来源 | 中国裁判文书网 青岛中院 最高院刑二庭《刑事审判参考》第130集
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[裁判要旨]
一、公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且本案中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
二、从非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件来看，构成本罪既要具备“以牟利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，对于在证据上难以认定有主观牟利目的并侵害相应法益的，依法不构成本罪。
三、土地使用权转让和公司股权转让的要件和法律依据不同，将“股权转让行为”认定为“土地使用权转让行为”没有法律依据。对以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的认定，具有较强的政策性，应当全面把握犯罪构成要件、案件具体情况及国家土地政策精神，按照罪刑法定的原则综合加以评判。本案中涉案土地使用权利人并没有发生变化，且没有证据显示瑞驰投资公司转让股权的行为有明显的社会危害性，因而二审法院认定被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪是正确的。
山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）鲁02刑终204号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）栾钢先，男，1967年1月29日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，原系青岛市城阳区流亭街道杨埠寨社区居民委员会党支部书记、居委会主任，青岛瑞驰投资有限公司的法定代表人、执行董事、经理，户籍地青岛市城阳区，现住青岛市城阳区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人曾旼、李洪杰，国浩律师（上海）事务所律师。
原审被告单位青岛瑞驰投资有限公司，xx，单位地址青岛市城阳区杨埠寨村社区1号。
诉讼代表人刘波，男，1974年10月8日生。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告单位青岛瑞驰投资有限公司（以下简称瑞驰投资公司）犯非法转让土地使用权罪，原审被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪一案，于二〇一八年十一月十九日作出（2017）鲁0214刑初773号刑事判决。原审被告人栾钢先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员孙友昌、张小俊出庭履行职务，上诉人栾钢先及其辩护人曾旼、李洪杰，原审被告单位的诉讼代表人刘波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：自2005年始被告人栾钢先担任杨埠寨居委会党支部书记、居委会主任。瑞驰投资公司于2006年12月1日成立，经多次股权转让变更为杨埠寨居委会控股公司，单位地址为青岛市城阳区杨埠寨社区1号，栾钢先担任法定代表人、执行董事、经理，注册资本1542.8585万元，经营范围有自有资金对外投资、房地产开发与经营等。2009年6月18日，杨埠寨居委会会议决定由栾钢先负责公司的具体经营。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：居民委员会会议记录簿证实，会议关于瑞驰投资公司由被告人栾钢先负责具体经营的相关决定情况；工商登记材料、协议书证实，瑞驰投资公司的成立及工商登记变更情况；证人甄某、栾某1、高某的证言证实，三人与栾钢先、侯某对瑞驰投资公司进行增资的情况，栾钢先经营、管理瑞驰投资公司的情况；被告人栾钢先的相关供述与上述证据互相印证，足以采信。
（一）非法转让土地使用权的犯罪事实
2009年，被告人栾钢先得到青岛中央商务区A-1-8地块对外招商投资的信息，同年3月31日，以瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订《协议书》，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区A-1-8地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月以瑞驰建设公司名义通过招拍挂等方式获得青岛市市北区中央商务区A-1-8-B1地块，面积4255.3平方，出让价款120513660元，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同。为实施该项目，2010年1月12日，瑞驰投资公司出资申请登记成立瑞驰建设公司，法定代表人系栾钢先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，约定将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，华昱诚置业公司根据上述协议共向瑞驰投资公司支付4846万元。扣除前期支付的保证金、拍卖费用，瑞驰投资公司通过上述交易共获利3999万元。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：
1、居民委员会会议记录簿证实，2009年3月20日，居民委员会会议决定参加中央商务区地块的竞标。2009年10月10日，居民委员会会议决定将瑞驰建设公司连同其协议取得的土地转让给华昱诚置业公司，该记录中未记载转让的价格。
2、协议书、补充协议、补充协议（二）证实，2009年3月31日，瑞驰投资公司与商务区开发建设公司约定对中央商务区A-1-8地块A区进行投资、开发、建设的具体情况。
3、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、房地产权证书证实，瑞驰投资公司通过参与拍卖竞得中央商务区A-1-8-B1地块的国有建设用地使用权及签订国有建设用地使用权出让合同的具体情况。
4、合作协议书、协议书、补充协议书证实，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议将其持有的瑞驰建设公司100%的股份转让给华昱诚置业公司的情况。
5、记账凭证、收据、发票、银行凭证、进账单、银行账户交易明细证实，瑞驰投资公司为竞拍涉案土地支出的相关费用，华昱诚置业公司根据协议向其支付的款项情况。
6、工商登记材料证实，瑞驰建设公司的成立及工商登记变更情况。
7、证人甄某、栾某1、高某的证言证实，2009年年初，杨埠寨社区卖给阳光一号项目一块地，政府返还社区一块土地出让金在流亭街道账上，社区就想用这块钱投资赚钱。栾钢先知道市北中央商务区招商的信息后，带着两委成员看了现场，位置很好，招商政策比较优惠，地皮价格比较便宜。两委开会决定在中央商务区拿地开发商务楼为社区赚钱。瑞驰投资公司为了开发青岛市市北区中央商务区又成立瑞驰建设公司。瑞驰投资公司拿下地块后，栾钢先召集两委成员开会说社区开发中央商务区项目资金投资太大，收益见效比较慢，社区也没有那么大的资金，将公司及拍下的地块进行转让，见效比较快。所以，两委决定将地块转让给其他公司赚取收益，转让地块赚了大约4000多万元。
8、证人刘某1的证言证实，2009年至2014年其在青岛中央商务区管理委员会招商处工作。2009年4、5月份，政府为招商，给相关单位优惠政策，其中与瑞驰投资公司约定楼面地价每平方米2500元，溢出价由投资方采用先交后返的形式，由中央商务区承担。2009年年底，瑞驰投资公司竞拍成功，取得A-1-8B1地块的使用权。后来，瑞驰投资公司成立了瑞驰建设公司到国土部门办理A-1-8B1地块的土地使用权手续。大约到2012年，其发现瑞驰建设公司的名字变成青岛沃德至尊实业有限公司，到各部门办理土地建设方面的手续换成了冯理华。
9、证人栾某2的证言证实，2010年1月，栾钢先说成立瑞驰建设公司需要注册资金验资，让其转入瑞驰建设公司账户1100万元用来验资，其就开具了1100万元转账支票给了当时负责办理瑞驰建设公司的人员。过了几天，瑞驰建设公司验完资后将1099.9万元转回瑞驰投资公司。瑞驰建设公司注册成立后就转让了，没有财务账目。
10、被告人栾钢先的供述
（1）被告人栾钢先于2017年1月6日的供述证实，2009年年初，搞房地产的朋友说市北区中央商务区有几块地对外招商，楼面地价是每平方米2500元，当时杨埠寨社区的地皮楼面地价拍卖达到每平方米3000多元，其就让朋友带着到中央商务区看看。后来，他们选择了靠近路边的A-1-8B1地块，该地块占地大约7亩，共4200多平方米。2009年3月，他们交了500万定金，并和中央商务区签订了协议，约定规划地上建筑面积约为27707平方米，楼面地价为每平方米2500元，溢出价由投资方采用先交后返的形式由中央商务区承担。2009年年底进入招拍挂程序后，其又交了830万元的拍卖保证金，以瑞驰投资公司的名义以楼面地价每平方米4460元、总价1.2亿余元的价格拍得该地块。后来，市北区政府要求其在市北注册成立开发公司，以开发公司的名义来办理地块手续。在办理注册开发公司时，瑞驰投资公司的原总经理曲志峰告诉其，有一家公司知道他们拍了一块地，打算收购他们准备成立的瑞驰建设公司。其告诉曲志峰可以考虑看看，曲志峰和这家公司的冯姓老板谈到4600万元时，冯姓老板要求跟其见面谈，经过一个多月的谈判，最后以4099万元成交。2010年1月，他们注册成立了瑞驰建设公司，注册资金1100万元，该公司全部由瑞驰投资公司出资。瑞驰建设公司成立后，他们先以瑞驰建设公司的名义和青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同，接着，他们以瑞驰投资公司的名义和华昱诚置业公司签订协议，将全资子公司瑞驰建设公司以4099万元转让，包含公司拍得的A-1-8B1地块。最终华昱诚置业公司支付给公司4300余万元，具体多少钱记不清了，公司用这些钱另行投资了，其中，2000多万元在青岛市海口路购买了7处商业网点，其它的钱放在公司做借贷生意了。他们当初拿地打算开发起来向外出售为社区赚钱，后来经过核算成本总投资超过2亿元，公司没有那么多钱，正好有公司收购，就转让了。其知道国家规定不允许倒卖、转让土地使用权，他们这是转让公司股权。
（2）被告人栾钢先于2017年2月15日的两次供述，基本内容同2017年1月6日的供述，另外证实，在中央商务区看完地后，其回社区和两委成员私下一算，杨埠寨社区有资金1个多亿，地钱大约是6000多万，建设大约1个多亿，建起来后卖出一部分，自己社区留着一部分。因为市北区政府迟迟没有进入招拍挂程序，金融危机复苏，房地产强烈反弹，致拍卖价太高，要先交齐1.2亿元土地款，再交2000万元的配套费才能办下手续，社区没有那么大的资金办理手续。在办理注册开发公司及筹措土地款时，瑞驰投资公司的原总经理曲志峰告诉其一家公司想要收购这个项目。其和姓冯的谈成后，社区两委会开会研究因社区没有那么多资金，如果建设的话有可能产生半拉子工程，会给社区造成很大的损失，两委会一致通过转让新注册成立的瑞驰建设公司的股权。
（3）被告人栾钢先于2017年2月24日、3月23日的供述，基本内容同2017年2月15日的供述，另外补充证实，公司操作这块地先交了500万元的定金，又交了830万的拍卖保证金，在拍下土地后又交了17万多元的费用。瑞驰投资公司将瑞驰建设公司以4099万元转让给华昱诚置业公司。华昱诚置业公司先交给公司500万元的定金，又付给公司4346万元，减去830万的保证金，减去17万元的费用，公司最终赚了3999万元。
（二）挪用资金的犯罪事实
1、2011年1月20日，被告人栾钢先利用职务上的便利，以其妻周某的名义从瑞驰投资公司无担保、无息挪用资金1200万元，用于其购买位于北京市昌平区。2016年12月22日，周某两次向瑞驰投资公司还款500万、380万，同年12月26日，枫树置业公司按照原价退给栾钢先房款12416744元，周某将其中的320万元于12月27日还给瑞驰投资公司。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：
（1）商品房预售合同、银行卡刷卡交易存根、电子汇划收款回单、发票证实，周某、栾钢先付款购买位于北京市昌平区的情况。
（2）银行单位客户专用回单证实，2016年12月26日，枫树置业公司向栾钢先的退款情况。
（3）记账凭证、收据、借款合同、银行账户交易明细证实，2011年1月20日，周某与瑞驰投资公司签订借款合同的情况，其中，借款合同中无担保、未约定利息。当日，瑞驰投资公司通过支票转账1200万至栾某2尾号为3353的青岛银行账户，后上述资金转入栾钢先尾号为7888的青岛银行账户。2016年12月份，周某三次向瑞驰投资公司转账共1200万。
（4）证人周某的证言证实，其为被告人栾钢先顶名从瑞驰投资公司借款的情况以及后期的购房、退房、返还借款情况。
（5）证人赵某的证言证实，周某于2011年1月付款购房及2016年12月份原价退房的情况。
（6）证人栾某2的证言证实，瑞驰投资公司的主要业务是自有资金对外投资，借款利息一般是月息0.8%-1%。其知道公司的资金出借给多个单位和个人。其中，栾钢先的妻子周某曾于2011年借款1200万，当时约定的利息不清楚，2016年12月中下旬，本金和利息都还清了。
（7）被告人栾钢先于2017年3月12日的供述证实，最早村两委开会形成决议，任命其担任瑞驰投资公司总经理，负责瑞驰投资公司的对外经营，年收益不得低于8%。在瑞驰投资公司，其决定是否出借资金，没人监督。2010年12月，其到北京看房子想设立办事处，后来选中了枫树置业公司开发的别墅。因为当时以瑞驰投资公司名义买房不符合条件，其就让妻子周某顶名买了这套房产。2010年12月底，其和周某交了定金50万，因为钱不够用，就让周某顶名从瑞驰投资公司借款1200万元。1月20日上午，其带周某到瑞驰投资公司，让栾某2写一份借款合同，周某签的字，借款金额是1200万元，借款期限是2011年1月20日至2011年2月19日，借款期限一个月。1月21日，其带周某到枫树置业公司交付剩余的1170多万元。借1200万元购买房产一个月肯定不能还上，当时本想续签合同，但瑞驰投资公司对外出借资金没有监督制约，实际上是自己说的算，其就想先用着这笔款。其向瑞驰投资公司借款的月息应该是1分，考虑到利息这么高，所以借款合同中没有约定利息，心里想按照村两委的决议，按照最低年息8%给瑞驰公司交利息。这几年其资金周转困难，没有钱还利息。2016年12月份，其以原价1240多万将房产退给枫树置业公司，其中320万转给周某，让她还上在瑞驰投资公司的借款，前期其找女婿王乐乐凑了880万，让周某已经还了880万。
2、2012年4月9日，被告人栾钢先利用职务上的便利，在王某1不知情的情况下伪造其签字从瑞驰投资公司无担保、无息挪用资金300万元，用于其与他人合伙经营的泽元投资公司的放贷业务，至今未还。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：
（1）记账凭证、网上银行付款通知书、借款合同、银行账户交易明细证实，2012年4月9日，瑞驰投资公司向王某1尾号为2241的农村合作银行账号转账300万元，相关借款合同中无担保、未约定借款期限及利息。
（2）工商登记材料证实，泽元投资公司的工商登记情况。
（3）证人王某1的证言证实，其不认识栾钢先，从来没有从瑞驰投资公司借款。2012年4月9日的借款合同中借款方王某1的签名不是其签的。尾号为2241的农村合作银行账号一直是泽元投资公司在使用。
（4）证人黄某1的证言证实，泽元投资公司一般不使用对公账户，而是使用其和员工王某1、刘某3、纪某、鲁某等个人在城阳农商银行开设的账户。2012年4月9日转款300万到王某1账户就是股东办理公司过桥业务的资金，这块资金可能使用一次，也可能继续使用多次，最终肯定是回到周某或周某指定的账户，还包括利息。
（5）证人马某的证言证实，2011年时，王某3让妻子张某顶名担任法人和股东，其让儿媳马群担任股东，栾钢先让妻子周某担任股东，成立泽元投资公司。公司很少使用对公账户，多使用张某、王某1、刘某3等个人账户用于公司经营。2012年4月9日，瑞驰投资公司转款300万元到王某1的账号，其了解黄某1，黄某1说当时是跟着做过桥业务的资金。
（6）证人鲁某的证言证实，泽元投资公司使用员工王某1、刘某3、股东张某等个人账户。2012年4月9日，王某1农村合作银行账户收到瑞驰投资公司300万元资金是公司做业务的钱，是股东凑的钱。
（7）证人栾某2的证言证实，落款为王某1的借款合同是其办理的，这笔借款是栾钢先安排的，栾钢先说这笔借款着急用，给其一个王某1的账号，让先把300万元打到账号上，王某1明天过来补合同。其按照栾钢先的安排将300万元打入王某1的账号，后来王某1没过来办理借款手续，栾钢先就让其做份借款手续好入账。
（8）被告人栾钢先在2017年7月10日的供述证实，泽元投资公司是其和马某、王某3成立的公司，但是三人都不方便出面，所以都是用家人的身份信息注册公司。公司主要做银行资金过桥业务，资金来源都是股东临时凑集。公司聘请黄某1担任经理，负责公司的日常经营。公司有业务时，黄某1打电话通知，三人就把资金转到黄某1指定的账户，完成过桥业务后，黄某1就把资金转给股东，过桥业务是一笔一清。王某1是公司职工，黄某1跟股东讲过公司使用王某1的个人账户。2012年4月9日，瑞驰投资公司与王某1的300万元借款合同是其在泽元投资公司做过桥业务的资金，当时瑞驰投资公司有闲置资金，正好可以赚取一点利息，其就使用了瑞驰投资公司的资金。泽元投资公司有些钱没有收回来，所以这300万元没有回到瑞驰投资公司。
3、2012年10月16日，被告人栾钢先利用职务上的便利，以曲某的名义从瑞驰投资公司无担保、无息挪用资金200万元，用于其个人承包的青岛市城阳区南城阳国宏雅居小区建设工程，至今未还。
2017年2月15日，被告人栾钢先主动投案。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：
（1）借款合同、记账凭证、收款收据、转账支票存根、银行凭证、进账单、转账支票、银行账户交易明细证实，2012年10月16日，曲某与瑞驰投资公司签订金额为200万元的借款合同，借款合同中无担保、未约定利息及借款期限，当日相应的200万元支票存入栾某3尾号为6468的青岛银行账户。2012年10月17日，上述账户向徐修成转账50万元，向孙某转账992426.19元，10月18日向王冬青转账49838元。
（2）建设工程施工合同、中标通知书证实，涉案工程项目的中标、承包情况。
（3）证人曲某的证言证实，其为栾钢先负责南城阳社区国宏雅居小区的工程，给栾钢先顶名从瑞驰投资公司借款的情况。
（4）证人栾某2的证言证实，曲某负责栾钢先在国宏雅居小区的工程，栾钢先让曲某到瑞驰投资公司借款200万元用于工程对外付款。
（5）证人牛某的证言证实，其和曲某到瑞驰投资公司办理借款200万元的手续，该款用于栾钢先在国宏雅居小区的工程对外付款。
（6）证人栾某3的证言证实，其将尾号为6468的青岛银行卡及U盾都交给栾钢先，自己没有使用。
（7）证人王某2的证言证实，栾钢先以流亭建筑公司的名义取得南城阳社区开发商品房的工程，并安排曲某到工程现场负责指挥协调工作。侯某与这个项目没有任何关系。
（8）证人刘某2的证言证实，其代表栾钢先以流亭建筑公司的名义和青岛国宏置业有限公司的王某2签订了合同。
（9）证人孙某、袁某的证言证实，曲某是国宏雅居小区工程现场负责人，其后期收到工程款的情况。
（10）被告人栾钢先于2017年7月24日的供述证实，其以流亭建筑公司的名义与青岛国宏置业有限公司签订了合同，是给侯某揽的工程，想让他赚点钱。后来侯某得了癌症，其就接过这个工程，因为工程项目资金紧张，其让曲某顶名从瑞驰借款200万元，月息一分。这200万元用于支付国宏置业项目的材料款、工程款、人工费等，当时工程现场负责人是曲某，具体支付给谁其不清楚。其是瑞驰投资公司的总经理，曲某正好给其干这个工程，其就让曲某顶名借款，实际上是自己使用。其没有及时返还200万元是因为国宏置业有限公司没有及时付款，在其被拘留后刚结清。
上述事实，还有经庭审质证、采信下列综合性证据证实：
（1）受案登记表、接报案记录、到案经过、破案经过、案件移送函证实，案件的侦破情况及被告人的到案经过。
（2）户籍证明证实，被告人的身份情况。
（3）冻结财产通知书回执及银行账户明细证实，2017年2月7日，侦查机关冻结瑞驰投资公司尾号为8926的青岛银行账户，截止2018年4月20日，该账户余额35727941.12元。
原审法院认为，1、关于被告单位辩护人所提被告人栾钢先转让瑞驰建设公司的股权的行为系其个人行为，与被告单位无关，不能认定被告单位构成单位犯罪的辩护意见。经查，被告人栾钢先系瑞驰投资公司的法定代表人、执行董事、经理，2009年6月18日，杨埠寨居民委员会会议决定由栾钢先负责公司的具体经营。瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。以上非法转让土地使用权的行为属于以单位名义实施的行为，体现了单位意志，非法所得归单位所有。该辩护意见不成立，不予采纳。
2、关于被告单位辩护人、被告人栾钢先及其辩护人所提被告单位瑞驰投资公司、被告人栾钢先的行为不构成非法转让土地使用权罪的辩解、辩护意见。
刑法规定以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的构成非法转让土地使用权罪。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违法土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规中关于土地管理的规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》是行政法，符合上述法律解释中关于“土地管理法规”的规定。其中，该法第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据上述法律规定，结合本案具体事实，分析如下：
瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。瑞驰投资公司的上述行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益。被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表瑞驰投资公司具体实施非法转让土地使用权行为。被告单位瑞驰投资公司及被告人栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的全部构成要件。上述辩解、辩护意见不成立，不予采纳。
3、关于被告人栾钢先及其辩护人所提其不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见。
经查，被告人栾钢先系瑞驰投资公司的法定代表人、执行董事、经理，负责瑞驰投资公司的具体经营。栾钢先以他人名义从瑞驰投资公司三次挪用1200万、300万、200万归个人使用，未提供担保、未约定利息，至案发时从未支付利息，故栾钢先系利用其负责公司具体经营的职务便利，挪用本单位资金归个人使用、用于营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为符合刑法关于挪用资金罪的犯罪构成要件。上述辩解、辩护意见不成立，不予采纳。
综上，被告单位青岛瑞驰投资有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪；被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表青岛瑞驰投资有限公司具体实施非法转让土地使用权行为，其行为构成非法转让土地使用权罪，依法均应予惩处。被告人栾钢先利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、用于营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，法院予以支持。被告人栾钢先犯罪后主动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其犯数罪，依法应予并罚；其主动退还所挪用资金1200万，可酌情从轻处罚。被告人所提与上述情节相关的辩解意见成立，予以采纳。
综合考虑被告单位青岛瑞驰投资有限公司、被告人栾钢先的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告单位青岛瑞驰投资有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。二、追缴被告单位青岛瑞驰投资有限公司的违法所得3999万元，追缴被告人栾钢先违法所得500万元。
上诉人栾钢先及其辩护人的上诉、辩护意见是：1、上诉人栾钢先不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。瑞驰投资公司转让瑞驰建设公司100%股权的行为，是正常的法律行为。瑞驰建设公司与国土资源部门签订土地出让合同，办理取得涉案土地使用权，根据《物权法》的规定，涉案土地使用权人应为瑞驰建设公司。转让股权后，涉案土地使用权至今仍在瑞驰建设公司名下，瑞驰建设公司并未对外非法转让、倒卖土地使用权。栾钢先作为瑞驰投资公司法定代表人，向华昱公司转让瑞驰投资公司在瑞驰建设公司的100%股权的行为属于正当履职行为。2、上诉人栾钢先不构成挪用资金罪。栾钢先主观上无挪用资金的故意，栾钢先使用瑞驰投资公司资金具有合法授权，客观上并未损害单位的资金使用权。应属于民事法律调整范畴。
青岛市人民检察院二审出庭意见是：1、上诉人栾钢先将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱置业公司，实质上就是转让土地使用权。上诉人栾钢先和原审被告单位均构成非法转让土地使用权罪。2、上诉人栾钢先具有挪用资金的故意，实施了挪用资金的行为，构成挪用资金罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人栾钢先及其辩护人、青岛市人民检察院针对上诉人栾钢先应否构成非法转让土地使用权罪的上诉、辩护和出庭意见，经查，上诉人栾钢先的供述及证人甄某、栾某1、高某等人的证言显示，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经两委研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。本院认为，在案证据尚不足以证明上诉人栾钢先、原审被告单位瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。
关于上诉人栾钢先及其辩护人所提，上诉人栾钢先主观上无挪用资金的故意，不应构成挪用资金罪的辩解辩护意见，以及青岛市人民检察院认为上诉人栾钢先构成挪用资金罪的意见，经查。上诉人栾钢先借用他人名义从瑞驰投资公司多次挪用资金使用，未提供担保、未约定利息，至案发时从未支付利息，用于营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为应构成挪用资金罪。
综上，本院认为，上诉人栾钢先利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、用于营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，依法应予惩处。上诉人栾钢先及原审被告单位瑞驰投资公司不构成非法转让土地使用权罪。上诉人栾钢先及其辩护人的部分上诉、辩护意见成立，本院予以采纳，青岛市人民检察院部分出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214刑初773号刑事判决；
二、原审被告单位青岛瑞驰投资有限公司无罪；
三、上诉人栾钢先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月15日起至2021年2月14日止）
四、追缴上诉人栾钢先违法所得500万元。
本判决为终审判决。
审判长 孙志远
审判员 韩振兴
审判员 尤志春
二〇一九年十二月二十四日
书记员 肖若男
（裁判要旨部分摘录来自天津市第一中级人民法院 张文波所撰）