大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发
有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、
大连博源建设集团有限公司、赵学君建设
工程施工合同纠纷申请再审案
【基本案情】
普兰店宏祥房地产开发有限公司（以下简称宏祥公司）作为发包人，大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，约定工程名称为宏祥盛世住宅工程，工程地点为普兰店九七广场，工程内容为“2#、3#、4#、5#、6#楼、28层、30层，总建筑面积约150000rri2；其中4#搂为公寓”，资金来源为自筹资金，承包范围为：土建、装饰、给排水、采暖、电气以及除消防、电梯、空调工程以外设计图纸中的所有项目内容。该合同签订后，博源公司于2009年10月22日又与成大公司签订一份工程承包合同书，博源公司为发包人，成大公司作为承包人，博源公司又将宏祥盛世住宅工程转包给成大公司。
2010年9月28日，恒达机械厂与大连成大建筑劳务有限公司（以下简称成大公司）签订钢梁制作安装协议书，约定：成大公司将其承揽的普兰店市宏祥盛世住宅工程中的钢梁分项工程承包给恒达机械厂，工程名称为宏祥盛世住宅工程5#、6#楼，承包方式为包工包料。承包范围为钢梁的制作、运输、安装等全部内容，工程总量约700吨，每吨单价为8800元。违约责任为若成大公司不按约定付款，每天承担千分之一的违约金。该协议还就付款方式和工期要求等作了约定。该协议除成大公司加盖公章外，赵学君也在合同甲方处签字。该协议签订后，恒达机械厂依据该协议进行了钢梁制作、安装等施工，该施工内容2011年1月27日经宏祥公司委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司检测后，结论为“5#、6#楼钢梁制作与安装上述构件的焊缝经超声波探伤及外观质量检测未发现超标缺陷，符合规范中二级焊缝的焊接质量要求”。2012年10月23日，恒达机械厂与成大公司签订转账协议，该协议约定，成大公司确认恒达机械厂完成工程总造价为8536000元，截至转账协议签订之日，成大公司已付工程款285万元，尚欠恒达机械厂工程款5686000元。恒达机械厂同意将成大公司所欠的工程款转到宏祥公司名下，在双方就转账协议签字生效后，恒达机械厂不能再以任何理由向成大公司主张权利，成大公司不再承担还款义务。恒达机械厂承诺该笔工程款将来能否收回或出现一切后果，全部责任由恒达机械厂自己承担，成大公司不承担任何责任。该协议由恒达机械厂、成大公司签字盖章。
2008年12月5日，成大公司法人代表由赵学君变更为孙茂发。
后恒达机械厂因建设工程施工合同纠纷将宏祥公司、成大公司、赵学君、博源公司诉至辽宁省大连市中级人民法院，请求依法判令： (1)成大公司、赵学君共同偿还工程款5686000元及违约金3098870元；(2)判令博源公司、宏祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
【裁判结果】
辽宁省大连市中级人民法院作出( 2013)大民二初字第28号民事判决：一、成大公司于判决生效之日起三十日内偿还所欠恒达机械厂工程款5686000元，并按中国人民银行公布的同期同类资金贷款利率承担该欠款自2012年10月23日起至给付之日的利息；二、驳回恒达机械厂的其他诉讼请求。
恒达机械厂不服该判决，上诉于辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院作出( 2014)辽一民终字第327号民事判决：驳回上诉，维持原判。
恒达机械厂不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，恒达机械厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回大连恒达机械厂的再审申请。
【裁判理由】
最高人民法院经审查认为，本案争议焦点是宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。本案恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。原审法院判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。
现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本案恒达机械厂系经与成大公司签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。
【案例注解】
本案争议焦点是作为涉案工程的发包人宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。对此，再审申请人恒达机械厂提出应当依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，判令发包人宏祥公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。因此，如何理解该条文，并准确确定实际施工人，成为司法实务中的一个重要问题。
一、“实际施工人”概念之厘定
“实际施工人”这一概念，是为了对应和区别《中华人民共和国合同法》在“建设工程合同”一章中表述的“施工人”这一概念而出现的。“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。从实际施工人的人员构成来看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包入主张工程欠款的规定。
二、应坚持以合同相对性为原则、以突破为补充
从《建设工程司法解释》第二十六条的内容看，该条共有两款，第一款规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
纵观第二十六条所采取的逻辑结构，可以明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的，首先应当坚持依据合同相对性原则，实际施工人应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向发包方主张权利，只有在满足一定条件下，以允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利为补充。
因此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用既是有现实需要又具有理论基础的。但在适用该规定的时候，必须了解和掌握条文背后的理念和价值取向，必须坚持以合同相对性为原则、以突破为补充的理念，在适用第二十六条第二款应当慎之又慎，而不应盲目使用甚至滥用。