吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）吉04刑终66号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
辽源市龙山区人民法院审理的辽源市龙山区人民检察院指控被告人李某犯强制猥亵罪一案，于2020年5月12日作出（2020）吉0402刑初106号刑事判决。宣判后，被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,因涉及被害人隐私，于2020年7月13日通过视频方式进行了不公开审理。
原判决认定，2019年9月26日下午，被告人李某约被害人潘某到其位于本市东艺郦园小区A区19号楼3单元1107室家中喝酒。酒后，李某欲与潘某发生性关系，将潘某按倒在其家中北侧卧室床上，强行亲吻潘某，摸潘某乳房，并强行扒潘某衣服和裤子，因遭到潘某极力反抗而未得逞。案发后，李某赔偿潘某18000元并取得谅解。
原判决认为，被告人李某违背妇女意志，使用暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性错误，应予纠正。李某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李某如实供述自己的罪行，赔偿并取得被害人谅解，可以从轻处罚。结合李某的犯罪情节及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。
辽源市人民检察院发表出庭意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但是改变定性存在问题，且被害人已出具谅解书，建议采纳一审公诉机关的定性，即以强制猥亵罪定罪量刑。
上诉人李某提出的上诉理由是，一审判决定性不准，请求依法撤销并改判认定其犯强制猥亵罪，按照龙山区人民检察院的量刑建议在六个月以内判处刑罚。受害人主动去上诉人家里陪喝酒是自愿的，酒后乱性也属于半推半就。其主观意愿是同意发生关系就发生，不同意发生关系就不会强迫。其不是为了实施强奸而实施暴力，是因为受害人打其两个嘴巴后，出于气愤才打了受害人头部一下，其主观目的不同。另外，受害人是在向其索要钱财未得逞的前提下报警的。
其辩护人郑全胜提出的辩护意见是，李某不构成强奸罪，应依法采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。一、本案认定上诉人违背妇女意志，只有被害人陈述，无其他证据予以印证。被害人在上诉人对其亲吻、抚摸时先打了上诉人，上诉人还手后主动停止猥亵行为，并当即让其离开，这显然不是为了强奸所实施的暴力。二、上诉人对强制猥亵罪名认罪认罚，并主动赔偿被害人8000元的精神损失，已获得被害人谅解。原公诉机关依法对其适用认罪认罚从宽制度，向法院提出精准量刑建议，一审法院未予采纳不当，依法应予纠正。
经审理查明，原判决认定的事实和证据，与本院认定的一致，并有经原审法院开庭举证、质证的相关证据在卷佐证，本院予以确认。
关于辽源市人民检察院发表的出庭意见，经查，强制猥亵罪与强奸罪（未遂）都是侵犯妇女身心健康的犯罪，在客观上都使用了暴力、胁迫或者其他方法，在具体表现上往往存在相同或类似之处。如何区分二者的标准，应当根据其各自的主客观要件和特点，贯彻我国刑法的主客观相统一原则，即主观上要看行为人是否有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上要看行为人是否具备以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的行为。即强奸罪无论是既遂还是未遂，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。而强制猥亵罪，在主观上具有寻求精神刺激和感官刺激的动机目的，某些情况下也具有奸淫妇女的目的，但决不具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的；其客观上具有强制地猥亵妇女行为，甚至也具有奸淫或企图奸淫妇女的行为，但是决不具有违背妇女意志强行奸淫的行为。二者客观行为表现虽然类似，但绝不是相同，是由不同的故意和目的所决定与支配的。具体到本案中看，李某主观上以“交友”为目的，并没有强行奸淫动机；客观上在其实施强行猥亵的过程中，也表示出欲与被害人进一步发生性关系的要求，但绝不是强行发生性关系的决意，而是被害人坚决不同意发生性关系就罢休。因李某并无进一步强行发生性关系的行为，就应以其强制猥亵行为完毕为完成，结合其实施的手段和危害后果，依法认定其构成强制猥亵罪。原公诉机关起诉罪名准确，量刑建议适当，且被害人已接受赔偿，予以谅解。其出庭意见于法有据，本院予以采纳。
关于李某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某离异五年，独自带一8岁男孩生活，与大其3岁的被害人潘某在同一小区居住，案发前双方互加微信建立联系，对各自的家庭及婚姻状况均有了解。案发时李某约被害人喝酒，被害人经确定只有其一人在家后予以赴约，双方各自喝掉了3瓶啤酒。结合双方身份、关系及其实施手段、交往动机的言词，以及案发时间、地点、氛围和报案、赔偿等在案证据分析，不能排除李某有向被害人示好和企图与其发生性关系的动机，但也不能臆断出其有强行奸淫被害人的故意和目的。李某在对被害人实施猥亵过程中，虽表示出有进一步与其发生性关系的要求，但从其后续行为看，尚无法得出其有明确、坚定的强奸决意，更无证据证实其有违背被害人意志强行奸淫的客观行为，而是见被害人不同意发生性关系便及时罢休。原判决在对李某定罪量刑时，对公诉机关的正确定性和合理量刑建议纠正不当。其上诉理由和辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某为满足个人生理欲望，通过微信联系，将被害人约至家中喝酒，进而欲与其发生性关系，并对其实施了强行猥亵行为，因被害人明确反抗即罢手。其主观上虽具有意欲奸淫动机，但不具有强行奸淫目的，客观上实施了强行猥亵行为，其行为应构成强制猥亵罪。原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初106号刑事判决;
二、上诉人（原审被告人）李某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2020年10月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 姜自祥
审判员 曲吉忠
审判员 孙继炎
二〇二〇年七月二十九日
书记员 张慧聪
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