来源：刑事审判参考总第124集 指导案例 第1371号
撰稿：最高人民法院刑四庭 王凯凯
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红
一、基本案情
被告人朱港春，男，汉族，1973年12月25日出生02006年3月2日因犯非法拘禁罪被判处拘役四个月，缓刑八个月02015年5月15日因本案被逮捕，2016年3月3日被取保候审。
被告人李俊乐，曾用名李乃平，男，汉族，1965年10月29日出生。2015年5月15日被逮捕，2016年3月3日被取保候审。
浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人朱港春、李俊乐犯诈骗罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。
被告人朱港春、李俊乐对指控的犯罪事实均无异议。辩护人提出，二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为虚假诉讼罪。
丽水市莲都区人民法院经审理查明：被告人朱港春在丽水市投资开办浙江浩胜投资有限公司，从事帮助他人临时资金周转等方面业务，并从借贷活动中收取高额利息作为盈利，被告人李俊乐参与合作并从中获取利益。2013年4月中旬，被害人徐同亮因一笔总额为200万元的贷款到期急需资金，遂通过朋友项建清找到李俊乐、朱港春借款。同月14日，徐同亮在朱港春提供的格式借条上填写了无出借人、无借款利息、借款总额为200万元的借条，借款时间为同月15日，约定同月30日前归还全部借款，并加盖了自己经营的丽水市同亮贸易有限公司的公章，徐同亮的妻子毕晶作为借款人在借条上签名。徐同亮填好借条后，找到朋友方良斌、项建清、季飞云在借条上签名担保。同月15日，徐同亮将办妥借款担保手续的借条交给朱港春，朱港春预先扣除借款利息后，从自己在浦发银行丽水支行的个人账户中转账145万元至李俊乐在该银行开立的个人账户，朱港春、李俊乐以及吴巧宏、胡光华、徐永进等人凑足200万元后，当日下午由吴巧宏代为办理，从李俊乐的个人账户中同行转账支付给徐同亮。之后，朱港春在徐同亮出具的借条上，分别在方良斌、项建清、季飞云的签名前擅自加注“借款人（1）、（2）、（3）”字样，将上述三位担保人的身份篡改为共同借款人。同月28日，徐同亮将全部200万元欠款转账归还至朱港春的浦发银行丽水支行账户，向朱港春讨要借条时，朱港春以徐同亮之前为他人担保的另一笔借款300万元尚未归还为由拒绝归还。徐同亮经与朱港春多次争吵、协商，朱港春对借条进行彩色复印后，将复印件交给徐同亮。之后，项建清得知朱港春等人欲持借条起诉的消息，要求朱港春将借条上其名字划去。
2013年下半年至2014年2月，被告人朱港春的律师根据其要求，以被告人李俊乐为原告，徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司为被告撰写民事起诉状，要求上述被告归还原告借歉本金200万元并支付利息40万元。同月9日，李俊乐在朱港春的要求下，在律师准备好的特别授权委托书和起诉状上签名，并在徐同亮出具的借条原件上原无出借人和无利息处，分别写上“李俊乐”和“2”字样。同年5月14日，律师以李俊乐为原告，向丽水市莲都区人民法院起诉。丽水市莲都区人民法院审查立案后，经公告送达和审理，于同年11月6日作出民事判决，判令被告徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司于判决生效后十五日归还原告李俊乐借款200万元，并支付自2013年4月15日起按月利率2%计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息。
一审判决作出后，民事被告方良斌、季飞云不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。二审期间，方良斌、季飞云经与李俊乐的特别授权代理人协商，于2015年3月18日达成和解协议，约定由季飞云、方良斌在2015年8月30日前每人向李俊乐支付10万元，剩余的180万元与方良斌、季飞云无关，方良斌、季飞云撤回上诉。之后，方良斌、季飞云向丽水市中级人民法院申请撤回上诉，丽水市中级人民法院于同月19日作出民事裁定书，裁定准许方良斌、季飞云撤回上诉，双方均按原审判决执行02015年4月9日，丽水市公安局莲都区分局对季飞云、方良斌等人被诈骗案立案侦查。
丽水市莲都区人民法院认为，被告人朱港春、李俊乐结伙采用捏造事实的方法，通过变造证据等手段向人民法院提起民事诉讼，意图欺骗人民法院作出有利于自己的错误裁判，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，证据确实、充分，予以支持。二被告人的主观故意虽以牟取不正当利益为目的，但其客观表现为以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，行为侵犯的是正常司法秩序和利益相关人的合法权益，符合《刑法》规定的虚假诉讼罪的构成要件，公诉机关指控罪名有误，应予纠正，辩护人提出的本案不符合诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据被告人前科犯罪情况、犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
1．被告人朱港春犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；
2．被告人李俊乐犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，丽水市莲都区人民检察院提出抗诉：原判认定被告人朱港春、李俊乐构成虚假诉讼罪属定性错误，导致量刑不当，建议依法改判。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第六条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理”；根据《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第三百零七条之一第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二被告人提起虚假诉讼是手段，非法占有他人财物是目的，属于牵连犯，应依法认定为诈骗罪。丽水市人民检察院支持抗诉，支持抗诉意见和出庭意见认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定，对于《刑法修正案（九）》施行前的诉讼诈骗行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。诉讼诈骗属于诈骗具体类型中的“三角诈骗”，符合诈骗罪的构成要件，且即使认定二被告人不构成诈骗罪，原判适用法律亦违反禁止不利溯及既往的要求，请求依法改判。
原审被告人朱港春和李俊乐均辩解称自己不构成诈骗罪，请求维持原判。辩护人提出，抗诉机关认为原审定性错误的理由不能成立，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》的效力低于《刑法修正案（九）》，而《刑法修正案（九）》单独设立了虚假诉讼罪，明确规定通过虚假诉讼非法占有他人财物或逃避合法债务的，需审查是否符合其他犯罪的构成要件，二被告人除提起民事诉讼行为以外，不存在诈骗他人的意图和行为，也不存在他人因此被骗而主动交付财物的事实，不符合诈骗罪的构成要件，2002年10月24日《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》亦明确规定，对子虚假诉讼行为，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，请求驳回抗诉，维持原判。
丽水市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱港春、李俊乐明知借款人所欠借款已经归还，仍然捏造事实起诉借款人及担保人，要求对方归还借款及利息，具有非法占有他人财产的主观目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相行为，致使人民法院作出错误裁判处分被害人的财产，符合诈骗罪的构成要件。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款规定，通过虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于司法解释，且与上述司法解释相冲突，不予适用。原判认定朱港春、李俊乐的行为构成虚假诉讼罪属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立。朱港春、李俊乐因意志以外的原因未得逞，系诈骗犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（九））时间效力问题的解释》第七条第二款和2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1．撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第878号刑事判决。
2．被告人朱港春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。
3．被告人李俊乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
二、主要问题
（1）“单方欺诈型”虚假诉讼行为是否构成诈骗罪？
（2）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当如何定罪处罚？
三、裁判理由
本案公诉机关以被告人朱港春、李俊乐的行为构成诈骗罪为由提起公诉，辩护人提出应认定为虚假诉讼罪，一审法院采纳了辩护意见，认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。检察机关抗诉提出应认定为诈骗罪，二审法院改判为诈骗罪，反映出诉讼各方对被告人行为性质、适用法律方面的分歧。具体分析如下：
（一）“单方欺诈型”虚很诉讼行为依法构成诈骗罪
（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当适用修正前《刑法》规定，以诈骗罪定罪处罚
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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