——借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织？
来源：刑事审判参考总第123集 指导案例 第1358号
撰稿：海南省高级人民法院 徐来花
审编：最高人民法院刑三庭 周 川
一、基本案情
被告人黄图望（绰号“月亮”），男，1980年11月26日出生。2017年1月6日被逮捕。
被告人郑剑波，男，1986年7月10日出生。2016年10月10日被逮捕。
（其他被告人基本情况略）
海南省人民检察院第一分院以被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪……被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，向海南省第一中级人民法院提起公诉。
被告人黄图望及其辩护人提出：以黄图望为首的犯罪组织不具备黑社会性质组织的四个特征，黄图望不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
被告人郑剑波及其辩护人提出：郑剑波只是借用“月亮帮”的势力，为达到控制加气砖市场从而实现非法获利的目的，才与被告人黄图望、薛峰峰三人共同商量合作加气砖生意。郑剑波跟黄图望是朋友关系、合作关系，并不是服从与被服从、管理与被管理的黑社会性质组织上的隶属关系，郑剑波没有加入黑社会性质组织；郑剑波只跟黄图望合作加气砖市场，并没有参与该黑社会性质组织的其他犯罪活动。因此，郑剑波只构成寻衅滋事罪，不是黑社会性质组织成员，不构成参加黑社会性质组织罪。
海南省第一中级人民法院经审理查明：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实
20世纪90年代，被告人黄图望、王保翔、黄雷、叶锦忠（另案处理）等人在海南省五指山市陆续加入了以蔡林忠（另案处理）为首的“黑鬼帮”。2001年间，因蔡林忠被砍伤，该帮人员随之解散。2005年，黄图望回到五指山市重新纠集原“黑鬼帮”成员叶锦忠、黄雷、王保翔等人，并陆续聚拢被告人黄图展、黄克理、黄尧杰、王栋、王静等五指山市番茅村宗族势力’通过实施强迫交易、故意伤害、聚众斗殴等暴力犯罪活动，在五指山市区的势力和影响逐步扩大，上述人员逐渐形成了具有一定规模的组织，逐步确立了黄图望的领导地位。2010年前后，被告人梁正武、黄林壮、王卫、王秀弟（另案处理）等人又陆续加入该组织，并吸纳了五指山市的一批无业青年、在校和辍学学生，组织势力逐步发展，该组织共有成员40余人，骨干成员较为固定，层级分明，组织所有成员均视黄图望为组织“老大”，并以黄图望的绰号将该组织称为“月亮帮”，梁正武在组织中的地位、权威仅次于黄图望。自2011年起，该组织开始利用其组织恶名和势力在五指山市新市场一带开设赌场，并通过采取暴力、威胁、滋扰等手段插手五指山市新市场拆迁工程和非法控制五指山市加气砖市场、吊车市场，大肆实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等犯罪活动，逐步形成了以黄图望、梁正武为组织者、领导者，被告人黄林壮、黄图展、黎石培、黄克理、黄雷、王栋、郑剑波、薛关皇、陈明军为骨干成员，被告人王保翔、黄尧杰、王晓嘉、王卫、周代华、王开拓、黄小福、蔡嘉珍、符启帆、陈积厚为积极参加者，被告人王招锋、王泰鹏、纪新城、王静、梁建明、陈泽文、黄亮、黄更、黄世堂、黄林颖、符财彪、李德臻等人为一般参加者的黑社会性质组织。
该组织非法持有仿制枪支2支和砍刀、斧头、匕首等作案工具，为该组织实施暴力活动提供保障。该组织为控制和管理组织成员，逐步形成组织内部规约，组织成员必须听从被告人黄图望和梁正武的安排做事，低级别成员要尊重高级别成员，组织成员要团结，兄弟被欺负要打回来，组织成员不得吸毒等。该组织为便于管理和笼络成员，为组织成员安排食宿、提供免费的娱乐消遣，对被关押的组织成员提供生活费，对受伤的组织成员提供医疗费等。
该组织通过实施垄断加气砖市场和吊车市场、开设赌场、对按摩店、商铺索取“保护费”、替人追债等违法犯罪活动，非法获利共计约199万元，具有一定的经济实力，其中，非法控制五指山市加气砖市场获利约60万元；非法控制五指山市吊车市场获利约52万元；开设赌场获利约32万元；对按摩店、商铺索取“保护费”获利约13万元；插手五指山市新市场拆迁，承揽工程获利约30万元；插手民间纠纷、债务纠纷，获利约12万元。上述获利部分用于维持组织生存和发展。
该组织为树立非法权威，维护其非法利益，为非作恶，在五指山市三月三大道林苑宾馆、越丰路、什曼桥一带有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、强迫交易、非法持有枪支、弹药、非法拘禁、故意毁坏财物、窝藏等一系列违法犯罪活动，共致1人死亡、2人重伤、14人轻伤、14人轻微伤。该组织通过实施上述违法犯罪活动，称霸一方，并通过暴力、威胁、滋扰等手段控制五指山市加气砖、吊车市场，插手民间纠纷、债务纠纷，严重扰乱了五指山市的经济、社会生活秩序。
[（二）至（七）的其他违法犯罪事实略。]
（八）该组织为非法控制五指山市加气砖市场而实施的寻衅滋事等违法犯罪事实
2012年，被告人黄图望、郑剑波和陵水铸城砖厂经销商薛峰峰（另案处理）为牟取经济利益，合谋由黄图望负责安排其帮派成员采取威胁、恐吓等手段，拦截、驱赶其他经销商的运砖车，逼迫其他经销商退出五指山市的加气砖市场，进而形成非法控制，并约定薛峰峰负责向五指山市各工地供应加气砖，销售价格不得低于每立方280元以及黄图望和郑剑波的获利分配方式。2012年至2013年间，薛关皇等人按照黄图望的指令听从郑剑波、薛峰峰的安排，多次带领该帮派成员以恐吓、暴力威胁等方式拦截、驱赶运砖车，导致陵水建邦砖厂、三亚大业砖厂等周边市县的经销商不敢再往五指山市销售加气砖。直至2016年，薛峰峰发现其他经销商又开始将加气砖运往五指山市销售，为继续非法控制五指山市加气砖市场，同时为了逃避法律打击，薛峰峰再次和黄图望、郑剑波合谋，决定采取驾车故意剐蹭其他经销商的运砖车并报警，再以运砖车超载为由要求交警扣车的方式，迫使其他经销商的运砖车不敢进入五指山市。薛峰峰同时还纠集其老乡吴定明（另案处理）、黄少林（另案处理）等人一起参与合作，所得利润黄图望、郑剑波、薛峰峰、吴定明、黄少林五人分成02016年3月至4月间，薛关皇、黄克理等人听从郑剑波、薛峰峰的安排，以上述方式连续实施了多起寻衅滋事案。经鉴定，2012年至2016年薛峰峰共往五指山市销售加气砖55976.27立方，累计非法获利194.594-万元。黄图望、郑剑波二人从中实际非法获利约60万元。
[（九）寻衅滋事具体事实略。]
海南省第一中级人民法院认为，被告人黄图望组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪活动，严重破坏社会生活秩序；纠集他人多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人；开设赌场，情节严重；结伙故意伤害他人身体，致一人重伤；以暴力、胁迫方式勒索他人财物，数额巨大；非法持有枪支2支，军用子弹43发，情节严重；以暴力、威胁手段强买商品；明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，非法持有检支、弹药罪，强迫交易罪，窝藏罪，故意毁坏财物罪，非法拘禁罪……被告人郑剑波积极参加黑社会性质组织，多次参与组织的违法犯罪活动且作用突出；多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人，任意损毁他人财物，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。在共同犯罪中，应依法按照各被告人在案件中地位、作用定罪处罚。根据本案的事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第一百二十八条第一款，第二百二十六条第（一）项、第（五）项，第二百三十四条，第二百三十八条第一款、第三款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条，第二百九十三条，第三百零三条第二款等及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，判决如下：
1．被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产十五万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万五千元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。与前罪有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产十五万元，罚金二十五万元。
……
10．被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。
（其他被告人的判决情况略。）
宣判后，被告人黄图望、郑剑波等27人提出上诉。
海南省高级人民法院经审理，依法栽定驳回黄图望、郑剑波等人的上诉，维持原判。
二、主要问题
借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织？
三、裁判要旨：对于借助黑社会性质组织势力谋取非法利益的行为是否可以评价为参加黑社会性质组织，主要应从参加黑社会性质组织的构成要件和行为特征方面进行分析。对参加黑社会性质组织的主客观要求为，知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为。