是否有精神病，不在于大脑的物理状态，而在于理性（ reason）、记忆（ memory）及理解（ understanding）等心智能力或大脑功能是否缺损或丧失。该案被告人因患动脉硬化导致无意识状态（ uncon-sciousness），在暂时的意识丧失（ blackout）期，他用榔头攻击了妻子，法院以精神病的理由认定其无罪。因此，虽然精神病需要医鉴定，却不是单纯的医学问题，而是法律问题，法律上的精神病概念要大于医学范围，凡能影响大脑功能（ mentalfaculties）的疾病都可以成为精神病，如癫痫、（尿病引起的）低血糖、动脉硬化甚至梦游等，它们在医学上（以及大众的常识性理解）并非精神病，却是刑法所承认的精神病。显然，英国刑法中的精神病范围较宽。当然，如果精神障碍不是身体内部疾病的作用结果而是由外力导致，如头部受到打击或者饮酒服药等，那么它们只是非精神病的抗辩事由——“不由自主的举动”（ automatism）。上议院在1984年在 Sullivan案中确认了姆纳规则以及Kemp案的解释。该案被告人在癫痫发作快要结束时攻击了P，被指控实施严重伤害身体罪。审判法官确认这是精神病而非“不由自主的举动”，被告人上诉并辩称他本应以“不由自主的举动”作为上诉理由。上议院认为，被告人要提起精神病抗辩，必须遭受心理疾病（ disease of the mind），其中的“心理”（mnd）是指理性、记忆以及理解等心智能力或大脑功能，如果疾病使这些大脑功能发生严重缺失以至于被告人不知道自己在做什么或其所做所为是错误的，那么，只要被告人实施犯罪时存在这种状况，他就是法律意义上的“精神病”，至于心理疾病是器质性的还是功能性的，是永久的还是短暂和间歇的，都无关紧要。“不由自主”的非精神病抗辩适用的场合是外部因素而非内部因素导致智力缺损的情形。由于精神病抗辩成功的法律后果并不是直接释放，而是要送到医院去接受治疗，这种治疗所需要的时间不可能有一个确切的上限，这导致许多被告人不愿意提起精神病抗辩，宁愿被定罪和处以有期限的监禁。这种现象不符合对精神病人进行治疗的社会政策取向。1991年《刑事程序（不适合诉讼）法》［ Criminal Procedure（ Unifitness to Plead）Act1991］在规定另一种意义上的精神病的同时，还在量刑方面赋予法官更多的自由裁量权，甚至可以作出无条件释放的裁决。（谋杀罪是一个例外，被确定杀人时为精神病的被告人必须被送到精神病院去接受治疗，直到康复。）然而，精神病被告人是否选择精神病抗辩的现实情况，似乎并没有如该法律所期待的那样有明显改观。也许，精神病的名声似乎不那么好听，也是制约提起这种抗辩的因素。法律假定某个年龄以下的人不具有辨识自己行为性质和后果的能力，不具有道德上的可谴责性，不能像成年人那样承担刑事责任，即属于未成年（ infancy）。英国刑法承担刑事责任的年龄要求主要有：其一，根据1933年《儿童和少年法》（ Children and Young Person Act1933）规定，不满10岁的人任何情况下都不负刑事责任，即使其实施了最恶劣犯罪的犯行。根1989年《儿童法》，可以对这样的少年启动管护程序，将其置于当地治安机构提供场所居住。这属于民事程序而不具有刑事意义。如果10岁以下的人实施符合某种犯罪之犯行的行为，受到了具有该罪犯意的成年人的操控，该成年人可被认定该罪，而实施了行为的未成年人是“无辜的代理人”。其二，10岁到14岁年龄段的人一般被假定不负刑事责任，除非控方在证明犯行与犯意的基础上，还能证明被人知道其行为的有害性。然而，1998年《犯罪与扰乱法》（ Crime and Disorder Act1998）的一个条文引起了争议——该法第34条规定：“特此废除10岁或10岁以儿童无犯罪能力的可辩驳的刑法假定。”一种观点是，该条取消的是10岁至14岁龄段的人无罪的假定。这个年龄段的人仍然可以证明他们无罪并且不明是非。另一种观点是，该条废除了这个年龄段的所有人都无罪的规则。因此，即使这个年龄段的人不明是非，只要其具有必要的犯意，也可以被定罪。其三，超过14岁的人实施犯罪，要像成年人一样承担刑事责任。不过，对于犯罪时超过14岁不满18岁的人，可在量刑时从宽考虑。对事实的认识错误（ misitake of fact）可以成为除某个犯罪之犯意的抗辩事由。何种“错误”才能排除犯意呢？主要有以下条件：（1）错误必须与犯行的某个方面有关。例如，被告人错误地认为与他发生性关系的女性在当时是同意的，就可以成为不构成强奸罪的一个抗辩，因为缺乏被害人对性行为的同意，是强奸罪犯行要件的一部分。如果被告人在与某个女性发生性关系时，知道其不同意，只是错把她人名字当成了被害人的名字，则不能成为抗辩事由，因为被害人的名字与强奸罪的犯行要件无关。上议院在DPPv.B案和RvK案中确认了这样的假定——对任何犯行要件的错误认识都是一个抗辩，除非制定法有明文的相反规定（如严格责任）。（2）错误必须针对事实而非法律。“对法律的无知不可原谅。”——这是著名且得到公认的格言。据此，被告人辩称自己不知道未经被害人同意而与其性交是犯罪，就不能成为对强奸罪的抗辩。对刑法内容的错误认识不影响刑事责任。（3）错误必须是一种真诚的认知。1889年的 Tolson案中，被告人自最后一次见到其丈夫5年之后再婚，因为相信他在海上失踪了，但事实是他当时抛弃了妻子，仍然活着。法院认为，被指控重婚罪的被告人“真诚合理地相信”（ in good faith and onreasonable grounds）其丈夫死亡，可以成为抗辩。在1976年的 Morgan案中，上议院只肯定了“真诚的”标准。该案被告人邀请了一些熟人到家里与自己的妻子性交。他告诉这些熟人，虽然他妻子可能会反抗，但其实是她喜欢用这种方式表示同意。被告人与熟人未经其妻子的同意进行了性交。法官指示陪审团，即使这几个男子相信被害人同意，但如果这种相信是不合理的，他们也应当被定罪。上议院认为，只要被告人真诚地（ honestly）相信被害人同意便缺乏强奸罪的犯意，这种相信并不非要是合理的（ reasonable）。不过，当犯罪可以疏忽构成时，要否定犯意，错误的相信就不仅需要是真诚的，还需要是合理的实施严格责任的犯罪，即使是合理的错误，也不可原谅。避险（ necessity）的本质是，被告人实施符合犯罪要件的行为是为了避免更大的恶果。其根据在于，对实施了任何正常人在相同情况下都会实施的行为的被告人进行惩罚，是不公正的，并且，建立在公共政策之上的法律应当鼓励被告人选择较小的恶果而避免较大的恶果。这种恶果的权衡通常不包括在生命与生命之间，即避险不能成为谋杀罪的抗辩事由。对此，最经典的是1884年 Dudley和 Stephens案，几名船员遭遇船难，乘坐无顶的救生艇在上漂浮了20天，在经历了8天断食和6天断水之后，面临死亡威胁，两名被告人商议并杀死了一名船舱服务生，将其作为食物维生，4天后获救，面对谋杀罪指控，被告人辩称杀死服务生是避险，且当时服务生已经极度虚弱，活不过4天。Coleridge法官认为这种行为绝非避险。因为谁都无权认定这种避险，没有什么标准可以比较不同生命的价值。再说，4天之内也存在被营救的可能。丹宁爵士曾反对将饥饿作为避险来抗辩盗窃罪，那么，与饥饿同样是威胁生命的其他理由怎么可能成谋杀罪的抗辩事由呢？最终，法庭认定两名被告人犯有谋杀罪，但只判处其6个月监禁。然而，假设在该案中，那个孩子同意采取抽签的办法来决定命运，这种“同意”是否可以成为其他人的抗辩事由？对此存在争议。但无论如何，现代的观点从基于道德的司法向着更多考虑功利的司法转变，使得在某些情况下，避险也可能成为谋杀罪的抗辩事由。例如，被告人是一名登山者，眼看要被正在坠落的同伴拽下山崖，他当机立断割断绳索，加速了同伴的坠落死亡。在此，被告人并没有决定同伴的生死，只是决定了同伴一个人早几秒钟死去还是同伴与他晚几秒钟一起死去。被告人在同伴几秒钟内必死无疑的情况下选择保存自己的生命，应当属于避险。一般认为，以下四种情况为避险：（1）为了维持已经无法表达是否同意的他人的生命和健康而实施的行为。例如，医生为了失去知觉的病人的健康而给其手术治疗。（2）为了抢救其他财产而损坏财产。例如，为了不让火势蔓延到整个城镇而推平一所房屋。（3）为了避免伤人而损坏财产。（4）为了一个可以存活的生命而提前结束另一个已经不能够存活而即将丧失的命。前述登山中发生的情形即为适例。胁迫（ duress）与避险有着紧密联系。在1989年的 Conway和 Martin两个案件中，法院都没有使用“避险”而代之以“情势的胁迫”（ duress of circumstances），以与“恐吓的胁迫”（ duress by threats）相对应。也就是说，避险与恐吓的胁迫之区别在于，前者的危险来自客观的情势，后者的危险来自人为的恐吓。但是，避险并不等于情势的胁迫，前者的危险来源多样，而胁迫的危险来源总是人为的。或者说，情势的胁迫是避险与胁迫之间的交叉地带，可分属于二者。因此，这里只讨论恐吓的胁迫。恐吓的胁迫，是指被告人具备了犯罪的犯行与犯意，但其是在恐吓者的逼迫之下实施犯罪的——恐吓者声称，如果被告人不按照其要求行事，就将招致死亡或重伤，这种后果可以发生在被告人身上，也可能发生在其他人身上。胁迫是一个完全的抗辩事由，一旦抗辩成功，被告人即为无罪。但是，胁迫究竟是一个正当事由，抑或主要是一个可原谅事由，理论上存在争议。将胁迫视为正当化事由的观点认为，在他人胁迫之下实施犯罪（如盗窃或者毒品犯罪）与胁迫者要实施的犯罪（如致死或者严重的侵害罪）相比，前者的害恶比后者要小，因此具有正当性。将胁迫视为可原谅事由的观点认为，法律不能期待普通人在拒绝如此可怕的恐吓时具有非凡的勇气，屈从这样的恐吓并不存在多大的过错，“胁迫”可以被认为只是对人类弱点的迁就，大多数人面对自己或亲属将要受到死亡或重伤的恐吓时，都会那样行为。胁迫可用于谋杀罪和某些形式的叛逆罪之外所有犯罪指控的抗辩。胁迫成为一个抗辩事由的要求，是由上诉法院在 Graham案和上议院在Howe案中确立的：（1）被告人受到了迫在眉睫的死亡或者重伤的恐吓。第一，恐吓的内容是死亡或者重伤，如果以丧失工作或者名誉等损失来进行恐吓，至多成为减轻刑罚的理由。严重的心理伤害是否可以成为恐吓的内容？对此存在争议。第二，恐吓的对象是被告人或者其他人，其他人既可以是被告人的家人也可以是被告人素不相识的人。第三，恐吓必须是紧迫的而非遥远的预期。但也有人认为，如果恐吓足以毁掉被告人的未来，以至于被告人必须在当场作出是否实施犯罪的决定，可以成为抗辩事由。（2）被告人必须合理地确信恐吓的存在。有的司法案例存在分歧。上诉法院在Martin案中认为，被告人只需要实际确信存在死亡或者重伤威胁，这种确信并不非要是合理的。但是，上议院在Howe案以及上法院在 Abdul-- Hussain案中却赞同被告人必须有合理的理由确信恐吓的存在。（3）被告人必须有适当的理由确信恐吓会被付诸实施。如果恐怖分子绑架了一在外国旅游的美国人并恐吓要杀害他在美国的家人，这个美国人就必须有适当的由确信这个恐吓能够被执行，才能成为胁迫之下实施犯罪的抗辩。（4）被告人的行为必须是正常人在这种情况下根据正常的判断也会这样行为。这就要求法院考普通人在被告人所处的恐吓之下会怎么反应，而不是按照英雄的标准。要实施犯罪越严重，恐吓的程度也应当越高。（5）被告人必须与恐吓者无关联。如果被告人知一个团伙具有暴力性而加入，那么这个团伙恐吓其犯罪时，就不能以胁迫为抗辩事由。这是胁迫的特别形式，专指妻子受到丈夫的恐吓而犯罪的情形（ coercion））。此种抗辩不要求妻子必须证明受到死亡或者重的恐吓，只需要证明犯罪是在恐吓之下实施的而无论其恐吓的内容是什么。此种抗辩只适用于已婚夫妇之间，不适用于长期同居的非婚伴侣之间，也不适用于除了婚姻的双方。这一针对妻子的特殊规则似乎以一种明显落后的观点为根据——丈夫支配妻子。因此，法律委员会呼吁将其废除。普通法允许公民个人使用合理的暴力保护自己的人身、财产和他人的人身安全。对财产的保卫也规定在1971年《刑事损害法》中。1967年《刑法法》第3条第1款允许使用合理的暴力制止犯罪或者逮捕罪犯。自我防卫（self- defence）的意义类似于避险和胁迫，被告人面临两种害恶，不得不进行选择：要么实施符合犯罪要件的行为——可能是杀人或者严重侵害，要么忍受对自己的人身、财产或者他人人身的侵害。不同于避险和胁迫的是，自我防是一个针对包括谋杀和叛国在内的任何犯罪的全面抗辩。自我防卫中的所谓“自我”（self）是指相对于国家的个人。通常，现代社会中只有国家才有权使用暴力或武力，以排除对社成员的侵害，保护社会个体。然而，在人身和财产受到即刻侵害的危急情况下，代表国家的权力机构来不及排除侵害，社会成员也无法通过正常程序求得国家的保护，此时，国家便通过法律给个人的防卫留下余地，认可乃至鼓励个人在危急情况下进行自救或互助，施用一定程度的暴力或武力维护合法权益。因此，自我防卫实质上指与国家相对的个人在危急情况下实施防卫行为的权利。需要注意的是，英国法中的“self- defence”不同于这个术语在美国刑法中表述的“自身防卫”，其范围涵盖了美国刑法中的“自身防卫”“防卫他人”和“防卫财产”以及“执法（防卫）”（包括制止犯罪和逮捕罪犯等）。既然自我防卫的实质是将个人在某些危急情况下动用武力或施用暴力的行为赋予正当性，作为个人不得动用武力或施用力的例外，那么其范围必定是有限的，其正当性是有条件的。也就是说，自我防卫为个人使用武力的情形，这种武力必须是合理的（ reasonable force）。武力是否合理只能视情而定。一般而言，确认自我防卫成立所需要的合理性，要对两个因素以判断：“必要性”（ necessity）和“适当性”（ appropriateness）。特别要注意的是这两个关键词涉及的判断角度。首先，对使用武力“必要性”的判断，以被告人时的认识为准，即主观标准。在著名的 Williams-一案中，被告人看见一名男正在攻击一名年轻人，年轻人向其呼救，他出于保护被害人的目的而介入，拳打攻击者并将其打伤。其实，被告人眼中的被害人恰恰是刚刚实施了抢劫的犯罪嫌疑人，攻击者正在依法制服该嫌疑人（实施“公民逮捕”）。被告人因其行为导致的结果受到指控而寻求自我防卫的抗辩。此案确立的法律原则是，判定被告人行为的理性（使用武力的必要性），必须依据被告人当时所相信的（ believed）那种“事实”——如果被告人对当时情况的感受是符合实际的，自我防卫所要求的（使用武力）“必要性”就可以成立；如果被告人对当时情况的感受是不符合实际的，也不因为他的识错误而当然失去自我防卫所要求的（使用武力）“必要性”，只要被告人的相信是“真诚地”（ honestly），无论这种相信本身是否符合真实的事实，对于“必要性”的认定都是无关紧要的。进一步看，即使被告人当时有机会躲避（ retreat）却未躲避，也不影响“必要性”的认定，但被告人躲避的意向有助于证明其不存在报复侵害的机。而且，一个面临迫在眉睫攻击的人并不非要等待攻击者打出第一拳或开第一才能自我防卫，根据当时的情况允许先发制人（pre- emptive）的自我防卫。例如，在 Beckford vR案中，作为一名警官的被告人开枪射杀了一名正在用武器威胁他人的男子，被认定自我防卫。当然，此案既是保护他人，也是制止犯罪。其次，对于使用武力“适当性”的判断，由陪审团根据当时的事实情况（circumstances）做出判断，这里所谓当时的事实情况，仍然是指被告人在当时所相信的事实”。2008年《刑事司法和移民法》第76条规定，被告人使用暴力的程度在当时是否合理的问题，依照被告人所相信的事实情形加以确定，即使被告人对使用暴力的必要性发生了错误并且这个错误的发生并合理。但是，根据被告人所相信的“事实”判断使用武力的“适当性”，并不是根据被告人在其相信的“事实”基础上自己做出的判断。例如，被告人在屋里睡醒后发现一名闯入者，便开枪将其射杀，因为当时他认为闯入者吃枪子是罪有应得，或者他认为射杀闯入者是保护其财产的唯一办法。陪审团将不会同意被告人的这些断，不能认定其枪击行为具有“适当性”。相反，如果被告人当时真诚地相信闯入者是要杀害自己，即使这种相信并不合理，陪审团也可以根据被告人所相信的这个事实”，认定开枪行为的“适当性”在此，被告人真诚相信的“事实”体现的是自我防卫“必要性”的主观判断，陪审团据此认定反击（ response）所使用暴力的合理性（ reasonableness）体现的则是自我防卫“适当性”的客观判断。陪审团对使用暴力的程度是否合理进行客观判断，就是对被告人实际使用的暴力与被告人所相信的侵害事实相比较。例如，被告人当时相信攻击者正在从口袋里掏枪，他顺手敲碎一个瓶子作为武器，劈攻击者的脸部，这不违反“适当性”因为攻击者携带枪支并正在掏枪，被告人为了制止迫在眉睫的致命攻击，其使用的武力并不过分。如果换一种情况，被告人当时信的事实只是攻击者向其挥舞拳头，则使用同样的暴力就明显过度了，因为攻击者没有武器，进而可能发生的徒手攻击强度远不及被告人所使用的（以瓶子为武器的）暴力。不过，陪审团在进行客观判断时不应对被告人过于苛刻。Morris勋爵在 Palmer案中指出，面对迫在眉睫的危险，“一个保护自己的人不可能详尽地评估自己所需的保护行为的精确尺度”。被害人同意（ consent）针对自己的犯罪可以成为被告人的抗辩事由。这种抗辩主要涉及侵害罪、盗窃罪、刑事损害罪以及强奸等性犯罪，不能适用于谋杀罪和一般杀人罪、有组织的体育活动之外约定的打斗、不怀好意地施加身体伤害等。如果被告人真诚（但不一定合理）地确信被害人同意，而事实上并不存在这种同意，也可以否定被告人的犯意。如果被害人因被欺骗而表示同意，不能成为被告人的抗辩事由。
原文载《英美刑法：五国刑法论要》，夏勇著，法律出版社，2019年10月第一版，P56-64。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。