作者：张万军，西南政法大学法学博士，内蒙古科技大学法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
一、本案基本事实及裁判观点
2016年起，郑某某等人控制的惠赢公司作为广文所会员单位，在无期货经营资质的情况下，套用国际期货K线图，虚构“飞天蜡像”等艺术品交易，通过QQ群、直播间诱导投资者开户。公司人员假扮分析师“喊单带单”，刺激客户频繁交易，后台则通过监控数据、反向操作等手段人为制造客户亏损，从中分取高额手续费及客户损失。经鉴定，仅郑某某等三人名下的487名投资者损失就超5000万元。
一审法院以非法经营罪判处郑某某等人有期徒刑五年至八年。检察机关抗诉后，二审法院（广东省高院）改判为诈骗罪，刑期提高至七年至十年六个月，罚金总额达1700万元。法院指出：被告人以非法占有为目的，通过虚构资质、伪造交易、操控后台等手段骗取客户资金，其非法经营行为仅是诈骗的手段，应择重罪以诈骗罪论处。
（案例来源：人民法院案例库，郑某某等诈骗案，入库编号2023-05-1-222-005）
二、法理分析：为何“非法经营”变为“诈骗”？
（一）核心在于是否具有“非法占有目的”
张万军律师指出，两罪本质区别在于主观故意。非法经营罪中，行为人虽违反特许经营规定，但仍有真实交易意图；而诈骗罪的核心是“骗取财物”。本案中，郑某某等人的操作暴露了诈骗本质，所谓“飞天蜡像”等艺术品实为虚拟标的，无实物交割；通过后台监控、反向喊单、对赌对冲等方式人为制造客户亏损；公司收益直接与客户损失挂钩，而非正常市场交易佣金。
（二）手段与目的的牵连关系如何定罪？
二审法院将非法经营行为定性为诈骗的手段行为，二者构成牵连犯。张万军教授分析，根据刑法理论，牵连犯应“择一重罪处罚”：
诈骗罪数额特别巨大（超50万元）的，量刑起点为十年以上有期徒刑；非法经营罪情节特别严重的，量刑区间为五年以上有期徒刑。
本案中郑某某等人造成损失超5000万元，远高于内蒙古地区诈骗罪“数额特别巨大”的50万元标准，故按诈骗罪重判符合法理。
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