青岛瑞驰投资有限公司、
栾钢先非法转让土地使用权案
——在土地开发经营过程中，开发商以股权转让方式实现土地使用权流转行为的定性
一、基本案情
被告单位青岛瑞驰投资有限公司，住所地山东省青岛市城阳区杨埠寨村社区X号。
被告人栾钢先，男，1967年X月X日出生，青岛瑞驰投资有限公司法定代表人。2017年3月23日被逮捕。
山东省青岛市城阳区人民检察院指控被告单位青岛瑞驰投资有限公司（以下简称瑞驰投资公司）犯非法转让土地使用权罪、被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪，向青岛市城阳区人民法院提起公诉。
被告单位瑞驰投资公司及其辩护人提岀，转让股权系栾钢先个人行为，不能认定瑞驰投资公司构成非法转让土地使用权罪。
被告人栾钢先及其辩护人提出，栾钢先不构成非法转让土地使用权罪，亦不构成挪用资金罪。
青岛市城阳区人民法院经审理查明：2009年，被告人栾钢先得到青岛中央商务区A-1-8地块对外招商投资的信息，同年3月31日,被告单位瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订《协议书》，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区A-1-8地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司名义通过招拍挂等方式获得青岛市市北区中央商务区A-1-8-B1地块，面积4255.3平方米，出让价款1.2051366亿元，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权岀让合同。为实施该项目，2010年1月12日，瑞驰投资公司出资申请登记成立瑞驰建设公司，法定代表人系栾钢先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，约定将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，华昱诚置业公司根据上述协议共向瑞驰投资公司支付4846万元。扣除前期支付的保证金、拍卖费用，瑞驰投资公司通过上述交易共获利3999万元。（关于栾钢先涉及的挪用资金罪部分，因与本案所讨论的非法转让、倒卖土地使用权罪并无牵连，故不再赘述。）
青岛市城阳区人民法院认为，被告单位瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。瑞驰投资公司的上述行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益。被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表瑞驰投资公司具体实施了非法转让土地使用权的行为。瑞驰投资公司及栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的构成要件。依照刑法第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：
被告单位瑞驰投资公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。
被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年,决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。
追缴被告单位瑞驰投资公司的违法所得人民币3999万元，追缴被告人栾钢先违法所得人民币500万元。
一审判决后，被告人栾钢先不服，提出上诉。
青岛市中级人民法院经审理认为，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经公司研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。在案证据尚不足以证明栾钢先、瑞驰投资公司单纯岀于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法的范畴作为犯罪处理。故二审撤销原判，依法认定栾钢先、瑞驰投资公司不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾钢先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
二、主要问题
在土地开发经营过程中，房地产公司以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？
三、裁判理由
土地市场是我国现代市场体系的重要组成部分，是资源要素市场的重要内容。改革开放以来，我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的二级土地市场。同时,为保护国家土地管理制度和正常的土地市场交易秩序，城市房地产管理法等土地管理法规对土地使用权出让设置了一定的限制条件，刑法第二百二十八条还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为认定为犯罪。对于以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，司法实践中存在一定争议，目前主要有以下两种意见：
第一种意见认为，对于以牟利为目的，违反土地管理法规，未依照与国土资源部门签订的建设用地使用权合同约定进行开发，而假借公司股权转让的合法形式，掩盖非法转让、倒卖土地使用权的目的，并从中牟取巨额非法利益的，其行为违反了土地管理法规，扰乱了土地市场秩序，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。
第二种意见认为，公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且本案中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变,也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
我们同意第二种意见。具体理由如下：
（一）从股权转让与土地使用权转让的法律性质来看，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权的变动
一般而言，在土地开发经营过程中，公司内部股权转让与土地使用权转让主要有以下区别。
1.转让标的不同
2.转让主体不同
3.转让后的法律效果不同
（二）从非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件来看，构成该罪既要具备“以牟利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，对于在证据上难以认定有主观牟利目的并侵害相应法益的，依法不构成该罪
（三）从罪刑法定和保持刑法谦抑性的角度来看，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目的转让，以此追究行为人的刑事责任依据不足
（四）从优化生产要素市场化配置、促进土地流转体制机制改革等国家土地政策的发展方向来看，不宜将以股权转让形式出让土地使用权的行为入罪
撰稿：天津市第一中级人民法院张文波
审编：最高人民法院刑二庭于同志