一位男士可能有怪癖，他跟着一个女士，一直跟到女士回家之后，他就冲进去了，接着就使用暴力把女士按倒在地，脱下了女士的打底裤。女士以为行为人要实施强奸行为，拼命反抗，行为人就说“我只是要你的打底裤”，女士就没有反抗了或者没办法反抗。行为人脱下女士的打底裤之后就逃走了。走到一个垃圾桶附近闻了好久之后，就将打底裤扔到垃圾桶里了。
张明楷：这是一个真实案件。检察院有争议，一种观点主张定强制猥亵罪，另一种观念主张定入户抢劫。因为打底裤是财物，可能值十几块钱或者几十块钱。
学生：是故意毁坏财物吗？
张明楷：怎么毁坏？行为人已经利用完了嘛。行为人有利用意思，也有排除意思。当然，你要说符合毁坏的行为特征也没有什么问题，毕竟行为人将打底裤扔到垃圾桶了。但认定为故意毁坏财物就肯定不成立犯罪了。
学生：检察院是以什么罪起诉的？
张明楷：检察院是以强制猥亵罪起诉的，但一部分检察官认为应该认定为入户抢劫。
学生：打底裤里还有内裤，不能认定为强制猥亵吧？
张明楷：那也不一定，即使还有内裤也可能属于强制猥亵。
学生：而且，难以认定行为人具有强制猥亵的故意，他只有取得打底裤的故意与目的。
张明楷：二者不矛盾吧！如果行为人以取得女士身上的所有衣服为目的，也就是以对所有衣服非法占有的目的而强行脱掉所有衣服的，能说没有强制猥亵的故意吗？
学生：这种情形当然就有强制猥亵的故意了。
张明楷：如果说打底裤是财物，认定为入户抢劫好像还说得过去。不认定为入户抢劫的理由是什么？
学生：担心判太重了。
张明楷：但如果确实符合入户抢劫的成立条件，就不能以判得太重为由改判为其他轻罪，只能适用《刑法》第63条减轻处罚。
学生：如果不定入户抢劫，只能是从没有非法占有目的的角度来说。
张明楷：怎么没有非法占有？我刚才说了，行为人对打底裤具有明显的排除意思与利用意思。
学生：扔掉之前闻了好久这个证据不充分，可以认定行为人拿走之后就扔了，拿走就是为了扔掉，所以是故意毁坏财物。
张明楷：拿走就是为了扔掉的说法更难让人相信。起诉书上说得很清楚，被告人交代在什么地方闻了之后就扔到垃圾桶了。虽然这个事实只有他的交代为证，但你有什么理由不相信这个交代呢？我不相信拿走就是为了扔掉的说法。
学生：能不能认定为抢劫未遂呢？
学生：行为人就是要抢这个特定的打底裤，而且也得到了，很难认定为未遂。
张明楷：你是说，因为行为人的目的已经实现了，所以不能认定为抢劫未遂？
学生：是的。
张明楷：如果打底裤的价值低廉，原本就不值得刑法保护，即使实现了目的，也不能认定为财产罪吧。不能因为实现了目的，就直接认定为财产犯罪的既遂。
学生：可是，抢劫罪原本没有数额限制。
张明楷：抢劫罪是没有数额限制，但不能说刑法保护价值极为低廉的财产。
学生：如果说打底裤的价值极为低廉，就可以否认抢劫罪的成立。
学生：根子上是入户抢劫的法定刑太高了。
张明楷：按我的看法，这种情形不是入户抢劫，因为我觉得既然入户抢劫的法定刑重，就需要限制解释，最好的限制路径就是对入户方式进行限制，比如携带凶器入户的，使用暴力、威胁方法入户的，等等。单纯尾随被害人入户的，我不主张认定为入户抢劫。
学生：老师的意思是只认定为普通抢劫。
张明楷：我觉得同时还要考虑财物的价值究竟是否值得刑法保护，估计检察院认为财产价值低廉，所以没有按抢劫罪起诉。而且，这种情形不同于为了抢劫数额巨大或者较大财物，但客观上仅抢劫了价值几十元财物的情形。也就是说，行为人只是针对一个特定的财物去抢劫的，而这个特定财物的价值又很低廉，不认定为抢劫罪也是可以的。当然，如果要找到否定普通抢劫罪的充分理由，也很困难，毕竟行为人以暴力手段强取了被害人的财物。只是综合起来看，感觉认定为抢劫罪并不合适。
学生：如果不认定为抢劫，也不能认定为其他犯罪，是不是不合适？
张明楷：我觉得不能否认这种情形属于强制猥亵。你们想一想，既然男士强制与女士搂抱、接吻都属于强制猥亵，怎么强行脱掉女士的打底裤的行为反而不构成强制猥亵罪呢？
学生：主要是想到没有让女士赤身裸体，所以觉得不属于猥亵。
张明楷：不是这样的吧。让女士赤身裸体当然是强制猥亵，但隔着衣服的行为也能成立强制猥亵。
学生：即使是猥亵，也可能只是治安管理处罚法规定的猥亵，而不是刑法规定的猥亵。
张明楷：在猥亵行为具有强制性，而且明显已经压制女士反抗的场合，还是可以评价为刑法上的强制猥亵的。
学生：即便如此，这种行为在强制猥亵罪中也是情节轻微的。
张明楷：我赞成这一结论，属于强制猥亵罪中情节轻微的情形，判处较轻的刑罚或者适用缓刑，都是可以接受的。
学生：如果说强行脱掉女士的打底裤属于强制猥亵，强行脱掉女士的袜子是不是强制猥亵呢？
学生：一般讲的强制猥亵是指侵犯性的自由，跟性相关的只能是女士身体的隐秘部位，脚和袜子与性没有什么关系吧。
张明楷：可以这么说。脱掉女士的打底裤实际上是接触了女士的隐秘部位，而脱掉袜子不能说接触了隐秘部位。
学生：如果男士很喜欢闻女士的围巾，采取同样的方法拿走了女士的围巾呢？
张明楷：那也不能叫强制猥亵。
学生：今天讨论的这个案件就定强制猥亵罪了？
张明楷：我觉得这样认定就可以了。肯定会有人主张认定为抢劫罪，也会有人主张成立抢劫罪与强制猥亵罪的想象竞合。但相比之下，只认定为强制猥亵罪，判处较轻的刑罚或者宣告缓刑，还是比较合适的。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P345-349。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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