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广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2020)粤刑终1458号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人H某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年8月5日作出（2020）粤52刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人H某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2017年下半年，被告人H某与同案人何某、唐某（均已判刑）、陈某、易某、孙某（均另案处理）等人在江苏省盐城市商议开发手机淫秽视频播放器软件，吸收会员下载淫秽视频播放器后充值、观看淫秽视频，牟取非法利益。并作分工：由H某负责开发安卓版淫秽视频播放器“××AV”；陈某负责开发苹果版淫秽视频播放器“××影院”；何某负责购买他人银行卡、手机卡作为传播淫秽视频犯罪所得转账工具，联系他人为其非法牟利提供资金结算业务、租用服务器存放淫秽视频、图片、淫秽视频网站前端文件、后台数据库，联系网络公司为其传播淫秽视频进行CDN加速，发展下线帮其传播淫秽视频，吸收会员下载淫秽视频播放器，充值观看淫秽视频；孙某在江苏省盐城市租用场地作为传播淫秽视频犯罪场地、提供澳门银行卡转移犯罪所得；唐某负责传播淫秽视频资金结算业务技术问题。并议定何某占“××影院”淫秽视频35%股份、占“××AV”淫秽视频40%股份；唐某、陈某、易某合占“××影院”30%股份；孙某占“××影院”淫秽视频30%股份，占“××AV”淫秽视频30%股份；H某占“××影院”淫秽视频5%股份，占“××AV”淫秽视频30%股份。随后，H某将其开发的安卓版“××AV”淫秽视频播放器提供给何某进行传播淫秽物品牟利。
2017年11月至2018年4月间，同案人何某串招他人帮其传播淫秽视频牟取非法利益。在传播期间，何某挂靠的资金结算网站、银行账户等共计收取犯罪所得60，424，905.1元。何某扣除其犯罪所得后，将余下所得转给帮助其传播淫秽视频的代理商和渠道商。
原审判决认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人及同案人的供述和辩解等。
原审判决认为，被告人H某以牟利为目的，伙同同案人利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。H某传播淫秽物品牟利，情节特别严重，且在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条之规定，作出如下判决：
被告人H某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元。
上诉人H某上诉及其辩护人辩护提出：1.H某仅提供了APP框架技术，APP上传视频种类、数量是由何某控制的，H某并不知情；所谓的非法牟利对应的股份仅是何某口头承诺，H某所得20万元应属劳务费；H某的行为不构成传播淫秽物品牟利罪，属于帮助信息网络犯罪活动罪或传播淫秽物品罪。2.H某系提供技术的人员，其所掌握的技术被何某篡改、利用，成为何某等人牟利工具，其罪行低于唐某、熊某1、熊某2，是从犯，一审量刑过重。
本院经审理查明，原审判决认定H某与何某等人商议开发手机淫秽视频播放器、约定分成比例并由H某负责开发安卓版“××AV”的事实有H某本人的供述、何某、唐某、陈某、易某等同案人之间相互印证的供述予以证实，足资认定；但原审判决认定H某与何某等人进行商议的地点错误，根据同案人何某、唐某、易某、陈某等人的供述，并未提及H某前往江苏省盐城市，故可根据H某本人的供述，认定H某系在广东省深圳市与何某商议开发手机淫秽视频播放器。原审判决认定何某等人传播手机淫秽视频获利60，424，905.1元的事实有服务器、硬盘等物证、远程勘验工作记录、淫秽物品审查鉴定书、银行流水、司法会计鉴定意见、证人证言、同案人何某等人的供述予以证实，事实清楚，证据确实、充分。本院对一审判决认定的基本犯罪事实和证据予以确认。
对上诉人H某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.H某与何某商定由H某开发安卓版手机淫秽视频播放器并约定从中分得利润30%，同时还约定H某可以从陈某等人开发的苹果版淫秽视频播放器的利润中分得5%，其对何某等人吸收会员下载其开发的视频播放器后充值、观看淫秽视频、从中牟取非法利益的行为是明知的，并收取了何某给予的非法所得，其与何某等人构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。2.H某设计开发手机淫秽视频播放器软件，该软件对淫秽视频在网络间传播起主要作用，故其开发播放器软件的行为在共同犯罪中起主要作用，是主犯。H某伙同何某等人传播淫秽物品牟利，情节特别严重，而熊某1、熊某2在本案属于情节严重，H某与熊某1、熊某2不在同一量刑档次；H某开发视频播放器用于淫秽视频传播，属于淫秽视频传播的源头，其地位作用比唐某稍轻，原审判决已予衡量，对H某的量刑在法定幅度内，并未失衡。H某的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人H某以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。H某传播淫秽物品牟利，情节特别严重，且在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人H某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
二〇二〇年十二月二十一日
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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