指导案例第1461号
陈枝滨等人开设赌场案
——新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定
—、基本案情
被告人陈枝滨，男，1981年x月x日出生。2019年2月15日被逮捕。被告人叶焕远，男，1987年x月x日岀生。2019年2月15日被逮捕。
被告人陈楚彬，男，1979年x月x日岀生。2019年6月25日被逮捕。
（其他被告人基本情况略）
广东省潮州市枫溪人民检察院指控被告人陈枝滨、叶焕远、刘春元、陈红仔、李晓哈、林树桐、陈楚彬、林小江、苏佳龙、陈育武、卢锦峰、陈庆钿、蔡奕枫、姚乙润、余立浩、陈清亮、邹创锋、刘冬武、詹梦宇、陆伟健、许晓洁、郑榕钱犯开设赌场罪，向潮州市枫溪人民法院提起公诉。
被告人陈枝滨等人及辩护人辩称：网站经营是新型销售模式，在合法经营范围内，且销售商品有真实发货情况，被告人等不清楚经营模式违法，没有犯罪的主观故意和客观行为，不构成犯罪。
潮州市枫溪人民法院经审理查明：2018年6月23日至2019年1月8日，被告人陈枝滨利用潮州市滨惠网络科技有限公司和潮州市东元网络科技有限公司建立“泰享购”网站，采用将一件商品根据价格平分成若干1元“等份”，通过互联网平台岀售，购买者可以购买其中一份或多份，所有份额销售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还的“一元购”模式进行“经营”，并在网站中开发“自提商品”模块，即利用后台获取的中奖者信息，与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。经远程勘验及司法鉴定：“泰享购”网站运营期间，充值记录总计14.7亿余元，真实账户130619个；“自提商品”模块，自提商品共计336698条记录，“商场价”总和13.69亿余元。陈枝滨系网站及公司的实际控制者，被告人叶焕远、陈楚彬等21人具体负责服务网站运营的技术、行政管理、财务、采购、回购等工作。
2019年3月至5月，被告人陈楚彬雇用同案人为他人运营的“一元购”网络平台“中惠在线”用户提供“折价回购中奖权益”服务，并从中获利，经统计，其为该网站中奖者“回购”变现共21.54万余元。
潮州市枫溪人民法院经审理认为，“泰享购”平台釆用“一元购”方式销售商品，实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，且平台发展人员给用户提供直接变现的服务，是一种变相的赌博行为。被告人陈枝滨利用其实际控制的公司建立网站，为赌博行为提供平台，且由被告人叶焕远、陈楚彬等21人负责网站的经营，从网站平台中营利，其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。陈枝滨等22名被告人开设赌场，情节严重，应依法惩处。被告人陈枝滨及其辩护人辩护提岀，陈枝滨没有犯罪的主观故意且网站属合法经营、不构成犯罪，经査，现有证据足以认定陈枝滨明知“一元购”运营模式违法，仍运作经营从中获利，并雇用其他被告人参与“回购”运营，其行为构成开设赌场罪。其余被告人及辩护人关于不构成犯罪或构成其他罪名的意见亦均不能成立。依照刑法第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条的规定，以开设赌场罪判处被告人陈枝滨有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百六十万元；判处被告人叶焕远、陈楚彬等21人有期徒刑二年六个月至一年不等刑罚。
宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关未提岀抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何认定新型网络抽奖式销售及类似销售经营行为的性质？
三、裁判理由
网络抽奖式销售是伴随线上销售模式发展而产生的线上促销手段。“一元购”，即经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回的模式，是网络抽奖式销售的典型代表。2017年《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》（整治办函〔2017〕78号）指出，网络“一元购”的经营模式，参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络“一元购”，可以认定为赌博。并要求对部分纯粹的网络“一元购”展开整顿清理工作，对部分直接冠名“一元购”或明显采用该模式运营的网站、企业进行清查。但此后仍不乏利用网络抽奖式销售模式经营的情况。网络抽奖式销售作为新型“互联网+”销售模式，能否入罪、如何定罪均无直接明确的法律规定。我们认为，为正确认定网络抽奖式销售行为的性质，应当着重从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人的主观故意三个方面进行审查。
（一）审查抽奖式销售行为的实质
（二）审查网络平台运营管理的性质
（三）审查行为人的主观故意
撰稿：广东省高级人民法院刘伟宏 熊灵芝
审编：最高人民法院刑三庭魏海欢
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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