李冠煜：论非法吸收公众存款罪特别从宽制度的功能界分

摘要：鉴于我国特别从宽制度的适用困境，各种学说提出的理论根据均有所不足，无法清晰划定其从宽处理功能之间的界限。根据法益保护原则，非法吸收公众存款罪法益为存款制度利益，并借助被害人教义学、恢复性司法观，一起为该制度强化知识供给、体系约束和目标导引，使其理论根据凝练为答责性消减和政策性补强，将报应该当性、预防必要性融入恢复可能性。这不仅在非难可能性的入罪基础功能之外衍生出了入罪纠偏机能，而且通过放宽判断时点的限制，将法益恢复行为视为一种介入因素，提升了预防必要性的判断权重。对特别从宽制度功能的选择，应以经济犯罪刑事政策指导下存款制度利益的修复程度作为判断标准，进行从规范性修复到政策性修复的进阶式判断。既要注重追赃挽损的结果考察和恢复举措的过程评价，也要强调规范性判断和政策性校验，以充分释放政策激励作用，形成有梯度的功能排序。

关键词：非法吸收公众存款罪；特别从宽制度；狭义出罪功能；量刑从宽功能；法益修复程度

目    次

一、问题的提出

（一）特别从宽制度的司法现状及其适用困境

（二）特别从宽制度的研究现状及其理论困境

二、特别从宽制度功能界分的学理之争及其评析

（一）实体出罪根据论

（二）量刑从宽根据论

（三）广义出罪与量刑从宽根据论

三、特别从宽制度功能界分的理论渊源及其反思

（一）法益保护原则

（二）被害人教义学

（三）恢复性司法观

四、特别从宽制度功能界分的理论根据及其整合

（一）答责性消减

（二）政策性补强

五、特别从宽制度功能界分的具体标准及其适用

（一）特别从宽制度功能界分的具体标准

（二）特别从宽制度功能界分的适用展开

　　我国经济社会的快速发展、对金融等关键领域的严格管制以及技术进步引发的金融创新热潮，导致非法集资犯罪成为一类常见的经济犯罪，其对金融市场管理秩序和广大参与者的财产安全造成严重威胁。根据宽严相济刑事政策，在加大对非法集资犯罪从严惩处的同时，还应有效防范金融市场风险，尽力挽回集资参与人的财产损失。为此，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《2014年意见》）第4条以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《2019年意见》）第6条第3款、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《2022年解释》）第6条均做出了一些规定。在此基础上，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《修正案（十一）》）第12条增设了《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第176条第3款，不仅扩充了此类案件可以利用的制度资源，以鼓励行为人退赃挽损，而且是对相关司法解释规定的立法确认，与其形成了功能互补。笔者将该款称为“特别从宽制度”，其特别之处在于：一是法定化，即“积极退赃退赔，减少损害结果发生”从酌定情节转化为法定情节；二是多元化，即非法吸收公众存款罪的从宽制度并不限于《刑法》第176条第3款之规定，还包括了前述司法解释中的有关从宽处理规定；三是机能化，即之所以新增这一制度，是为了有效缓解我国对非法集资犯罪从严惩处和从宽处理的内在张力，兼顾经济制度法益的保护和预防经济犯罪的目的，实现刑法正义性与刑法功利性的统一。因此，该制度的法定化和多元化对其发挥从宽功能构成系统性、规范性、逻辑性约束，其规范来源、适用条件、法律后果既决定了自身独特的理论根据及其比例化的功能预设，又赋予其法律拟制和注意规定兼具的制度性格。

　　（一）特别从宽制度的司法现状及其适用困境

　　实证研究表明，特别从宽制度的适用现状有两个特点。第一，它是对相关司法解释量刑从宽功能的适用延续。这既反映了《刑法》第63条第2款对酌定减轻处罚严格限制的立场，又表现出司法机关借助从轻处罚或免除处罚以最大限度鼓励行为人退赔退赃的态度。第二，它是对相关司法解释实体出罪功能的消极发挥。这不仅说明了立法机关对该罪的实体性出罪认定采取了回避态度，审判机关只能以《刑法》第13条但书的规定为依据进行实质解释，而且体现出检察机关通过审查移送起诉的这类案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称：《刑事诉讼法》）第16条第1项做出的程序性出罪认定同样具有不追究刑事责任的法律效果。

　　特别从宽制度的适用困境表现在三方面。首先，对应当认定无罪案件的升格处理。尽管《刑法》分则没有明文规定对积极退赃挽损的非法集资人可以不作为犯罪处理，但《2014年意见》《2019年意见》《2022年解释》并未断绝行为人的出罪之路，法官却没有借此机会丰富出罪事由体系，对本可以认定为无罪的轻微危害行为采取了有罪免刑的转处方式。其次，可免予刑事处罚的区分标准模糊。虽然相当一部分案件中的被告人被免予刑事处罚，但因为《刑法》第13条但书规定较为抽象以及对其内涵解读存在分歧，实践中对该罪量刑责任程度相似的案件提炼出了不同的量刑基准，将免除处罚后果套用到本来只需给予减轻处罚的行为人身上。最后，从轻处罚与减轻处罚的界限不清。纵观特别从宽制度的规范体系，司法解释只明确了从轻处罚或免除处罚的适用条件，刑事立法也没有区别对待从轻处罚情节和减轻处罚情节，因而造成情节评价笼统和裁判说理简略，无法指明具体情节对预防刑的调节比例，其结果是对从轻处罚功能和减轻处罚功能的混用。

　　（二）特别从宽制度的研究现状及其理论困境

　　由于该制度的规范供给涵盖了司法解释和立法规定，随着其不断趋于完善以及非法集资案件层出不穷，理论界也保持着对这类犯罪刑法介入必要性、适当性、均衡性的持续探索，其关注焦点可进行如下概括。其一，关于特别从宽制度的理论根据。例如，有学者指出，要为在前端已具备“四性”特征的融资行为，在后端设置刑事政策的“出罪口”，将集资用途和能否及时清退并列作为归责前提。这反映了目前司法解释的态度，有利于贯彻宽严相济的刑事政策，彻底激活制度功能。然而，作为基本刑事政策的宽严相济政策具有普遍适用性，未能揭示该制度专有的处罚根据。再如，还有学者主张，非法吸收公众存款罪属于形式既遂与实质既遂重合的实害犯，积极悔罪只是对实质损害的赔偿。在这种补偿模式中，被害人保护思想占据主导地位，特别预防目的处于次要地位。但是，在实质解释论看来，法定构成要件的实现就意味着法益侵害的达成，除非存在违法或责任阻却事由。所以，笔者并不赞成前置化犯罪结构中形式既遂后和实质侵害前存在“罪后空间”的理论，更何况，被害人保护思想与刑罚目的实现也体现在其他悔罪模式中。其二，关于特别从宽制度的功能标准。例如，有学者认为，该罪法益为公众财产权和金融管理秩序（银行货币专营权），《刑法》第176条的司法适用应彰显对复合法益的保护，最佳法律效果只能是“可以从轻或减轻处罚”，旨在保证一般预防。以保护法益指导该罪适用的思路固然可取，但从宽功能的选取其实还受制于预防必要性判断。并且，将金融管理秩序具化为银行货币专营权，恐有混淆调控结果和干预前提之嫌。再如，还有学者主张，经济刑法的法益是维系市场经济制度运作及其功能，这一利益以“制度信赖”资产方式存在，其中大多数是独立于个人法益的集体法益。司法机关要立足于个罪法益展开构成要件解释，将法益欠缺作为出罪事由。这既符合功能责任论和需罚性，也凸显了非法吸收公众存款罪新型责任追究模式的立法理念。值得一提的是，并非所有制度功能均为真正的集合法益，只有其核心功能才具备成为集合法益的资格。另外，功能责任论和需罚性对预防必要性的过分重视，极易导致法益侵害性评价的不确定，进而造成法益欠缺出罪标准的虚置。其三，关于特别从宽制度的适用条件。例如，有学者指出，空白罪状的立法技术使司法解释中资金用途的理解更依赖于前置性规定，而立法缺位造成该条件承载的出罪功能名存实亡。在新增《刑法》第176条第3款后，应当结合该罪法益区分罪与非罪。然而，即使立法机关将资金用途作为出罪事由，它也只是必要条件，且行为人退赃退赔除了可能不构成犯罪，还会影响从宽处罚力度，故有必要先行确立体系化的判断标准。再如，还有学者主张，该罪的从宽规定表述并不包括免除处罚，但实践中仍有适用余地，应当对从轻、减轻和免除处罚予以差别化、实质化认定。但是，若不明确该罪从宽处理的制度根据、标准，就难以做到各种从宽功能的区别对待，适用条件的罗列也会流于恣意。

　　按照该制度预期功能的不同，可以将其理论根据的争议观点分为三类。

　　（一）实体出罪根据论

　　这类理论主张，特别从宽制度只具有出罪功能，但所谓“出罪”并非严格意义上的因不符合犯罪构成要件而不成立犯罪，其实是指宽泛意义上的犯罪既遂后因事后矫正行为而不认定为犯罪的情形。

　　1.违法阻却与恶性消解说

　　该说指出，当后行为与前行为在两个性质相反的决意的作用下，形成了后行为抵消前行为实质违法性的结局时，就应当出罪。换言之，前后行为的作用机制是：后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。这是对“既遂之后无中止”以及“既遂之后不出罪”原则的补充，此时，阻却实质的违法性是赎罪成立与否的关键所在。另外，鉴于部分结果犯既遂后有可能恢复原状，应当区分理念上的既遂和实体上的既遂，通过实体与程序相结合解析这类案件，既要把握当罚性，也要关注需罚性，只要行为已经没有法益侵害，行为人主观恶性也几乎消解，就应当出罪。

　　该说借助耳熟能详的“赎罪”概念，从罪责抵偿的传统观点入手，并通过贯彻目的论思维，由表及里地阐释了事后恢复案件的出罪根据。不过，它的主要不足在于以下几点。（1）没有完成犯罪论体系的重构。根据现行犯罪构成理论，对事后恢复行为只会得出犯罪既遂或政策性出罪的结论，论者强调要兼顾当罚性和需罚性，却并未就此提出体系改良方案。（2）未能说明回溯性判断的内在机理。区分理念上的既遂和实体上的既遂，意味着论者想为违法性、有责性的逆转判断预留一定空间。然而，重回既遂后无中止例外处理的老路早已走不通，寄希望于刑事政策宽宥处理的宏大叙事又欠缺精密分析，导致事后行为的正面评价与事前行为的负面评价相冲突。（3）财产犯罪的可恢复性未必就能说明经济犯罪的可恢复性。将盗窃罪、挪用资金罪和非法吸收公众存款罪、贪污罪都视为结果犯，是对法益性质和既遂类型的严重误解。

　　2.犯罪合作模式说

　　该说指出，当行为人在犯罪之后，以自身努力弥补犯罪带来的损失时，可评价为犯罪的意义降低，不再具有刑事政策上的处罚必要性即需罚性，其目的在于被害恢复。既要实现利益共赢，又要符合比例原则。行为人犯罪后的合作表明，将其作为犯罪处理并不具有刑罚目的的意义，所以，应当在应罚性标准上增加需罚性标准，以形成对体系内判断的体系外限制。犯罪合作模式可用于区分非法吸收公众存款罪和民间借贷，即通过强化行为人合作，弥补集资参与人损失，以消解刑事责任。

　　该说在认可弥补损失行为能对非法集资人进行出罪处理的同时，在犯罪论体系构建上又比前一种学说更进了一步。但是，它的主要缺憾在于以下几点。其一，强行嫁接刑法体系内的犯罪成立标准（法益侵害性）和刑法体系外的犯罪标准（预防必要性），名义上融合应罚性判断和需罚性判断，实际上没有在目的指引下找到两种标准对接的功能单元。其二，虽然倡导被害恢复的实践价值，但并未明确它在“应罚性——需罚性”体系中的地位，存在对事后弥补损失的非法集资人归责不统一的隐患。其三，缺乏对引入需罚性标准后而将犯罪成立的判断时点延长的规范论证，如果仅限于非法集资人弥补实际损失这一情节，则反而会削弱犯罪合作模式的出罪功能。

　　（二）量刑从宽根据论

　　这类理论主张，特别从宽制度只具有量刑从宽功能，尤其是免除处罚功能。不过，不同学者对从宽功能的界定范围和从宽情节的体系安排有所区别。

　　1.个人解除刑罚事由说

　　该说认为，即使行为人的行为符合犯罪构成的全部要件，但因其事后采取了相应的补救措施使已经造成的危害得以消除，也可以不处罚。各国学者分别从发挥制度奖励效应、符合刑事政策目的、预防必要性显著降低或主客观违法性大大减轻等角度立论，以期阐明其影响刑罚权行使的根据。由于以上学说都难以全面说明其根据，只能采取综合说。因此，可以将非法吸收公众存款罪纳入其适用范围，并对积极真诚地消除损害者予以减免处罚。

　　该说在基本肯定实践经验和司法解释的基础上，从立法模式、适用条件、法律后果等方面提出了制度完善建议。然而，它的主要缺陷在于，理论根据仍然不够坚实，在处理罪刑均衡和犯罪预防的关系时会产生分歧。详言之，侧重制度奖励效应的见解止步于免予刑罚处罚后果的表面分析，没有挖掘制度激励的深层动因。强调刑事政策目的的观点对中止犯减免处罚根据的理解以偏概全，即使将其类比适用于个人解除刑罚事由，也只能部分说明其免刑根据。关注预防必要性降低的主张欠缺整体性思维，只评价了后行为对预防刑的调节作用，忽视了前行为对责任刑的减轻影响，以及两阶段行为的系统评价对启动宣告刑的否决作用。侧重主客观违法性减轻的推演不仅走向了另一个极端，缺少目的理性考量，而且扩大违法性判断的时空范围，会造成危害行为规范评价的混乱。所以，即使站在综合主义的立场上，也无法厘清它们之间的相互关系和消除损害情节的功能位阶。

　　2.报应刑和预防刑缺失说

　　该说认为，法益恢复现象的适用范围包括行为犯（抽象危险犯），其出罪化的基本特征为“有罪不罚”。对此，只能从是否具有适用刑罚的正当根据上寻找理由。换言之，法益恢复行为的补偿功能使被害人的报应需求降低乃至丧失，且显示出行为人已有悔悟心理，能唤醒一般人的守法意识，以非刑罚措施足以威慑有犯意者。简言之，“报应和预防必要性的缺失”强调的是“需罚性”这一动态概念，不同于“应受刑罚处罚性”强调的是“应罚性”这一静态概念。因此，这种行为既属于（消极的）客观处罚条件，又属于刑法上的犯罪、司法处理上的无罪。

　　该说立足于我国传统刑法理论和现行立法规定，夯实了法益恢复现象的刑罚理论基础。但是，它的主要不足在于以下几点。首先，论者使“出罪”概念涵盖了实体性无罪（已构成犯罪但免予刑事处罚）和程序性无罪（已构成犯罪但不追究刑事责任），从而使“出罪”名不副实，毕竟行为人此时已经构成犯罪。其次，论者将“报应和预防必要性的缺失”与“需罚性”等同视之，但后者本来只考虑预防必要性，并不包含前者中的报应元素。最后，尽管行为犯和抽象危险犯都能因为实施事后恢复行为而获得从宽处理，但并不意味着它们存在相同的犯罪结构。考虑到非法吸收公众存款罪的保护法益和规范构造，它应当属于抽象危险犯而非行为犯。

　　3.刑事责任熔断论

　　该说认为，“法益恢复”通常存在于财产犯罪、经济犯罪、环境犯罪以及部分危害公共安全犯罪。对此，应当超越犯罪论体系的思维限制，将其纳入“罪→责→刑”的动态评价体系，可以在刑事责任论的体系内部给予从宽评价。已经既遂的先前行为通过自主有效的恢复行为，消除危险状态、避免结果发生或弥补法益损害，从而使基准刑失去科处根据，刑事责任得以熔断。在此过程中，应根据“法益恢复”的力度、幅度，判断刑事责任的熔断范围和基准刑的稀释程度。

　　该说没有选择从犯罪论、刑罚论而是从刑事责任论另辟蹊径，在一定程度上回避了因犯罪论体系之争造成的恢复行为定性分歧。不过，它的主要缺憾在于以下几点。（1）以架空刑罚论为代价，用量刑论去填充刑事责任论。易言之，它是一种将量刑论置换为刑事责任论后，重新嵌入“罪→责→刑”原则框架的、旨在协调责任刑和预防刑关系的量刑方法论。（2）缺乏对刑事责任基础理论的深入剖析，并未摆脱前面两种理论的思维定式：先行犯罪行为既遂后又以事后恢复行为为由，从整体上评价为免予刑事处罚。有疑问的是，假如认为刑事责任是一个抽象概念，应当直接从责任报应和预防目的等方面探讨量刑从宽根据，该说似乎就显得多余；倘若主张刑事责任是一个实体范畴，就必须绕过报应正义和功利正义另外寻找一个量刑从宽根据，该说也并未做到这点。（3）刑事责任的熔断评价排斥法益部分恢复情形，不符合我国刑事立法、司法现状。行政犯罪的法益部分恢复现象已经得到刑事立法、司法的确认，无视这一现状只会大大缩小该说的适用空间。

　　（三）广义出罪与量刑从宽根据论

　　这类理论主张，特别从宽制度既具有出罪功能，也具有量刑从宽功能。此处的“出罪”是指追究刑事责任过程中因侦查阶段不立案、审查起诉阶段相对不起诉以及审判阶段免予刑事处罚而进行除罪化，与“实体出罪根据论”的作用范围有别。这里的“量刑从宽”是指犯罪既遂后因实施法益修复或恢复行为而予以轻刑化，比“量刑从宽根据论”适用边界更大。

　　1.条件性出罪机制说

　　该说指出，根据罪刑法定原则，司法人员应当对犯罪行为进行实质性审查，如果符合设定的出罪条件，就可做出不立案、相对不起诉、免予刑事处罚等非犯罪化处理决定。出罪条件包括：一是法益具有可修复性；二是社会危害性未超过规定限度；三是实施有效的修复行为；四是在规定时间内进行修复。

　　该说着眼于我国刑事诉讼程序，通过归纳条件机制构建了一个比较完善的出罪体系。但是，它的主要缺陷在于：一方面，虽然冠以“出罪”之名，但并不包括犯罪构成层面的不成立犯罪，而是涵盖实体性免刑裁量和程序性无罪认定，导致不立案条件、酌定不起诉条件和免除处罚基准的界限不清；另一方面，仍然具有前述理论的一些不足，如省略了关于量刑根据的讨论、法益修复的类型化程度不高、量刑从宽处罚的功能单一。

　　2.法益可恢复性理论

　　该说指出，在犯罪既遂与法益侵害的时空距离中，假如行为人通过自主有效的行为以消除法益侵害危险或自主恢复被其先前行为侵害的法益，鉴于法益属性的非国家权力性、法益范畴的非人格性法益侵害方式的非暴力性，可以对其给予出罪化、轻刑化评价。由于恢复行为使惩罚动力基本丧失，惩罚目的同步实现，再将前后行为整体评价为“恶”就缺少惩罚必要性和预防必要性例如，对于目前非法集资追赃挽损的工作困境，应采取以“回应型法”为基础的法益恢复方案，敦促非法集资人穷尽一切方案积极清退款项，并予以轻刑化、定罪免刑甚至除罪化处理。

　　根据特别从宽制度的规范体系及其适用现状，它的确具有出罪功能和量刑从宽功能。不过，应当将“出罪”限定为刑事实体法上的无罪（因不符合犯罪构成而不成立犯罪）和法定不起诉中的无罪（因情节显著轻微，危害不大而不认为是犯罪），而对“量刑从宽”可扩大解释为量刑法上的从宽处罚（从轻处罚、减轻处罚和免除处罚）和酌定不起诉中的从宽处罚（因犯罪情节轻微，无须判处刑罚或免除刑罚处罚）。考虑到当前司法、理论困境中的共同症结，必须将法益保护原则、被害人教义学与恢复性司法观三者作为特别从宽制度的理论渊源，改变以往片面、静态、单一的研究视角，强化制度功能发挥的体系约束和目标导引。总体而言，这三种基础理论对该制度功能确定的指导作用如下。一是，法益保护原则仅对从宽功能给予部分评价。换言之，它站在传统视角，未能正确界定被害人利益恢复的体系定位，在其指导下，该制度只能发挥从轻或减轻处罚功能。二是，被害人教义学可促进从宽功能的全面评价。换言之，它开始转变视角，不法判断时往往会适当考虑被害人的利益诉求，在其指导下，该制度逐渐允许进行免除处罚。三是，恢复性司法观能推动从宽功能的转型评价。换言之，它彻底转换视角，承认被害人利益或制度利益恢复对法益侵害性评价的规范意义，在其指导下，该制度的出罪处理成为可能。

　　（一）法益保护原则

　　刑法上的举止规范服务于法益的保护，这是目前的主流观点。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。源自“侵害原理”的法益保护主义不允许国家为了达到自身目的而使用不适当、不必要、不均衡的刑事制裁手段，故“辅助性的法益保护”成为其限度要求。该原则可以相对明确地表示刑法所保护的内容和犯罪所侵害的内容，直接论证了行为规范的正当性（必须具有法益保护关联性）和间接论证了制裁规范的正当性（通过预防犯罪保护法益）。

　　1.非法吸收公众存款罪的保护法益之争

　　尽管作为通说的“金融管理秩序说”契合经济刑法立法及其价值追求，但制度作为规范的集合体，并不具有因果律上的可损害性，而以宏观调控能力来充实存款制度内核，会混淆制度功能和制度效力。因此，刑法学界转而从其他角度对金融管理制度或存款制度予以具体化。其中，“竞争资本配置利益说”用“利益”概念取代“秩序”概念，提高了集合法益的现实化程度，但“资本配置”足以覆盖经济系统中资本运行形成的全部关系，即使加上“竞争”限制其功能领域，也没有指明非法集资犯罪违反的竞争法规范。“系统性信任说”注意到了制度信赖对转移金融风险、提高交易效率的重要作用，但信赖利益不能完全反映有助于促进经济自由的制度条件，只不过是其他制度利益的测量标准体系化后的心理投射。“公众资金安全说”则确立了安全和自由并重的价值导向，但“中间法益”的层级定位其实否定了集合法益的独立品格，一味强调保护公众资金安全还会不切实际地加重追赃挽损的负担。

　　2.该罪法益与特别从宽制度的功能关联

　　第一，该罪法益宜理解为存款制度核心利益。以上各说从某种制度入手意图将该罪法益现实化为某一制度要素，使其通过法益概念的适格性检验。但是，规范自身无法成为法益，只有行为规范的对象，才能作为法益予以保护。该罪的行为规范蕴含在我国相关存款制度中，必须透过制度本身去探寻规范运行对社会成员追求外在自由满足的现实表现，而这些保护自由发展的必不可少的基本条件，正是法益。经济刑法借助存款制度等各种制度载体，保护广大公民实践财产自由的制度性条件，当制度被遵守时，就实现了平等交往模式中的外部自由。此时，存款制度条件的内容是，顺利运行存款制度满足市场主体经济需要的利害关系，即存款制度利益。不过，制度利益有核心利益与非核心利益之别，根据依法保护产权理念，存款制度利益中的集资参与人群体利益、金融机构平等从事存款业务的经济利益应成为其核心利益，而银行的货币专营利益应作为其普通利益。可见，该罪法益是保护特定群体经济利益的集合法益，具有整体性等特征，却也有着难恢复性，倘若只重视对少数人或个别人财产损失的填补，特别从宽制度的作用就非常有限。

　　第二，保护存款制度核心利益并不意味着特别从宽制度适用于侵犯个人财产利益的犯罪。作为一种侵犯集合法益的犯罪，处罚本罪的目的是对个人财产法益给予前置性、周延性和长远性保护。一方面，只有将一般大众、投资者、股东等具体的个人利益作为制度利益重新认识，才能承认制度依存型经济犯罪的保护法益一元性特征。另一方面，应当将保护制度法益的犯罪类型基准化，通过寻求与文书伪造罪、受贿罪等作为信赖对象的制度具有相同程度的客观实体以肯定经济不法行为的犯罪性。据此，非法吸收公众存款罪即为危及存款制度利益的抽象危险犯，处罚的是那些严重违反存款业务规则，可能造成系统性货币风险而存款人个体对此无力加以防范的集资人。这种集体性损害不是必定落到每个人身上的个体性损害的累加，要构建能体现规模化经济风险的情节评价体系，便于在适用特别从宽制度时准确测定存款制度利益的恢复性大小。

　　第三，保护存款制度核心利益也不表明特别从宽制度不能用于侵犯市场主体经济利益的犯罪。该罪侵犯的存款制度核心利益并不包含银行存款专营业务形成的垄断利益，因为金融监管严格和民营企业融资难的现实，迫使立法、司法机关应当对非法集资行为的犯罪化、刑罚化予以适度克制。尽管国有商业银行享有存款业务专营权，但动用刑法保护由此形成的垄断利益，会恶化营商环境，抑制金融创新活力。对此，在解释论上，应当树立金融垄断主义的矫正思维，提高司法入罪门槛；在立法论上，银行垄断利益与自由经济本质相悖，对其伤害不能成为犯罪化根据。综上所述，存款制度核心利益应为逐步淡化垄断色彩的存款业务经营权产生的经济利益，旨在为所有合法经营的市场主体提供相对宽松的资金融通机会，在资金融通风险尚未现实化的场合，不能为了维护存款垄断利益而限制或放弃适用特别从宽制度。

　　（二）被害人教义学

　　非法吸收公众存款罪是典型的涉众型经济犯罪，众多集资参与人在其中扮演了双重角色：既是造成他人财产损失的非法集资行为人，又是非法集资活动中的损失承担者。这种复杂定位不仅影响了集资参与人的诉讼权利、财产权利保障，而且不利于经济社会稳定和融资市场规范运行，所以，有必要援引被害人教义学的分析框架，识别出经济刑法应当保护的损失者。

　　1.集资参与人的被害人地位之辨析

　　实务界倾向于认为，通过分析非法吸收公众存款罪的犯罪构成、刑事被害人的正当性、法律的指引作用以及化解社会矛盾的现实考量，投资人不应属于被害人。不过，主张在一定条件下赋予集资参与人以被害人地位的观点越来越有力。例如，“消极参与被害说”在全面考虑政策合理性和公平正义性的前提下，建议根据行为人是主动参与抑或被动参与进行区别对待。当行为人缺乏对集资活动的违法性认识、谋利目的，被动受骗参与集资时，只有财产受到损失，才能成为被害人。对于被害人地位，要结合投资风险、收益率、双方关系、还款方式等展开主客观相统一的评判。再如，“特殊被害人说”着眼于集资参与人的被害人诉讼地位立法缺位，而对其实体权利保障却比照被害人角色返还财产的尴尬现实，尝试将其作为特殊被害人看待，主要理由有：如果定性为一般被害人，会无视执意获得高额回报、主动扩大人员范围等行为的不正当性。因此，只能在赃款返回请求权等实体权利上对其给予特殊保护，财产发还范围仅限于投资本金，最终损失应当买者自负。

　　笔者认为，以上两种代表性理论具有相同的问题意识和方法意识，区别仅仅在于，“特殊被害人说”从宏观上指出了集资参与人与一般被害人的差异，而“消极参与被害说”在微观上还明确了消极参与者和积极参与者的判断资料。除上述理由外，还应当从被害人的刑法保护和判断标准两方面明确特别从宽制度的功能边界。

　　2.被害人教义学与集资被害人认定

　　犯罪被害人学的产生、发展对传统刑法理论的“犯罪人中心论”造成了极大冲击，使刑事不法评价兼顾犯罪人因素和被害人因素，并逐渐形成了从被害人立场切入来完善不法行为判断体系的被害人教义学。它以共同责任原理和交互关系理论为出发点，将被害人学中关于加害被害互动关系的研究成果与刑法学中的违法性论、归责理论结合起来。虽然针对被害人教义学能否发挥限制解释功能和被害人保护功能的看法并不一致，但只有从法益保护原则和最后手段原则的联合，才能推论出一个高度适格的刑事不法概念。它将法益的应保护性和需保护性作为调节原则，借助刑事政策的利益衡量对目的论解释进行补充。显然，这能对预防刑法的可罚性膨胀给予全方位限制。此外，被害人需保护性（取决于危险强度）、值得保护性（表现为法益保护价值）与犯罪人需罚性、值得惩罚性相关联，可以将前者引入后者的判断过程，将其视为实质的不法要素。

　　在认定集资被害人时，被害人教义学的方法论意义有以下几方面。首先，同宽严相济刑事政策和经济犯罪刑事政策目的相通，尊重集资参与人理性做出的商业决定。在经济交往过程中，投机本身就意味着风险和收益并存，刑法不应过度干预交易主体自由，特别是当其故意无视危险境地、刻意提升被害风险时，即表明交易安全价值失去需保护性，同时欠缺值得保护性，可否定特别从宽制度的适用。其次，参与集资的情况复杂，要对集资参与人进一步类型化。在犯罪元素的基础上考察被害元素对不法判断的影响，能更为中立地分析集资参与人的地位、作用，合理分配相关主体应承担的经济风险。在根据参与态度初步界定被害人范围后，还应细致划分其他集资参与人的清偿义务范围，以准确适用特别从宽制度。最后，站在被害人的视角对刑事不法系统标准进行换位思考，有利于反向推导犯罪人采取的法益恢复举措。借用被害人需保护性、值得保护性标准，可以提示法官在评价非法集资人的退赃挽损行为时，提高这些情节对其需罚性降低或消除的调节权重，据此判断非法集资犯罪法益保护性的存否或大小，决定特别从宽制度的功能选项。

　　3.本罪法益侵犯性测量体系的重构

　　鉴于非法集资犯罪大多出于缓解资金困难、追求高风险收益等原因而发生，应以参与态度、程度为测量标准，以获利数额、经济状况、利率高低、认知能力等为测量资料，确定集资参与人是主动参与者还是被动参与者，进而决定能否适用特别从宽制度。在识别出集资参与人中的被害人后，对其他参与人应当根据个案事实体现的业务风险和欺诈危险，分为主动投资者和主动借贷者两类：主动投资者制造的存款制度利益风险通常高于主动借贷者，承担更重的退赃挽损义务，但也可能获得更大的从宽处罚待遇。

　　根据“罪量综合说”，法益概念是以实体性利益为基本内容，故在法益侵害性的揭示上，要对侵害方式、对象、结果进行综合判断。对于非法吸收公众存款罪等不纯正数额犯而言，规范数额与规范情节都能用于反映同一法益的侵害程度，所以，二者在“行为、对象、结果”三项标准中应至少有一项共同标准，剩余标准作为事实数额或事实情节在相应程度上的反映。笔者认为，通过广泛考察集资数额、损失数额、参与作用、退赃挽损范围测定其法益损害的有无、大小，更加可取。这不仅有利于与我国办理涉众型经济犯罪普遍采用数额/数量（如金额、物数、人数、次数、人次等）指标作为入罪或加重处罚标准的实践状况相衔接，而且有利于准确把握积极退赔退赃对量刑的影响度，以及评估特别从宽制度的适用效果。

　　（三）恢复性司法观

　　特别从宽制度是一种法益恢复现象，但这里的“恢复”不能直接等同于恢复性司法观中的“恢复”，因此还要加强恢复性司法理念与现代刑事政策目标、当前刑事司法模式、传统刑事责任根据理论融通的研究。

　　1.恢复性司法观与特别从宽制度的价值目标基本一致

　　“恢复性司法”这一术语最早被用来指代“一种被害人和犯罪人积极参与、旨在使被害人得到恢复、犯罪人得到改造的程序”，后来“恢复性司法是一个过程，所有与特定犯罪有利害关系的各方聚在一起，共同探讨如何处理犯罪造成的后果及其对未来的影响”这一定义被广泛接受。传统司法观立足于报应正义和功利正义，将社会危害性和人身危险性作为刑法正义的衡量尺度，刑事政策的价值目标重在通过惩罚犯罪以维持社会秩序。显然，这种正义观是借助对犯罪人施加刑罚的痛苦来实现刑法目的，无论是罪刑均衡的判断还是犯罪预防的考量，公共利益始终凌驾于被害人利益之上，存在很大的局限性。对此，恢复性司法观站在恢复性正义的立场上，将相关主体需求满足或社会关系修复作为刑法正义的评价标尺，刑事政策的价值目标在于通过平衡各方利益以实现社会和谐。

　　在追求社会和谐的过程中，这种整体、平衡的正义观使恢复性司法模式具有满足被害人需要、加害人需要和社区需要的多重面向。以上三种目标相互促进，以最终实现被害补偿、预防犯罪和社区安宁，其中所蕴含的加强被害人利益保护及其损害恢复的理念与特别从宽制度的目的不谋而合。强化对被害人的利益保护，本身也是刑事司法的应有之义，恢复性司法理念的基本主张也包括对被害人的公正，刑事司法应注重恢复个人损害和修复破裂的社会关系。据此，创设该制度的目的是，通过有效弥补集资被害人损失以减少刑法对市场经济的干预，预防非法集资犯罪，平等保护市场主体，实现金融自由和金融秩序的平衡。详言之，经济犯罪刑事政策在维护市场经济秩序的同时，不能忽视对民营企业合法权益的平等保护，要确保所有市场主体都有相应的融资渠道，适度宽容对待民营企业的融资行为。如果沿用以前打击非法集资活动的思路，只会继续以间接融资手段处理直接融资问题，既混淆了不同的投资安排方式，扩大了非法集资犯罪的处罚范围，也难以为民营企业融资奠定合法的制度基础，无助于营造一种有秩序的、自由的融资市场环境。

　　2.恢复性司法观以特别从宽制度为载体尝试功能调和

　　传统刑事司法模式属于公共利益主导型，要解决的是“如何惩罚和预防犯罪”这一命题，以法益侵害性作为刑事归责的首要标准，只赋予了被害人极其有限的权利。恢复性司法模式则属于被害人利益主导型，要解决的是“如何修复犯罪造成的损害”这一命题，以法益恢复性作为刑事归责的唯一标准，力争凸显被害人的主体地位。虽然传统模式体现了国家本位观，但将刑事法律关系抽象为金字塔式的沟通方式，犯罪、刑事责任和刑罚具有鲜明的强制性，是一种封闭的司法处理机制。尽管恢复模式体现了社会本位观，但将刑事法律关系降格为平等人际关系，抹杀了犯罪、刑事责任和刑罚的强制性，是一种多样性、非正式的处理机制。若想恢复性司法观能够付诸实施，就不可避免地要讨论两种模式的协调方式。对此，理论界主要有两种主张。一种是“转处说”。它提倡将恢复性司法体制和正式刑事司法体制相连接，在适当阶段可由后者转处到前者中去。影响转处决定的因素非常广泛，包括犯罪严重程度、犯罪人修复伤害等。这是一种温和的改良主义，有助于在维持目前司法权运作机制的同时，将两种体制统一到国家刑罚权的实践框架内。另一种是“平行说”。它认为恢复性司法不能与传统刑事司法相容，故采取分离方法，使恢复性司法方案在刑事司法制度外以补充性身份运作。这是一种激进的改良主义，能保证两种体制互不干涉，但仍然没有消除恢复模式本身的弊端，也不符合我国刑事法治实践现状。

　　笔者赞同第一种见解，但还有两点需要澄清。其一，传统模式并非不追求恢复目的，仍然有着较大的合理性。追求报应正义和功利正义能在一定程度上满足被害人及其家属、社会公众的报复情感，使其重拾并加强遵守法律的信心。并且，现行刑事立法规定的非刑罚处理方法、不起诉制度等不仅是出于保护法益、预防犯罪的考虑，有惩罚性的一面，而且是出于弥补被害人损失、重建被破坏的法秩序的考虑，具有恢复性的一面。其二，恢复模式并不排斥惩罚性措施，只能展开相对独立操作。恢复性司法程序不能标榜以“消除痛苦”为导向，给传统模式贴上“传递痛苦”的标签后，将二者对立起来。恢复目标的实现同样有赖于某些带有强制性、严厉性纠错方式的适用，并在特定条件下接纳可以宽宥处理的犯罪人。