1. 公权力机关对暂扣款未区分系涉案赃款还是合法财产，全部上缴国库，将可能引起国家赔偿。
2.对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，赔偿请求人有权申请并获得国家赔偿。
3.国家赔偿义务主体设定原则以“谁侵权谁赔偿”为主，以“后置设定原则”为辅。本案两次对李某某作出扣押决定的是公安机关，是源于公安机关自身的意志，故本案应当以郴州市公安局直属分局为赔偿义务机关。
湖南省郴州市中级人民法院 一审（2021）湘10委赔3号1. 公权力机关对暂扣款未区分系涉案赃款还是合法财产，全部上缴国库，将可能引起国家赔偿。2.对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，赔偿请求人有权申请并获得国家赔偿。3.国家赔偿义务主体设定原则以“谁侵权谁赔偿”为主，以“后置设定原则”为辅。本案两次对李某某作出扣押决定的是公安机关，是源于公安机关自身的意志，故本案应当以郴州市公安局直属分局为赔偿义务机关。法院经审理查明：2013年3月27日直属分局根据市民举报，决定对“3.25”开设赌场案立案侦查。在侦查过程中，发现李某某、范某某、余某某等人存在开设“地下六合彩”网站，进行网络投注赌博的行为。经传唤讯问，李某某供述了其伙同余某某、范某某等人开设“银河”“四季”等非法“地下六合彩”赌博网站，发展下线赌客进行网络投注赌博的相关事实。直属分局于2013年6月9日作出郴公直（网）扣字[2013]0104号扣押决定书，扣押了李某某800,000元，又于2013年7月2日作出郴公直（网）扣字[2013]0106号扣押决定书，扣押了李某某100,000元，还扣押了范某某（600,000元）、杨某某等8人共计1,750,000元。2013年11月8日，直属分局作出郴公直（网）诉字[2013]0071号起诉意见书，以李某某等人涉嫌开设赌场罪移送审查起诉，并应郴州市人民检察院的要求，将暂扣款中的800,000元随案移送至郴州市人民检察院。2013年12月12日，郴州市公安局将直属分局扣押李某某的100,000元及范某某等8人的1,750,000元由暂扣款转罚没。在审查起诉期间，同案犯余某某向郴州市人民检察院缴纳暂扣款30,000元。2016年1月29日，湖南省宜章县人民法院作出（2015）宜刑初字第122号刑事判决，认为李某某等3人利用互联网进行赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，总投注金额为6,791,761元，情节严重，三人的行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中三人均系主犯，遂判决：“一、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人范某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币七万元；四、公安机关扣押的涉案‘六合彩’资料等物品，予以没收，交有权机关处理；涉案赌资，予以追缴，上缴国库。”判决后，李某某等三人均不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月7日作出（2016）湘10刑终69号刑事判决，认定李某某等三人的行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中，三人均系主犯，总投注金额为640,244元，判决：“一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第122号刑事判决书第一、二、三项中关于被告人余某某、李某某、范某某的定罪部分及第四项；二、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第122号刑事判决书第一、二、三项中关于被告人余某某、李某某、范某某的量刑部分；三、上诉人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；四、上诉人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；五、上诉人范某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。”该判决于2016年7月11日生效后，李某某于2018年11月19日被刑满释放。2020年8月18日李某某向直属分局提出国家赔偿申请，请求直属分局解除其被扣押的800,000元和100,000元人民币并返还给李某某，以800,000元和100,000元为基数，分别自2013年6月9日、7月2日按照年利率6%支付利息返还完毕为止。2020年9月12日，直属分局作出0001号不予受理决定，认为扣押李某某的900,000元已上缴国库，且判决确认“涉案赌资，予以追缴，上缴国库”。李某某以法院没有认定该款是赌资和没收该款为由申请国家赔偿，直属分局不是赔偿义务机关，遂决定不予受理。李某某不服该决定，向郴州市公安局申请复议。郴州市公安局于2020年10月23日作出0003号复议决定，认为扣押的涉案赌资已随案移送至检察机关，且法院生效判决确认“涉案赌资，予以追缴，上缴国库”。李某某的主张无事实依据，直属分局作出的不予受理决定符合法律规定，决定维持0001号不予受理决定。李某某遂向本院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定。请求：1.撤销0001号不予受理决定和0003号复议决定；2.责令直属分局立即返还扣押李某某的人民币900,000元，并以800,000元、100,000元为基数，分别自2013年6月9日、7月2日按照年利率6%支付利息到返还完毕之日止。湖南省郴州市中级人民法院赔偿委员会于2021年4月8日作出（2021）湘10委赔3号国家赔偿决定：一、撤销郴州市公安局直属分局作出的郴公直刑赔不受字[2020]0001号刑事赔偿申请不予受理决定及郴州市公安局作出的郴公赔复决字[2020]0003号刑事赔偿复议决定；二、由郴州市公安局直属分局返还李某某人民币259,756元，并支付李某某自2016年7月14日起至本决定作出之日期间的利息，利率参照本决定作出之日中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。法院生效裁判认为：本案中，直属分局作为李某某开设赌场案的侦查机关，在行使侦查职权过程中对李某某作出相关扣押决定，扣押李某某暂扣款共计90万元未予返还，是本案的赔偿义务机关。本案争议焦点是赔偿请求人李某某的国家赔偿请求是否应当予以支持。本案中，直属分局在“3.25”开设赌场案侦查阶段扣押李某某人民币900,000元作为暂扣款，有扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书予以证明。该案经湖南省宜章县人民法院依法审理，作出（2015）宜刑初字第122号刑事判决认定，李某某等三人利用互联网进行赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，投注总金额达6,791,761元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中三人均系主犯，判处李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元，涉案赌资，予以追缴，上缴国库。李某某等人上诉后，本院作出的（2016）湘10刑终69号刑事判决认定，李某某等三人的行为构成开设赌场罪，投注总金额为640,244元。在共同犯罪中三人均系主犯，遂以开设赌场罪判处李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元，维持了一审判决“涉案赌资，予以追缴，上缴国库”的判项。因此，根据本院作出的生效判决确认，李某某等人犯开设赌场罪一案，总投注金额为640,244元，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌资数额可以按照在网络上投注的金额认定，即应当追缴的涉案赌资为640,244元。李某某为共同犯罪的主犯，参与了全部犯罪活动，应对全案总金额负责，亦即李某某应当被追缴的金额为640,244元，其被扣押900,000元，超过部分金额259,756元，直属分局应予返还，并应支付相应的利息。利息自侵权行为发生时起计算至作出生效赔偿决定时止。“3.25”开设赌场案刑事判决已于2016年7月11日生效，直属分局应在该判决生效之日起三日内解除对259,756元的扣押，并将其返还赔偿请求人，故本案侵权行为发生日应确定为2016年7月14日；相应的，计息期间亦应从该定性之日起计算。利率参照本决定作出时中国人民银行的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。本案与指导性案例44号“卜新光申请刑事违法追缴赔偿案”属于类案，但有较大不同。44号指导案例[1]旨在明确违法返还财产属于国家赔偿的范围，人民法院赔偿委员会有权审查返还财产行为是否合法。44号指导案例的裁判要点确认：公安机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害单位，并未侵犯赔偿请求人的合法权益，不属于国家赔偿法第十八条第（一）项规定的情形，不应承担国家赔偿责任。而本案与之不同，本案系公安机关对暂扣款未区分系涉案赃款还是合法财产，全部上缴国库，进而导致的国家赔偿。本案的深入剖析，会对同类案件的法律适用，对促进司法机关依法行使职权，在刑事追诉过程中兼顾打击犯罪和保护合法财产权益的平衡，具有较强的示范引导作用，可以更加有效发挥国家赔偿审判保障人权、救济私权，规范公权，维护公正的重要职能作用。为了保证刑事诉讼活动的正常进行，法律赋予司法机关对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的权力。追缴是有关机关对于犯罪工具、物品、赃物、非法所得等进行追查、收缴、退回原主或上缴国家的措施，是刑事诉讼中保护国家、集体财产以及公民、法人和其他组织财产不受损失的必要手段。根据《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，和刑事诉讼法第二百八十条“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”规定，追缴的范围不仅包括违法所得，还包括其他涉案财产。具体情形[2]有：1.犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。所谓“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃得到的金钱或者物品，贪污得到的金钱或者物品等。所谓“追缴”，是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。例如，在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。“责令退赔”，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。2.对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财产，应当及时返还。这里所说的“被害人”，是指遭受犯罪行为侵害的个人和单位。“合法财产”，是指依照法律规定属于被害人所有的动产和不动产，如被害人的财物、金钱、房屋等。根据本条规定，对于被害人的合法财产，原物存在的，应当及时返还；原物不存在或者损坏的，应当折价退赔。3.对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当没收。所谓“违禁品”，是指依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品，如枪支、弹药、毒品以及淫秽物品等。对违禁品，不管属于谁所有，法律规定都应予以没收。“供犯罪所用的本人财物”，是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品，如用于走私的运输工具等。如果这些财物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物，财物所有人事前不知是供犯罪使用的，应当予以返还。但是，对司法机关作为证据扣押的，需要等到案件审理结束后，再发还给财物所有人。如果通过照片、录像资料能够使原物充分发挥证据作用的，也可以将原物发还财物所有人，只保存照片、录像资料。4.对于依法没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得私自挪用或者自行处理。这里所说的“上缴国库”，是指结案以后，由最后结案的单位统一上缴国家财政，不得挪作他用，如不能用于单位盖办公楼等；也不得随便处理，即不得私自低价变卖或者分给单位职工等。查封、扣押、冻结、追缴作为行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关行使职权时采取的强制措施，是直接对公民、法人和其他组织财产权的处置，与公民、法人和其他组织的利益紧密相关，其采取的强制措施是否合法，直接关系到财产权是否被侵犯，在司法实践中，司法机关违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益主要表现[3]有：1.在刑事诉讼中公安机关、检察机关及其工作人员违反法律规定，滥用职权或超职权范围行使职权，采取扣押、冻结、查封措施给申请人造成损失的。在执法中表现为：插手处理经济纠纷，参与追款讨债，混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，追缴经济纠纷案件当事人财产以清偿债务等滥用强制措施的行为。2.司法机关及其工作人员查封、扣押或者冻结与侦查的案件无关财产的。3.司法机关及其工作人员查封、扣押或者冻结侦查案件以外的财产，即案外人财产的。4.对已宣告无罪的案件，发生法律效力的法律文书对已查封、扣押或者冻结的财产没有确定为违法，仍继续查封、扣押或冻结，不予解除的；或者已被生效法律文书确定为违法采取追缴措施的。5.查封、扣押、冻结、追缴的财产，未按《刑事诉讼法》第114条规定履行“妥善保管或者封存，不得使用或者损毁”职责，给当事人的财产造成损害的。在司法实践中时常发生司法工作人员对查封、扣押的汽车使用并造成损坏，申请人提出赔偿申请的案件，在这种情况下不以被告人是否无罪为前提，而是考察司法机关对被查封或被扣押的汽车是否履行妥善保管、不得使用的法定义务以及是否造成损毁情形。如上述情形存在，国家应承担相应的赔偿责任。6.司法机关及其工作人员对查封、扣押、冻结、追缴的财产，在案件终结前没有按照法律的规定采取措施，而是随意处理，造成财产毁损、灭失等侵害的。综上所述，对与案件无关的财物以及犯罪嫌疑人、被告人的合法财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，以及宣告被告人无罪后，仍继续查封、扣押或者冻结财产时[4]，赔偿请求人有权申请并获得国家赔偿。长期以来，对赌资的计算和追缴、没收，各地的做法不统一。有的地方，凡是参赌人随身携带的所有现金和其他财物，包括信用卡上的资金、提包中的资金、手表等，统统予以没收。有的地方，对于参赌人乘坐的汽车、使用的手机等也统统没收。这些做法引起不少争议，影响了惩治赌博违法犯罪活动的深入进行。针对这种状况，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。据此规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。网络赌博中赌资的计算方式，是由计算机网络赌博行为的特殊性决定的。在计算机网络赌博中，为了方便客户投注，用作投注的对象往往只是点数，而不是真实的资金。只有在结算时才按照每一点实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。计算机网络赌博中，点数相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，包括犯罪分子开设赌场的资金，赌场的运营资金，专门用作赌场的船只、汽车，专门接送赌客的船只、汽车，赌博犯罪分子、赌场工作人员之间用于联络的手机、对讲机等，对此应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只，临时联络用的手机等，则不宜没收。本案中，直属分局在“3.25”开设赌场案侦查阶段扣押李某某人民币90万元作为暂扣款，有扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书予以证明。该案经湖南省宜章县人民法院依法审理，作出（2015）宜刑初字第122号刑事判决认定，李某某等三人利用互联网进行赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，投注总金额达6,791,761元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中三人均系主犯，判处李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元，涉案赌资，予以追缴，上缴国库。李某某等人上诉后，湖南省郴州市中级人法院作出（2016）湘10刑终69号刑事判决认定，李某某等三人的行为构成开设赌场罪，投注总金额为640,244元。在共同犯罪中三人均系主犯，遂以开设赌场罪判处李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元，维持了一审判决“涉案赌资，予以追缴，上缴国库”的判项。因此，根据湖南省郴州市中级人法院作出的生效判决确认，李某某等人犯开设赌场罪一案，总投注金额为640,244元，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌资数额可以按照在网络上投注的金额认定，即应当追缴的涉案赌资为640,244元。李某某为共同犯罪的主犯，参与了全部犯罪活动，应对全案总金额负责，亦即李某某应当被追缴的金额为640,244元。（一）公安机关对追缴的财产进行处理，人民法院赔偿委员会有权进行审查。我国的国家赔偿制度，是对公民、法人和其他组织合法权益因公权力机关的违法职权行为造成的损害，加以补救的特殊权利救济程序，是平衡制约国家权力与私人权利之间关系的一项有效制度。如上所述，本案的生效刑事判决决定追缴的涉案赌资为李某某等人总投注金额640，244元。对于司法机关处置的财产，如果财产的处置系由生效裁判所决定，有关机关根据裁判，将财产返还权利人，或将查封、扣押、冻结的财物上缴国库等，只是执行生效裁判，本身并没有对财产进行处分。此时赔偿请求人以查封、扣押、冻结、追缴违法为由申请国家赔偿的，可以将财产处分行为与刑事生效裁判进行比对，如果财产处分行为已为生效刑事裁判所涵盖，是人民法院判决的明确意思表示，则请求赔偿的实质是对生效裁判不服，可在立案阶段即对其请求不予受理，告知其对生效裁判提出申诉；如果在立案阶段难以查清有关机关是否据生效裁判处分财产，可立案后再做进一步审查。本案中，公安机关对涉案赌资640，244元上缴国库，只是执行生效裁判，本身并没有对财产进行处分。但本案公安机关对李某某的90万元暂扣款全部上缴国库，超过涉案赌资259，756元，超过部分的暂扣款，公安机关应予返还，并应支付相应的利息。利息自侵权行为发生时起计算至作出生效赔偿决定时止。本案中，赔偿义务机关的设定是个值得研究的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二十一条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。人民法院的生效刑事判决，判令涉案赌资共计640，244元予以追缴，根据赔偿义务机关后置设定的原则，应当由人民法院作为赔偿义务机关。但在特定情况下，国家赔偿义务主体设定原则以“谁侵权谁赔偿”为主，以“后置设定原则”为辅。所谓“后置设定原则”，是指司法行为经历侦查、起诉并持续到审判等阶段，最终作出有罪认定的司法机关，吸收前面司法机关的司法行为，由其作为赔偿义务机关。本案中，人民法院仅仅判决予以追缴，并没有超范围非法扣押、追缴。郴州市公安局直属分局辩称，扣押李某某的90万元，有80万元已随案移送至郴州市人民检察院，郴州市人民检察院似乎也应成为本案的赔偿义务机关。但本案直属分局作为李某某开设赌场案的侦查机关，在行使侦查职权过程中对李某某作出郴公直（网）扣字[2013]0104号和郴公直（网）扣字[2013]0106号扣押决定，扣押李某某暂扣款共计900,000元未予返还。两次对李某某作出扣押决定的是公安机关，是源于公安机关自身的意志，根据上述规定，故本案中应当以郴州市公安局直属分局为赔偿义务机关。本案系李某某就公权机关违法处置其暂扣款提起的国家赔偿诉讼，李某某虽被判处罚金，因李某某是否交纳罚金尚待查明，即便李某某暂未交纳，由本案可知，李某某具有执行能力，法院完全可以在本案审结后另行追缴，而不宜在本案根据罚金随时追缴原则，直接从返还李某某的暂扣款中直接抵扣罚金。《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（七）项 对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权：对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行处理的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。……计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止。[1]何君、石磊：《<卜新光申请刑事违法追缴赔偿案>的理解与参照——公安机关有权根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害人》，载《人民司法（案例）》2016年第20期。[2]王爱立主编：《<中华人民共和国刑法>释解与适用》（上册），人民法院出版社2021年3月版，第123页。[3]江必新主编：《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年5月版。[4]吴高盛主编：《<中华人民共和国国家赔偿法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年3月版。[5]祝二军：《解读最高人民法院司法解释：（含指导性案例）刑事卷》（第六版下册），人民法院出版社2019年5月版。