关于通过引导当事人举证质证，通过证据妨碍和披露等证据规则来确定损害赔偿数额，这个最近讨论比较多，我看到论坛里也有这个主题，我们也有按照当事人的证据酌定较大赔偿额的案件,在这就不多说了。我想谈三个小问题。第一个是法定赔偿中确定数额的一些方法。我们知道，由于当事人举证不足和法定赔偿确定速度较快等原因，当前法定赔偿依然是法官确定损害赔偿数额的主要方法，在法定赔偿占确定赔偿数额方法中占绝大比例的情况下，我们如何使确定的法定赔偿额更接近知识产权真正的市场价值，这是一个当前需要着重探讨的一个问题。比如说权利类型是在确定赔偿数额考虑因素，但是外观专利就一定比实用新型或发明的价值低吗，肯定不是。我是2010年到知产庭任庭长的，加大知识产权保护力度提高损害赔偿额正在兴起，我的考虑是我们不能就这样拍脑袋就提高赔偿额，得有些实在的参考因素才行。至少这个损害赔偿额得是当事人相对能接受，与市场相符才行。佛山的家电、家具、陶瓷行业是非常发达的，行业规模很大，主要的专利案件也集中在这些领域。当时我就带队到了几个行业协会去，由行业协会邀请了企业来座谈，把企业分为大中小不同类型，产品也进行了细分，例如家具分为批量生产的板式家具和手工生产的家具等等，向他们了解所涉专利的各类产品的投入的成本，各类企业的平均利润率等具体数据，然后参考这些数据针对不同专利类型和不同产品确定了不同的判赔幅度，再由法官结合具体案情在判赔幅度中确定具体判赔数额。如果超过或低于这个判赔幅度，就开联席会议进行讨论，最终决定一个赔偿数额。这个方法是一个细化法定赔偿的方法。现在如何细化法定赔偿额和用好法定赔偿，在法定赔偿额中体现知识产权市场价值，这是我们司法实践面临的主要问题。在法定赔偿除了建议立法方面对赔偿档次进行一定细化外，从我们的实践来说，当前在法定赔偿细化方面我们还可以引导当事人提交一些行业内数据，也可以从行业协会提取一些数据作为确定赔偿额参考。
在司法认定中如何体现知识产权市场价值的方法上的第二个问题是许可费的问题。许可费无论是像有的国家一样把它作为计算权利人损失的依据，还是把它作为确定赔偿数额的一种方法，许可费实际上是最能体现知识产权市场价值的一个重要指标，也是一个能得出比较确切结论的依据。但是在审判实践中，对于许可费的问题还重视不够。近些年我庭审理的知识产权案件，基本没有参照许可费来直接确定数额的。主要原因一是当事人举证不够，如根本没举证或者只是提交了一个许可合同，缺乏被许可主体和具体履行情况的证据，另外一个原因是法官对于当事人举证的许可费的证据还是太严苛了一些。由于许可往往是在关联主体之间发生，如专利权人是个人，在个人获得专利授权后，往往是自己再成立个公司，由个人将专利许可给公司使用。对于这一类案件，法官在当事人提交了证据后，往往第一个反应是是否这个许可合同是为诉讼而制造的，因而在证据的认定上采用非常严格态度。我认为，如果原告提交了诉讼前就已经签订的许可合同、被许可主体身份资料和收取许可费的收款凭证，就应当对这个许可证据予以认可，当然这个许可费的具体数额是否合理法官可以做出相应判断，被告若对这个许可合同或许可费提出质疑，那么反驳该事实的举证责任在于被告，应当由被告来举证推翻。此外，在对许可费还应引起重视的是建立一些规则。比如说对于假定的合理许可费用的采纳规则。原告不可能都将权利进行许可，在发生诉讼时对于原告提交的其他同类专利或商标等权利许可费用也可作为参考的依据，使得司法认定更接近于知识产权的市场价值。
最后再说一下维权的合理开支的问题。合理费用其实体现了一个侵权代价的问题，有观点认为，赔偿数额要高于市场价值的原因是侵权的代价不仅仅在市场价值体现上。从这个角度说，合理开支正是体现着侵权除市场价值部分最应付出的代价，所以我赞成合理费用与赔偿数额分开来判的方式。但因为有合理两个字的限定，法官在标准的掌握上有些过严，实际上在实践中，非常离谱合理费用是很少见的。对于维权合理开支还是应当尽量予以支持。