内容摘要：相比于传统毒品犯罪，新型毒品犯罪有很大的不同，而我国立法与司法实践对于这些区别重视不够，导致了一系列问题，不能完全适应不断变化的毒品犯罪形势。本文重点分析了新型毒品犯罪在我国立法与量刑中存在的问题，并针对这些问题提出了建议。
关键词：新型毒品犯罪立法量刑
一、新型毒品犯罪的概念与种类
（一）新型毒品犯罪的概念
“新型毒品”，相对鸦片海洛因、大麻和可卡因等“传统毒品”而言，主要是指受国际禁毒公约和各国国内相关法律管制的人工化学合成的精神活性物质①。『王艳芬、刘志民：《我国“新型毒品”的滥用特征及其危害》，载《中国药物滥用防治杂志》2007年第2期。』其主要包括麻果、冰毒、氯胺酮、“摇头丸”、K粉等。相对于传统毒品而言，新型毒品主要通过人工化学合成，而鸦片、海洛因、大麻等传统毒品主要是罂粟等毒品原植物再加工的半合成类毒品，所以新型毒品又叫“实验室毒品”、“化学合成毒品”，此类毒品直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，并对人造成不可逆的伤害。
《1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》、<联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等都对构成传统毒品犯罪的概念进行了规定，各国国内法也有相关规定。这里，我们参考对传统毒品犯罪概念的相关规定，对新型毒品犯罪的概念进行如下表述：所谓新型毒品犯罪，是指故意违反对新型毒品犯罪进行管制的相关规定，对禁毒管制活动进行破坏，从而使公民的健康受到危害，社会管理秩序受到破坏，依法应当受到刑罚处罚的行为。
（二）新型毒品犯罪的种类
以我国刑法规定作为参考依据，可将新型毒品犯罪行为划分为以下四种类型：
第一，经营型的新型毒品犯罪行为。该类型的犯罪行为主要包括：制造、贩卖、走私、运输新型毒品的犯罪行为；走私制造新型毒品的物品的犯罪行为；非法买卖制造新型毒品的物品的犯罪行为；非法种植新型毒品原植物的犯罪行为；非法运输、买卖、持有、携带新型毒品原植物种子、幼苗的犯罪行为.
第二，与新型毒品犯罪相关的窝藏、包庇犯罪行为。该类型的犯罪行为主要包括：包庇新型毒品犯罪分子的犯罪行为；转移、窝藏、隐瞒新型毒品、毒赃的犯罪行为。
第三，持有型的新型毒品犯罪行为。该类型的犯罪行为主要包括：非法持有新型毒品的犯罪行为。
第四，欺骗、引诱、教唆、强迫、容留、帮助他人消费新型毒品的犯罪行为。该类型的犯罪行为主要包括：欺骗、引诱、教唆他人吸食新型毒品的犯罪行为；强迫他人吸食新型毒品的犯罪行为；容留他人吸食新型毒品的犯罪行为；非法为吸食者提供新型精神药品、麻醉药品的犯罪行为。
除了上述四种类型的新型毒品犯罪行为之外，还有与之相关的其他新型毒品犯罪的种类。如直接获取性、间接获取性犯罪以及后果性犯罪。直接获取性犯罪主要有潜入药店进行行窃，偷窃和窜改处方；间接性犯罪，如为了购买毒品而偷窃财物；后果性犯罪，通常是指吸毒者在吸食毒品后，因受毒品的刺激而发生的犯罪行为等。
二、治理新型毒品犯罪在立法与司法上存在的问题
新型毒品犯罪具有与传统毒品犯罪不同的特点，立法和司法解释中没有对其进行区分，而是采取了“一刀切”的做法，实际效果不尽如人意。再者，尽管司法解释已经在纠正司法实践中对毒品犯罪案件量刑时过于依靠数量这一情节的做法，但是，长时间形成的惯性不易在短时间内得到纠正，不重视纯度折算、“唯数额论”在司法实践中仍有影响。
（一）立法中对新型毒品界定不足
我国《刑法》对传统毒品与新型毒品不加以区分，并且对新型毒品的种类没有明确列举，主要列举的还是传统毒品种类。例如，《刑法》第357条规定本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。除甲基苯丙胺外，没有明文规定其他新型毒品的种类，其他未一一列举出来的毒品则依靠2007年国家卫生部颁布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》来进行补充，而我国当前禁毒工作中参考的上述《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》已经9年没有更新。然而，在当前飞速发展的物质社会中，新生事物层出不穷，旧的目录早已不能满足现实中禁毒工作的需要，一些明显是违禁毒品的药品因为无法可依而逃脱了法律制裁，助长了新型毒品犯罪的嚣张气焰。
（二）对于新型毒品的纯度问题重视不够
我国《刑法》在对毒品犯罪进行规定时，将毒品的数量作为主要量刑标准，毒品纯度在司法实践中不作为定罪量刑的依据，直到2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》针对“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”作出说明后，纯度问题才逐渐在司法实践中得到重视，并将其作为毒品犯罪案件的量刑情节。但是，由于毒品鉴定机构在机构设置与鉴定技术方面存在诸多间题，使得对新型毒品纯度的鉴定工作难以公正科学地开展。公安机关系鉴定毒品的唯一机构，但对其缺乏监督机制，这就很容易在毒品纯度的鉴定上出现不利于犯罪嫌疑人的鉴定结果。新型毒品的搜查、扣押以及称重也存在问题。在实际的禁毒斗争中，通常在抓获犯罪嫌疑人并搜出毒品后，侦查人员需要填写扣押清单，对毒品的形状、数量、颜色进行填写，并让犯罪嫌疑人签字，在不封装毒品的情况下，对其进行称重，但这样的过程缺乏有效的监督，进而可能会对毒品纯度的监督产生不利影响。同时，由于鉴定技术落后，也使得对新型毒品的分析报告常常出现不科学的现象，进而直接影响到对犯罪嫌疑人的最终量刑。
（三）在量刑上“唯数额论”的影响仍然存在
我国《刑法》对多数毒品犯罪的量刑档次的设置是以涉案毒品的数量为划分标准的。司法工作人员直接将案情中查获的毒品的客观数量套用到法条规定的数量标准中，按刑法规定的相应刑罚判处。这原本符合刑法的相关规定，但如果在量刑过程中仅以数额为依据，而不考虑其他情节，则有失全面。很多犯罪嫌疑人仅仅因为涉案毒品数额达到判处死刑的标准，就被判处了死刑，几乎没有考虑犯罪嫌疑人人身危险性再犯可能性，这样的死刑判决就显得失当。相关司法解释在《刑法》规定的基础上采取以毒品的数量为犯罪嫌疑人主要量刑标准的规定，进一步细化了常见毒品种类在不同的数量级别上的量刑档次。但是，在量刑上“唯数额论”的影响仍然存在，这就使得犯罪嫌疑人的自首或立功情节往往得不到确认与重视，如果毒品的数量达到死刑标准，法院在认定自首或立功时就会非常慎重，即使犯罪嫌疑人被认定有自首或立以情节，考虑到毒品数量，往往最后结果也不会轻易改变。
（四）我国新型毒品犯罪量刑标准不统一
由于地理位置上的差异，我国各地的毒情不尽相同，地域特征尤其明显实际上，各省在对传统毒品犯罪适用死刑上都有自己的司法标准，一般都高于刑法规定的数量。因法官自由裁量权较大而使相同数量、相同种类的毒品案件的判决结果大相径庭，从而造成各地“同量不同罚”的问题。新型毒品（除甲基苯丙胺外）犯罪的刑罚适用则更是缺乏数额标准，比照传统毒品犯罪的适用数额标准来量刑对新型毒品犯罪来说并不公平，因为新型毒品与传统毒品虽然都属于毒品，但它们的种类以及对人体的作用毕竟不同。
三、治理新型毒品犯罪的建议
（一）立法上增加对新型毒品的规定
由于新型毒品与传统毒品存在区别，所以，在立法上不宜混同对待。应当在立法上进一步完善关于对新型毒品的相关规定。有关行政主管部门应该及时更新、补充毒品目录，保持行政规范文件的先进性，与时俱进，只有这样，才能避免法律的滞后性，更好地打击毒品犯罪。
（二）完善毒品的鉴定机构鉴定过程和鉴定技术
完善毒品的鉴定机构、鉴定过程和鉴定技术，主要应当注意以下几方面：第一，完善毒品鉴定机构的设置。在毒品犯罪案件中，毒品化验鉴定是毒品犯罪案件能够顺利侦破的关键性因素，因此，本文赞成有关专家的意见，即毒品鉴定可以由一个专门的中立机构来完成，或者是由药检所，或者是由其他具有国家资质的鉴定个人、公司来进行②『宋晓明：《吸食新型毒品的特点及其防控对策》，载《西南政法大学学报》2006年第6期。』。第二，关于毒品搜查、扣押以及称重方面的建议。当禁毒部门搜查到毒品后，应在犯罪嫌疑人在场的情况下，对缴获的毒品进行现场称重，并当场密封，同时要求当事人进行签字③『王艳芬、刘志民：《我国“新型毒品”的滥用特征及其危害）载《中国药物滥用防治杂志》207年第2期。』。此外，还需要有见证人在现场进行见证，并将这个过程进行录像保存以备用。第三，毒品分析报告方面的建议。关于毒品分析报告方面一直存在较大的分歧，本文建议国家应该更新毒品鉴定的设备和程序，从而使毒品分析报告更加具体、科学，用科技的力量保障法律的公平公正。
（三）在量刑上破除“唯数额论”
虽然我国在惩治毒品犯罪刑事立法方面已经取得了较大的发展与进步，但单纯依靠严刑峻罚是不能从根本上解决毒品犯罪问题的，这一点已经为司法实践所证明。在应对毒品犯罪包括新型毒品犯罪的法律对策上，应当遵循“宽严相济”的原则，只有这样，才能使毒品犯罪活动得到较好的治理。由于各地毒情特点不同，新型毒品犯罪又与传统毒品犯罪有所区别，因此，在量刑“唯数额论”已经逐步得到纠正的今天，应该继续保持这一良好的发展方向，在量刑上破除“唯数额论”，适当淡化数额在毒品犯罪量刑中所起到的作用。对新型毒品犯罪分子的量刑，不仅要考虑新型毒品的数额，而且应当考虑犯罪分子的主观恶性。其行为的实际危害性、自首立功等情节，综合全案种种情节和因素，最终对其确定罪刑相适应的、公正的刑罚。
（四）在量刑中对新型毒品犯罪统一标准
笔者认为，对于传统毒品犯罪因地制宜是最符合我国目前实际的。在传统毒品犯罪中，毒品的生产受到产地的制约，因此，犯罪的地域特征尤其明显。据此，在量刑上如果按照刑法规定各地适用同样的标准，则类似的情形下，就会出现不同地域的犯罪分子所受的刑罚出现不公的问题。上述地域问题是针对传统毒品犯罪而言的，新型毒品犯罪在这一点上与其具有明显的不同。新型毒品的生产不具有地域性的限制，虽然不排除犯罪集团对运输条件、社会环境方面的选择而使新型毒品的制造形成小规模的聚集，但新型毒品犯罪的地域性远不如传统毒品犯罪那样有标识性。特别是近几年新型毒品数量不断攀升，滥用范围也不断变广，更是弱化了新型毒品犯罪的地域特征。根据新型毒品犯罪的这一特点，可以对新型毒品犯罪的量刑采取全国统一标准，这样既可以更好地统一量刑标准，又有利于程序正义的实现。
原文载天津师范大学法学院主办，梁津明主编：《天津滨海法学（第五卷）》，中国检察出版社2015年6月第1版，P44-P49页。本文作者：谢云欣、胡婷婷，湖北省武汉市人民检察院检察官。