作者简介：胡树琪，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
关键词：生产、销售伪劣产品罪/ 伪劣产品/ 《产品质量法》/ 相对解释
原文出处：《法学评论》2021年第2期 第188-196页
复印期刊：《刑事法学》2021年06期
内容提要：生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质判定直接关系到经济性违法行为与经济犯罪的处罚边界。将管理制度或前置法秩序视为本罪所保护的法益，难以保障刑法规范保护目的的实现。依据前置法规定或产品质量鉴定意见对伪劣产品进行定性判断，不仅容易在经验层面上导致司法法条主义，而且在价值层面上也与刑法人权保障理念、刑法最小化观念以及比例原则的要求相偏离。刑法意义上的伪劣产品应当根据刑事法律规定的目的、意义与体系地位对其进行独立解释与判断。应当把握生产、销售伪劣产品罪的“欺骗性”这一根本特征，并解释到“伪劣产品”构成要件之中，本罪构成要件的定罪功能将更为健全。
一、问题的提出
根据我国《刑法》第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。”从立法的文字规定来看，生产、销售伪劣产品罪的构成要件包括了“生产、销售伪劣产品”以及“销售金额过量”两个方面。其中，对生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质判定，直接关系到经济性违法行为与经济犯罪的处罚边界，一直困扰着刑法理论与司法实践。
从生产、销售伪劣产品罪的立法规定来看，本罪并未设立空白罪状，确立“违反国家产品质量管理法规”的内容，而是在本罪的罪状中将产品质量管理法规中的部分客观行为具体化。①也就是说，在刑法立法规定方面，并没有确立起本罪与一般经济性违法行为之间的直接关系。2001年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)，对本罪中伪劣产品的具体内涵进行了阐释。《解释》指出：“刑法第140条规定的不合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定”。从上述规定来看，该司法解释将《产品质量法》中规定的产品质量标准确立为本罪中不合格产品的认定标准，并且明确了产品质量鉴定意见在“伪劣产品”性质判定中的地位与作用。
不过，生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质判定标准依然非常模糊。首先，不同主体对该条文是否属于默示的空白规范可能存有不同的理解。其次，本罪的前置法是否只有《产品质量法》？抑或包括《农产品质量安全法》《煤炭法》等特殊法？再次，对于掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品，是否也必须达到不合格产品的程度，即不符合《产品质量法》规定的产品质量标准？最后，《产品质量法》中规定的造假厂名、产地等其他违规情形，是否属于生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品？对于以上具体问题的回答，不同主体基于不同的解释立场，可能得到完全不一样的结论。
司法实务人员可能出于多方因素的考量，形成了一种较为常见的做法，即根据产品鉴定意见或《产品质量法》相关规定对“伪劣产品”进行定性判断。也就是默认“前置法定性”与“刑法定量”的二重判断结构：前置法违法(违反产品质量管理法规)+可罚的违法性(销售金额达5万元以上)=刑事违法。在具有产品质量检验机构的鉴定意见或相关法律规定时，根据鉴定意见或前置法律规定判断行为的违法性，以涉案数额判断行为的刑事可罚性。由此提出了一个极具理论与现实意义的重大命题：司法实务中的常见做法是否合理？应对刑法语境下与其他部门法语境下的“伪劣产品”概念进行绝对解释抑或是相对解释？在根本上，是对生产、销售伪劣产品罪处罚边界问题的思考。本文以此为主线来展开论述。
需要说明的是，《产品质量法》中仅对“产品”这一概念进行了阐释，并未明确提出“伪劣产品”的概念。为了概括司法实务的一般做法和简化表达，本文中《产品质量法》语境下的伪劣产品是指，不符合《产品质量法》规定的产品质量标准的产品。“伪劣产品”概念的绝对解释或概念统一是指，刑法上与其他部门法、产品鉴定意见对“伪劣产品”的性质判定具有同一性。
二、生产、销售伪劣产品罪法益保护的时代流变
法益指引着构成要件的规范与实质解释。②需要明确特定犯罪所保护的具体法益，在法益的指导下对犯罪构成要件要素进行解释与判断。就生产、销售伪劣产品罪而言，明确本罪所保护的具体法益，是对“伪劣产品”概念进行解释与判断的前提与关键。
(一)生产、销售伪劣产品罪法益保护的传统理解
对生产、销售伪劣产品罪所保护的法益，我国刑法理论对其争论较少，通说将管理制度或秩序视为本罪所保护的法益。其中，“制度说”认为，本罪的客体是复杂客体，③即国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益。④“市场秩序说”认为，刑法分则将生产、销售伪劣产品罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，表明该罪所侵犯的首先是社会主义市场经济秩序(具体表现为产品质量管理秩序)，也是为了保护消费者的合法权益。⑤可以发现，“制度说”与“市场秩序说”均认为生产、销售伪劣产品罪旨在保护多个法益，既包括管理制度或秩序层面的法益，也包括消费者个人的合法权益。同时，根据立法者所保护的社会关系侧重点，可以认为，通说中管理制度或秩序法益是主要法益，消费者的合法权益是次要法益。⑥
然而，存在的问题是，抱持着对生产、销售伪劣产品罪法益保护的传统理解，难以保障刑法根本目的的实现。这主要是由于经济法与刑法在规范保护目的方面有所不同。经济法将国家适度干预原则、社会本位原则作为其基本原则，着重于将“市场之手”与“国家之手”有机结合，实现市场机制与宏观调控之间的双向互动。⑦而作为司法法的刑法更应当重视利益主体间的利益平衡，强调对社会民众根本利益的平等保护。⑧具体而言，经济法关注国家与市场博弈的均衡，刑法的根本目的则在于维持公平、正义等基本价值。如果将经济行政秩序作为生产、销售伪劣产品罪所保护的法益，很容易导致刑法附属成为经济法实施的强制手段，而非保持其部门法的独立属性。我们仅需秉持着最朴素的法感情，从以下的具体案例中即可略窥一二。
被告人从桐乡市濮院羊毛衫市场购进白坯T恤衫、衬衫、羊毛衫等，委托加工点对购得的白坯服装进行成分绣标和贴牌加工，以“花花公子”品牌服装在淘宝网店进行销售。经国家纺织服装产品质量监督检验(浙江桐乡)毛针织品分中心检验，其中部分产品为成分不符的不合格产品。桐乡市人民法院认为，被告人以不合格产品冒充合格产品的方式生产、销售伪劣产品，数额较大，构成生产、销售伪劣产品罪。⑨
从上述案件来看，服装的成分与标牌的成分不符，当然违反了《产品质量法》中有关产品质量的规定，属于经济性违法行为且可能构成侵犯知识产权方面的犯罪。但此类服装并非丧失服装的使用性能，消费者如果是想通过较低的价格购买品牌服饰，难以认为其财产权受到侵害。也就是说，对于《产品质量法》规范的违反并非必然导致对消费者合法权益的侵害。这便是将管理制度或秩序作为本罪所保护法益的根本问题，即对管制制度或秩序的违反并不一定必然导向利益伤害。
在日常生活中，消费者在明知产品为假冒伪劣产品的情况下，仍自愿以较低的价值购买假冒的名牌服饰、箱包、饰品的现象较为常见。在消费者合法权益没有受到损害的情况下，若将生产、销售此类“A货”的行为纳入本罪的打击范围，没有必要，也有违公众的基本认知。
虽然学界早已达成共识，认为现实生活中大量的“知假买假”“降价销售”等行为不属于犯罪，但从本罪的立法构造出发，司法机关一般不再对产品的销路、产品价格、产品性能等进行考量与评价。若将管理制度或秩序视为本罪所保护的法益，很难在司法实践中规避对于此类行为的刑事处罚。在司法实践中，自然也会形成以前置法定性、刑法定量的逻辑判断结构，对经济性违法行为与经济犯罪仅从“量”的视角予以区分。因此，为了保障刑法规范保护目的的实现，有必要对本罪所保护的法益进行更为深入的理解与转型。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。⑩
(二)生产、销售伪劣产品罪法益保护的现代转型
既然将管理制度或前置法秩序作为本罪所保护的法益，难以保障刑法根本目的的实现，那么，应当如何对生产、销售伪劣产品罪所保护的法益进行现代理解？对此，本文认为，应当从对社会民众根本利益的平等保护这一基本立场出发，对本罪所保护的法益进行现代理解。其意义在于合理划定本罪的打击范围，确保纳入本罪打击范围的行为，切实具有刑法处罚的正当性根据。
这主要是由于，刑法是一种不得已的恶。(11)刑罚以强烈的谴责性、否定性方式来彰显社会正义，给犯罪人带来惩罚性痛苦，对刑罚的适用应当尤为慎重。而将管理制度或前置法秩序作为生产、销售伪劣产品罪所保护的法益，使得刑罚权的发动依附于前置经济法、行政法的有关规定，导致对刑法根本属性的悖离。在经济领域，对特定行为的犯罪化也应当符合犯罪本质的理解，并具有犯罪化的正当性根据。也就是说，对本罪保护法益的范围限定，应当从刑法的规范保护目的出发，独立对其进行判断，符合犯罪化的基本原则与要求，而非完全依附于前置法的有关规定。
具体而言，生产、销售伪劣产品罪在根本上侵害的是消费者的合法权益，而侵害行为发生的关键在于“欺骗性”。在对生产、销售伪劣产品罪所保护的法益进行考量时，“伤害原则”(法益侵害原则)需要我们特别关注。换言之，并非生产、销售伪劣产品的行为值得刑事处罚，而是通过生产、销售伪劣产品欺骗消费者，以使得消费者合法权利受损的行为值得刑事处罚。对于产品质量、品质的评价，产品质量的规范管理并非是刑法旨在达成的首要目的，也不应将其作为本罪的保护法益。应当由刑法保护的法益是消费者的合法权益，而对消费者合法权益的侵害是由“欺骗性”交易行为所导致。因此，本文认为，本罪所保护的法益是产品市场诚实交易秩序与消费者的合法权益。(12)不过，需要说明的是，本文所指的产品市场诚实交易秩序，不能与上文所述的《产品质量法》等有关法律规定相等同。这里，产品市场诚实交易秩序的保护，关注的是行为人是否采用欺骗性的方式生产、销售伪劣产品。
比较而言，本罪所保护法益的现代理解与传统理解之间最大的区别是，以往对本罪法益的保护关注于前置法秩序的保护，而现代对本罪法益的保护关注于刑法根本目的的实现。虽然一般情况下，行为通过侵犯规则设定的有序状态进而侵犯国家、市场与市场主体的经济利益，但这一逻辑并不完全与绝对。一方面，实践中，政府为了管理的需要和自身利益的考虑，难免建立种种秩序或制度，这些秩序和制度未必都是为保护和促进公民自由服务的；(13)另一方面，在本罪的判断中，忽略伪劣产品的欺骗性这一关键问题，在对本罪的构成要件进行判断时缺失了重要的一环。
三、“伪劣产品”概念绝对解释的方向性偏差
司法实务中，直接根据《产品质量法》相关规定或产品鉴定意见对“伪劣产品”进行定性判断的做法，很容易将经济性违法行为与经济犯罪相混淆。具体到个案的处理，并非总是可以得到合理的结论，这将偏离“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的法治目标。在价值层面，也与刑法的人权保障理念、“刑法最小化”观念以及比例原则的要求相悖离，进而导致刑事法的发展困境。在一定程度上，也将掣肘我国经济的发展。
(一)经验层面：司法法条主义对实质解释的偏离
实质解释是以法条的保护法益为指导，对构成要件进行解释，而不是仅停留在法条的字面含义上。(14)而采用“前置法定性”与“刑法定量”的二重判断结构，即对“伪劣产品”概念绝对解释，则是对本罪法条进行形式解释而非实质解释的做法。违反了前置法秩序的行为，并非必然导致消费者合法权益的侵害。在这样的情况下，违反了产品管理制度或秩序的行为，即使伴随着量的增加，也不一定侵害到本罪所要保护的法益。
一方面，即使生产、销售了“伪劣产品”，但消费者并非必然受到“欺骗”。这样的情况下，消费者的合法权益并不一定受到损害，不应将此种行为作为刑事犯罪的打击范畴。上文所述的将市场自发形成的购买“A货”的行为纳入本罪的处罚范围，便是典型例证。
还需要我们注意的是，在市场经济中，判定不同类型的产品是否属于假冒伪劣产品，其信息成本完全不同。对于一些假定信息成本接近零的产品，消费者很容易就能分辨出产品的质量，这类伪劣产品的社会危害性非常有限。在现代社会，网络购物平台设置了产品评价、评分等机制，消费者有更多的机会了解产品的质量情况，被骗的几率已经大大降低。随着时代的发展，物流业也正飞速发展，消费者可以选择的购物渠道非常丰富。一般认为，生产出伪劣产品就可以骗到消费者的情况，在现代社会可能过于理想。反而是生产、销售一些高品质的伪劣产品行为较为猖獗，生产、销售这类产品才真正具有社会危险性。不过，即使交易的产品是瑕疵品、不合格产品，如果生产者、销售者与消费者之间遵循平等、诚信的交易规则，进行自由的市场交易，也没有侵害本罪所保护的法益。
另一方面，前置法规范的首要目的并非是为了保护法益。例如，曾受到舆论广泛关注的“毒豆芽”事件，被告人吴家旺为提高豆芽产销量，在生产、催发豆芽过程中添加无根素等非食品添加剂。浙江省平湖市人民法院认为，被告人吴某等人为谋取不法利益，生产、销售含有6-苄基腺嘌呤成分的豆芽，以不合格产品冒充合格产品，构成生产、销售伪劣产品罪。(15)
然而，6-苄基腺嘌呤是一种植物生长调节剂，曾在豆芽制发中被广泛使用，主要作用是加速细胞分裂，是否对人体有毒有害尚无结论。可能基于多方因素的考量，卫生部、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局等部门决定禁止6-苄基腺嘌呤的使用。但添加一个毒害性尚不能证实的物质，不论添加剂量如何，只因为生产、销售金额超过5万元，就直接适用刑法予以打击，并不一定具备正当性与合理性。其他法规范语境下的禁止性行为并非必然等同于刑法上的法益侵害行为。
“法学运用概念体系对法律的描述，只是一种居于次位的形式性的体系；法学对法律更重要的描述，是用价值、法律目的、法律原则来描述法律背后的道理。”(16)对“伪劣产品”概念进行绝对解释的做法，没有立足于本罪所保护的法益对本罪的处罚范围予以限定，而是粗略地以前置法规定判定行为的违法性。根本上，是没有关注到本罪背后的刑法价值，没有周全考虑到本罪法益侵害的本质在于“欺骗性”与“伤害性”。经济法、行政法与刑法在规制对象、规制手段、规制目的等方面都存在根本性不同，不能仅仅根据产品销售金额达5万元以上，就认为达到了刑事可罚性的程度。
(二)价值层面：对刑法基本理念的偏离
对“伪劣产品”概念绝对解释，不仅可能导致具体个案的不当处理，而且这也与刑法的基本理念相偏离。主要表现在以下三个方面：
其一，与刑法的人权保障理念相悖离。这主要是由于，不同部门法调整的社会关系不同，体系内也存在着不同的价值位阶排序。经济法、行政法注重对社会公共利益的保护，与此不同的是，刑法具有法益保护与人权保障的双重机能。对刑法而言，并非越是限定抑或是扩张处罚就越增加国民的利益，而是追求“合理地选择真正值得处罚的行为”。(17)将刑事违法判断直接依附于经济行政法的规定或产品鉴定意见，使得刑法功能已经不自觉地偏向法益保护，而这并不能想当然地成为当代刑法的价值追求。
将经济行政法的规定作为发动刑罚权的依据，将会导致刑罚权的发动不够谨慎。一般认为，必须等到法益受到紧迫的危险或者产生侵害结果才可以通过刑法实现矫正正义。因此，即使都是为了增进国民的福祉，经济行政法与刑法的规范保护目的有所不同，二者对法益保护所持的立场也不同，在介入时点与程度的选择上更是不同的。经济行政法规范所不能容认的行为，在刑法上未必具有发动刑罚权的正当性与合理性。
其二，“刑法最小化”观念被虚置。在司法判决中，存在大量的采取非刑罚手段即足以抑制行为的情形。例如：某公司将其装修项目中的空调安装项目分包给被告人汪某，约定由汪某为甲公司安装12台全新美的牌空调。后汪某购入12台二手美的牌空调，对外壳喷漆翻新后为甲公司安装完毕，并收取空调费用共计人民币81050元。其后，甲公司发现空调有问题，遂向市场监督管理局举报，汪某得知后将其中3台二手美的牌空调替换为全新的美的牌空调。上海市徐汇区人民法院认为，被告人汪某以次充好、销售伪劣产品，销售金额达人民币8万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。(18)
在上述案件中，当汪某提供了不合格的空调产品，通过合同约定继续履行、支付违约金或退款、退货等方式都可以有效地对甲公司的损害予以救济。如果对未提供合同约定产品的行为直接使用刑法打击，一定程度上会增加社会公众签订合同从事经济活动的刑事风险，有可能会阻碍经济的发展。事实上，在市场经济中，生产者与消费者之间也在相互的较量、牵制与平衡。对于生产者而言，其所追求的是利润最大化，当然会极尽可能地降低成本、增加收益。但每一个消费者，同样是理性经济人，也必然为了追求个人利益而力求买到物美价廉的产品。在双方的较量过程中，将刑法作为首要的治理方式并非最优路径。对于部分生产、销售伪劣产品的行为，完全可以通过向消费者协会投诉、行政罚款、加强信息流通等多种方式有效消解。如果通过民事、行政手段可以有效消解的纠纷，就没有必要动用刑罚予以打击。
其三，有违比例原则的要求。比例原则要求对刑罚处罚所丧失的利益和所获得的利益进行整体性的衡量。(19)简单来说，刑罚作为和平时期国家对公民可能进行的最为严厉的处罚，与行政处罚在规制手段上存在重大差别。依附于经济行政法的规定或产品鉴定意见对伪劣产品进行定性评价，对于部分生产、销售伪劣产品的行为而言，很难说采取刑罚制裁措施与其追求的结果之间是合乎比例的。
例如，杨某与丈夫购买活牛后，将活牛注水后宰杀，然后由二人出售。经遵义市精科信检测有限公司检验检测，杨某销售的牛肉水分不符合《中华人民共和国国家标准畜兽肉水分限量》标准，检验结论为不合格。沿河土家族自治县人民法院认为杨某与丈夫为牟取非法利益，销售金额注水牛肉达12万余元，构成生产、销售伪劣产品罪。(20)
在上述案件中，杨某生产、销售注水牛肉的根本原因在于谋取更高额的经济利益，只要行政罚款措施使其成本高于经济收益，就足以抑制其再次实施这样的行为。同时，本案的受害者是不特定的多数消费者，其危害后果被分散承受。(21)对于具体消费者而言，其财产权受到的侵害程度是有限的，此类行为的社会危害性不应当被夸张对待。每个人都是自己利益的最佳判断者，只要消费者可以得知其购买的牛肉属于注水牛肉，自然不会再次进行购买。但对从事经济活动的主体追究刑事责任，几乎会导致其生产、经营资格的丧失，进而造成破产、失业、债权人损失等一系列问题。(22)显然，对于此类行为，采取刑事制裁措施并不是实现其所追求目的的妥当手段。
四、“伪劣产品”的相对解释与实践
“在三阶层体系中，由于违法性实际上是由行为符合构成要件和缺乏违法阻却事由两个判断所形成，只要缺乏违法阻却事由就具有违法性，所以，符合构成要件的行为必须具有实质的违法性。”(23)对生产、销售伪劣产品罪而言，伪劣产品是本罪的构成要件要素，对伪劣产品的性质判定会直接影响到行为的构成要件符合性，继而昭示符合构成要件行为的违法性。若对“伪劣产品”概念绝对解释，将会看似把复杂的问题简单化，却在根本上使得问题更加复杂。不仅在具体案件的处理上，难以总是得到公正合理的结论，也与刑法的人权保障理念、“刑法最小化”观念、比例原则的要求相悖离。因此，本文提倡对“伪劣产品”概念进行相对解释，即根据刑事法律规定的目的、意义与体系地位对伪劣产品概念进行独立解释与判断。(24)
(一)法秩序统一性与法律概念相对解释的关系
在我国，法秩序的统一性得到广泛认同，作为一种要求或者公理适用于立法与法解释。(25)因此，提倡对“伪劣产品”概念进行相对解释，必须回应的问题是，对法律概念相对解释是否违反了法秩序统一性原则？
法秩序统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。(26)如果法律一边禁止公民实施某一行为，一边命令公民实施这一行为，就会导致公民不知所措，法秩序便会限于自我否定的状态。为了保证公民可以合理预期自己行为的后果，确保整体法秩序向公民发出相互协调的行为指引，法秩序统一性原则就必然要求排除相互矛盾的行为规范。
由于各个部门法之间具有性质上的差异，旨在调整不同社会关系的法规范之间也不可避免地面临一些冲突。因此，辨别哪些冲突是法秩序统一性原则所无法容忍的，哪些仅仅是表面的冲突，是一个非常关键的问题。
根据德国学者恩吉施(Engisch)的论述，法律概念的相对解释被认为是法秩序统一性所可以容忍的。他认为，法律秩序内部可能存在五种矛盾类型，包括制定法的技术矛盾、规范矛盾、价值矛盾、目的矛盾与原则矛盾。(27)其中，技术矛盾是指同一法律概念在不同的法领域可以具有不同的内涵。也就是说，法律概念在法秩序中经常并不具有绝对固定、一成不变的含义，而总是要根据具体法律规定的目的、意义与体系地位对之进行解释。(28)
事实上，对同一法律概念或术语进行相对解释的做法，已经得到了广泛认同。譬如，在刑法与民法语境下，对金钱所有权转移的理解并不相同。对于金钱所有权的转移，民法上采用“占有即所有”的原则。在这样的情况下，若甲将金钱存放于乙处，乙不予以返还，则金钱所有权已转移至乙处。如果“占有”采用同一语意，在刑法上对于乙的行为，根本不存在适用侵占罪的可能。(29)再如，刑法语境下的“信用卡”与《信用卡业务管理办法》语境下的“信用卡”也不一致。但学界普遍认为，这种对概念的相对解释具有合理性。
对此，本文认同德国学者恩吉施(Engisch)的论述，主要是基于以下几点考虑：
首先，法秩序统一虽被视为刑法解释的当然前提，(30)但法秩序统一的内涵也是一个富有争议的问题。从不同的视角观察法秩序，直接影响到法秩序统一可以容忍的矛盾的范围。一般认为，可以从逻辑的统一、(31)体系的统一(32)以及目的的统一(33)三个层次来理解法秩序的统一性。本文基于体系、目的统一的视角理解法秩序统一性，自然会得到，法律概念的相对解释是法秩序统一性所可以容忍的矛盾的结论。
其次，法秩序统一性原则的提出，在根本上是想要衔接多个部门法的规定，避免出现相互矛盾的行为规范或解释结论。学界据此形成的“违法一元论”“缓和的违法一元论”“违法相对论”与“违法多元论”等理论学说，均旨在寻求法秩序统一性与违法判断相对性的“平衡点”。也可以说，不同学说争论的焦点在于，法秩序统一性原则下所容认的违法判断相对独立的程度问题。因此，法律概念统一或绝对解释并不是法秩序统一性原则天然证成的命题，而应当是被讨论的对象。只要承认违法判断具有一定独立性，法律概念就有被相对解释的可能性。对部门法独立判断的标准选取不同，直接影响到法律概念相对解释的程度，并非意味着法律概念本身不具有相对解释的空间。
最后，若强调法秩序统一性必须以概念统一为基础，不仅可能使得部门法目的的过度偏离与萎缩，而且将会导致多种学说的探讨失去现实意义。在人们心中，尤其是司法办案人员的心中，将会形成一种笼统感觉，即认为是法秩序统一性的要求，不能对法律概念相对解释。但事实上，这一感觉并不准确。刑法实际上只是在法秩序为数众多的行为规范中选取部分，通过刑法规定特别地对之予以确认与保护。这显然不会造成法秩序内部行为规范的矛盾冲突，因而不妨碍法秩序的协调统一。(34)仅是在刑事违法性判断的过程中，考虑到刑法目的的独立性而已。
综上，本文认为，法秩序统一性原则要求法规范的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体，是一种公知必须予以认同。基于体系、目的统一的视角理解法秩序统一性，可以认为，法律概念的相对解释是法秩序统一性可以容忍的矛盾。法秩序统一的根本在于不允许冲突结论，而不是不允许任何不同，不能想当然地直接以法秩序统一性原则为由否认法律概念的相对解释。
(二)“伪劣产品”的解释实践
那么，应当如何对生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质进行判定？对此，本文认为，可以从以下两个方面着手进行考量：
一是，本罪意义上的“伪劣产品”应以违反其他部门法律规定为基本前提。即使本文提倡对刑法上的“伪劣产品”概念进行相对解释，也需要考虑到，对于同一行为在不同部门法上合法性判断结论是否统一的问题。法秩序统一性原则要求，不能得出在其他部门法上合法，而在刑事法上违法的矛盾结论。而且，刑法本身具有谦抑属性，只有当其他部门法无法规制，刑罚确属必不可少的情况下，才有发动刑罚加以干涉的必要。
在这样的情况下，就必须要关注到本罪四种行为方式之间的关联关系。有学者曾指出：“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”等三种行为方式是生产、销售伪劣产品主要行为方式的列举，而以“不合格产品冒充合格产品”则是概念性规定，反映了生产、销售伪劣产品行为的本质特征。(35)也就是说，无论是掺杂、掺假，以假充真，以次充好的伪劣产品，都必须要达到不合格产品的程度。从《解释》的相关规定来看，不合格产品即是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。从本文的立场来看，同样认同上述观点，认为本罪意义上的“伪劣产品”至少应是《产品质量法》语境下的不合格产品。在日常生活中，轻微的在鹅毛羽绒服里掺入少许高品质鸭毛，在大米中掺杂了一点点沙子的行为，如果在其他部门法上不认为是不合法的行为，在刑法上就没有必要作为犯罪予以处理。
二是，以本罪保护的法益为根据，独立对“伪劣产品”的性质进行判定。对此，本文认为，应当着重关注本罪行为的“欺骗性”与“伤害性”，可以从“足以使一般人陷入错误认识”“明显降低或不具备产品应有使用性能”“有违公开、公平、自由的市场交易规则”三个方面对“伪劣产品”进行判断。
首先，生产、销售的伪劣产品需达到足以使一般人陷入错误认识的程度，是本罪的立法模式决定的。由于本罪的危害行为具有社会性特征，法益侵害与风险面向的是社会公众，而非具体的个人，在证明责任方面明显存在现实困难。因此，立法将本罪设立为行为犯，具有一定的合理性。(36)但这并不意味着在适用本罪时无需考虑“伤害原则”，无需考虑到本罪具有欺骗性的本质特性。对于一般人轻易就可以辨别产品质量的产品，其生产、销售行为是一种市场自发的交易行为，如果没有具体的受害人，没有必要适用本罪予以打击。对于是否足以使一般人陷入错误认识的程度，可以从产品的包装、质量、销售价格、销售方式等多方面进行综合考虑。
其次，本罪意义上的伪劣产品应是明显降低或不具备产品应有使用性能的产品。从本罪保护的法益来看，本罪旨在保护不特定多数消费者的合法权益。而消费者在购买产品时，其核心目的是为了获得产品的使用性能。因此，在对产品的性质进行判定时，关键问题是产品是否损害消费者合法权益以及损害的程度是否达到值得刑罚处罚的程度。对于不符合《产品质量法》或其他法律法规有关产品质量的规定，例如没有按照规定标注产品的产地、厂址、生产方法的产品，可以不作为本罪意义上的伪劣产品。而对于生产、销售明显降低或不具备产品应有使用性能的产品，明显侵害到消费者的合法权益并达到一定程度，应当属于本罪意义上的“伪劣产品”。
最后，对产品的交易应当有违公开、公平、自由的市场交易规则。如果商家明确告知消费者所销售产品的质量情况，在自由交易的情况下双方达成共识，就应当属于消费者意思自治的范畴，不需要动用刑法予以打击。较为典型的是对质量瑕疵的产品进行降价销售的行为。本罪的本质特性在于欺骗性，而非仅仅将目光局限于产品质量本身的事实评价。如果交易行为本身就没有“欺骗性”，就无所谓消费者合法权益“伤害性”的存在。将这样的行为纳入刑法的打击范围，也不符合刑法犯罪化的基本原则。
此外，在司法实践中，尤其需要注意的一点是，不能盲目地将产品质量鉴定意见作为本罪中“伪劣产品”判定的唯一标准。在现实生活中，产品质量鉴定意见本身也很可能是存在瑕疵的。例如，由于鉴定机制不规范以及技术原因，部分产品无法找到相应的鉴定机构，尚有让格力公司鉴定假冒的格力空调、(37)商标所有权人鉴定假冒的阿尔卑斯棒棒糖(38)等情况。而且，即便找到相应的质量鉴定机构，鉴定机构对伪劣产品的鉴定往往只针对产品是否属于假冒产品进行鉴定，很少针对产品的质量是否符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求进行鉴定。(39)此外，我国产品质量标准具有多样化、多层级的特点，不同标准对产品质量的要求程度不一样。(40)对于部分产品而言，目前其质量标准尚不完备，可能未出台国家标准，只有行业标准。一些产品可能具有多个国家标准，存在产品符合其中一个国家标准，却不符合另一个国家标准的情形。因此，即使存在产品质量鉴定意见，也只能作为适用刑法的小前提之一。
关于一般经济性违法行为与经济犯罪之间的界限问题，刑法理论一直争论不休，并形成了“质的差异说”“量的差异说”与“质量差异说”三种代表性学说。目前，在我国“质量差异说”为不少学者所主张。(41)但在司法实务中，“量的差异说”被更为广泛的接受，根据前置法定性和刑法定量的定罪逻辑普遍存在，仅根据“量”的差异对案件的性质进行归类。一般情况下，认为严重的违法行为就是犯罪，不再对二者之间的关系进行更多的区分。
这一司法现象值得我们予以高度关注。不可否认，对于部分犯罪构成要件要素的判断，需要参考行政法或其他部门法规定，法定犯的设定本身就包含了一定的行政法因素。但必须要认识到，刑法与其他部门法在规范保护目的上存在根本性差异。刑法本身作为司法法，维护公平正义是其根本价值所在，保持独立性是保证其长远发展的基础。就生产、销售伪劣产品罪而言，仅从“量”的角度出发，对一般经济性违法行为与经济犯罪行为进行区分，对于“伪劣产品”的司法认定已经出现了过度扩张的现象。(42)本文提倡对生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的概念进行相对解释，并非旨在否定一般经济性违法行为与经济犯罪之间“量”的差异，而是基于当前的司法环境，呼吁对一般经济性违法行为与经济犯罪之间“质的差异性”予以关注。如此，也有助于鼓励司法人员对本罪的违法性进行独立判断。只有在刑法保持独立性的基础上，刑法与其他部门法才可以真正保持适度互动与融合。
就经济犯罪而言，我国经济发展本身就是一个正在摸索发展前进的过程，是一个面临改革与创新的问题，在适用刑罚时应当更为谨慎。经济活动中，财产发生流动与分配，必然伴随着一定的风险。这种风险不仅是客观、必然的风险，而且是带有一定主观性的风险。从刑法的角度，一定要把目光聚焦于行为对法益构成的危险与侵害程度，要尽力避免对没有法益侵害行为的打击。市场经济体制尚处于起步和探索阶段，无论是产品的交易方式，还是产品的流通程度等都相对落后。但在现代社会，随着时代的发展，过去默认生产、销售了伪劣产品就必然侵害了消费者权益的观点，在现代社会已经悄然转型。在对本罪适用的过程中，要关注到我国经济形势的变化，在商品交易活动中可能产生的经济风险已经客观降低。对伪劣产品的治理，不仅要通过刑法的手段予以打击，更应当努力通过经济法、行政法等其他部门法予以规制、预防，不断推进市场化改革以消解社会的基本矛盾。
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第735页。
②参见马春晓：《中国经济刑法法益：认知、反思与建构》，载《政治与法律》2020年第3期。
③犯罪客体和法益的定义一直以来众说纷纭。一般认为，在强调犯罪客体的“刑法所保护的”特征情况下，犯罪客体与法益就不存在很多重大区别了。因此，此处不对犯罪客体与法益进行区分。
④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第9版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第368页。
⑤参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999年第2辑。
⑥参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第119页。
⑦参见李昌麟主编：《经济法学》，法律出版社2016年版，第54-60页。
⑧参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第281页；转引自[英]Nicola Lacey,State Punishment:Political Principles And Community Values,routledge Press,1988,p.120.
⑨参见桐乡市人民法院(2018)浙0483刑初321号刑事判决书。
⑩参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。
(11)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，前言。
(12)参见蔡颖：《在饲料添加剂中加入人药不构成生产、销售伪劣产品罪——以李某某案为例》，载《河南警察学院学报》2020年第2期。
(13)参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期。
(14)参见张明楷：《实质解释的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(15)参见平湖市人民法院(2012)嘉平刑初字第1004-2号刑事判决书。
(16)纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，载《交大法学》2015年第2期。
(17)[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第24页。
(18)参见上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初106号刑事判决书。
(19)参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。
(20)参见沿河土家族自治县人民法院(2019)黔0627刑初105号刑事判决书。
(21)参见前注(13)，何荣功文。
(22)时延安：《刑法调整违反经济规制行为的边界》，载《中国人民大学学报》2017年第1期。
(23)同前注(14)，张明楷文。
(24)参见王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期。
(25)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。
(26)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。
(27)参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第200-211页。
(28)同前注(24)，王钢文。
(29)参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第3-6页。
(30)参见简爱：《从“分野”到“融合”刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期；转引自[日]京藤哲久：《法秩序の統一性と違法判断の相対性》，载内藤谦等编：《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第189页；前注(25)，王昭武文；王骏：《违法性判断必须一元吗？》，载《法学家》2013年第5期；郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，北京大学出版社2013年版，第132-133页。
(31)逻辑的统一性，是指构成法秩序的诸规范之间在逻辑上没有矛盾，也即如果某一事项为某一个法规范所禁止，那么该事项就不得为另一个法规范所允许。参见前注(25)，王昭武文。
(32)体系的统一性，要求我们进一步考量各个规范所表征的价值、所实现的功能是否与整个法秩序所形成的客观价值秩序以及所构想的基本功能相契合。参见前注(25)，王昭武文；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。
(33)目的的统一性，即是所谓的“客观的真理与正义”之道德价值，这种对于统一性目的的追求构成了与法律产生必然关联的理想性面向。参见前注(25)，王昭武文；转引自Robert Alexy,The Argument from Injustice:A reply to Legal Positivism,translated by Stanley L.Paulson and Bonnie Litschewski Paulson,Oxford University Press,2002,p.81.
(34)同前注(25)，王钢文；转引自Vgl.Felix,Einheit der rechtsordnung,1998,S.214ff.
(35)参见曲新久：《论生产、销售伪劣产品罪的几个问题》，载《人民检察》2016年第3期。
(36)参见何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围划定》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期。
(37)参见上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初106号刑事判决书。
(38)参见郑州市二七区人民法院(2013)二七刑初字第360号刑事判决书。
(39)参见庄伟、吕国玉：《生产销售伪劣产品犯罪以及侵犯知识产权犯罪实证研究》，载《国家检察官学院学报》2006年第5期；转引自熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第130-131页。
(40)包括保障人体健康、人身、财产安全的标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准与国际标准。
(41)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。
(42)参见吕行：《刑法中“伪劣产品”的规范含义与司法认定》，载《山东法官培训学院学报》2020年第3期。