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网络云盘中淫秽物品的数量认定及量刑？
来源：刑事审判参考总第122集 指导案例 第1351号
撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 赵芳 陈克娥
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红
一、基本案情
被告人梁世勋，男，1979年7月25日出生。2015年8月20日被逮捕。
浙江省安吉县人民检察院指控被告人梁世勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，向安吉县人民法院提起公诉。
被告人梁世勋对起诉指控的罪名无异议，但对其贩卖的视频系淫秽物品的鉴定标准和数量提出异议。
安吉县人民法院经审理查明：2015年4月，被告人梁世勋在淘宝网上开设了名为“诚信得1188”的网店，经销相关软件和供他人进行网上信息存储、读取、下载的云盘。2015年5月11日，梁世勋在该网店以28.8元的价格向章某某出售了含有视频、图片资源的百度云盘。经鉴定，该云盘内所含的视频906部、图片24张属淫秽物品。2015年5月份间，梁世勋通过该网店向颜某等19人销售含有视频、图片的百度云盘，获利9 000余元。公安机关对上述云盘中所含的视频、图片进行抽样提取，经鉴定，所含的视频316部、图片24张属淫秽物品。
安吉县人民法院认为，被告人梁世勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且属情节特别严重。梁世勋系初犯，案发后能如实进行供述，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，于2017年5月10日作出判决：被告人梁世勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
一审宣判后，被告人梁世勋提出上诉。其上诉及辩护人提出：本案淫秽物品的数量认定有误；一审判决未考虑其主观恶性、人身危害性、社会危害性等，量刑过重，请求从轻处罚。
浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽视频，不论时间长短、字数多少，均应计为一份；淫秽图片一张为一份。上诉人梁世勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。综合考虑梁世勋贩卖淫秽物品的时间、数量、次数、非法获利、传播范围等具体情况，不宜认定为“情节特别严重”。二审期间，上诉人梁世勋的家属代为退缴违法所得人民币9 000元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，即2018年修正的刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项]、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2016）浙0523刑初18号刑事判决对上诉人梁世勋贩卖淫秽物品牟利罪的定罪部分，撤销量刑部分；
二、上诉人梁世勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
二、主要问题
（1）如何认定贩卖含有淫秽电子信息[注：为表述方便，本文中所称的“淫秽电子信息”特指淫秽视频]的网络云盘中淫秽物品的数量？
（2）贩卖含有淫秽视频的网络云盘类案件应当如何量刑？
三、裁判理由
（一）贩卖含有淫秽视频的网络云盘，应当按照网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量
（二）贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘类案件应当充分考虑案件的各种情节，综合评估社会危害性，恰当量刑
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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