一、导言
虽然刑法将赃物罪（刑法第256条。在平成7年的刑法修订之前，罪名是“有关赃物的犯罪”，修订之后，罪名是“有关盗窃物等的犯罪”）规定为对财产的犯罪，但对其罪质存在争议。本罪的成立条件是，对于盗窃物或者其他财产犯罪行为所得之物（以下简称“盗窃物等”）无偿收受（刑法第256条第1项），搬运、保管、有偿收受或者进行有偿处分的斡旋（以上为刑法第256条第2项）（综合以上，本文以下将其简称为“赃物罪”）。【日本刑法第256条第1项:无偿收受盗窃的物品或者其他财产犯罪行为所得之物有偿处分进行斡旋的，处10年以下惩役以及50万元以下罚金。译者注】本罪法定刑的上限是惩役10年，与盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪、业务上侵占罪的法定刑上限相同，此外，在本罪有罚金刑的并科处罚这个意义上，可以说本罪在实质上是比上述犯罪更为严重的犯罪。另外，与背信罪、委托物侵占罪、遗失物等侵占罪相比，本罪的法定刑也更重。赃物罪是将盗窃罪等取得罪的事后行为作为处罚对象而形成的罪，不得不追问的是，与直接侵害财产权的盗窃罪等犯罪相比，怎样理解刑法给予本罪如此之重的刑罚评价？当前，有关赃物罪罪质的理解，存在很多不同的见解。
最近，最高裁判所判决了一个与赃物罪有关的案件【最决平成14·7·1刑集56卷6号265页。本判决的解说有，朝山芳史:《以盗窃等被害人为交易对象进行盗窃物等有偿处分的斡旋与盗窃物等处分斡旋罪的成立与否》最判解刑事篇平成14年度106页以下，等等。】，对于以盗窃的被害人为交易对象进行盗窃物有偿处分斡旋的案件，判例肯定了盗窃物处分斡旋罪的成立，该判例广受关注。以下，笔者首先将对于赃物罪罪质的相关讨论进行简单的介绍，然后以该平成14年最高裁判所的判例为考察的对象，对赃物罪的成立要件加以检讨。
一直以来，关于赃物罪的保护法益与罪质，存在以下几种见解首先，曾经有见解主张，以平成7年修订前刑法的规定即本罪的犯罪对象是“赃物”（条文用语就是“赃物”）为前提，本罪的犯罪对象是“以财产侵害为内容的犯罪所取得的财物”，本罪的罪质是“续维持因犯罪行为所形成的违法财产状态”，该主张被称为“违法状态维持说”。不过，由于现在的法条将本罪的犯罪对象规定为“盗窃物或者其他财产犯罪行为所得之物”，上述见解已经无法继续维持了。
相对于上述见解，自旧的规定以来，为大多数学说所主张的见解认为，赃物罪的保护法益是因前提犯罪而产生的财产罪被害者对被害物的回复请求权，即“请求权说”（日文原文为“追求権”，按照中文习惯译为“请求权说”译者注）。判例也认为，赃物罪的保护法益是“被害人的返还请求权”，所根据的理论就是请求权说。例如，有判例认为:“刑法对赃物罪科以制裁是为了防止赃物被转移，以保护被害人之返还请求权”，有判例认为“与赃物有关的犯罪的本质在于，由于转移赃物会使被害人的返还请求权行使困难或者不能”。【除上述判例以请求权说为理论依据以外，请参见最决昭和34·2·9刑集13卷1号76页（后述判例（3）。前田雅英:《赃物罪》研修663号5页（2003年）一文，尽管是根据请求权否定说的立场，却认为判例“并非是根据请求权说来进行理解与说明”，这恐怕是不合适的。判例归根结底还是意图在请求权说的范围内解决问题。在朝山芳史:《以盗窃等被害人为交易对象进行有偿处分斡旋的场合与盗窃物等处分旋罪的成立与否》，曹时56卷2号301页（2004年）一文中也认为，“判例的见解并非固执于请求权说”，可以说，在该文中只不过是采纳的是仅以盗窃物的物理返还为问题的“狭义的请求权说”而已。】不过，即便根据请求权说的立场，尽管规定了轻的法定刑的盗窃物等无偿受让罪（刑法第256条第1项）另当别论，盗窃物等搬运罪等罪（刑法第256条第2项）的法定刑，比起直接侵害财产权的盗窃罪等的法定刑实质上或者形式上更重，这一点仅仅用请求权的侵害来说明是困难的。一般认为，由于赃物罪是对前提犯罪（从前提犯罪与赃物罪的关系出发，也被称为“本犯”）行为人对盗窃物等物品的使用与处分行为的援助，所以能够认定赃物罪具有一般的、类型性的促进财产罪的特性（助长本犯的特性），这是赃物罪的参与行为，由于这个原因，能够对其给予较重的评价。
可见，就请求权说而言，是以请求权的侵害为要件，仅仅补充考虑法条上所规定的行为的本犯助长性；而在学说中，也存在通过强调赃物罪的事后从犯特性（本犯助长的特性），而打算缓和请求权侵害要件的“新违法状态维持说”。该说的意图是，即便是对于能否肯定请求权侵害存疑的案件，也通过着眼于赃物罪这种事后行为本身的属性，肯定赃物罪的成立。例如，即便在财物的转移是由于不法原因给付（民法第708条），很难认定被害人具有返还请求权的场合，根据该说也能够肯定赃物罪的成立，根据这一点，能够将该说评价为，在认定赃物罪时甚至不需要有对请求权的侵害。问题是，该说很难避免这样的批判，即作为对于这一点予以正当化的理由所援用的“违法状态维持”是没有具体内容的。要问的是，“违法状态”恐怕原本在以被害人的请求权为前提时方才会得到承认。在这个意义上，“新违法状态维持说”（就算从实质的内容来看）是有疑问的。出于以上考虑，最近也有见解从不将请求权侵害作为问题的立场出发，将赃物罪作为一种对于“禁止财产领得罪的刑法规范的实效性”这种观念上的、抽象的法益的犯罪来理解，但该主张否定了赃物罪具有财产罪的特性，而且也需要说明赃物罪的法定刑有时超过财产罪的法定刑这一现象，这都是这一主张所遗留的问题或曰疑问。【也就是，相比而言，有可能对损害禁止财产取得罪的刑法规范的实效性的行为（盗窃物等的参与行为）较之违反了禁止财产取得罪的刑法规范的行为（本犯行为），给予更重的评价吗？】
这样看来，必须认为请求权说仍然是正确的主张【从不将请求权作为本罪的保护法益的立场来看，本犯的被害人也有可能成为本罪的处罚对象（参见铃木左斗志:《赃物罪》，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》，214页，2007年），在被害人与赃物罪行有关的场合，存在着使限定处罚被害人变得困难的问题。】，而请求权说的问题是，对于“请求权”的理解。本章检讨的最高裁判所平成14年判例的案件中，恰好涉及了该问题。
关于本案，第一审判决（福山地判平成13·3·27），以“向被害人暗示不买赎就会使回收变得困难，从而向盗窃被害人强行出售盗窃物的行为，是妨碍被害者正当的返还请求权行使的行为，这一点是明确的，没有理由否定赃物罪的成立”为理由肯定了盗窃物等处分斡旋罪的成立。控诉审判决（名古屋高金支判平成13·10·4）也以“即便在进行对被害人的买卖等有偿处分的斡旋的场合，使被害人无偿的返还请求权变得困难这一点也是不变的，另外，可以说上述行为还有助长诱发如盗窃等财产犯罪的危险，因此，应该说不应该将此类斡旋行为从本项的犯罪对象中排除。本来在法条中也仅仅是将本罪的对象规定为‘进行有偿处分的斡旋’，对于斡旋的对象则没有任何的限定。因此，应该认为行为人在对被害人进行有偿处分的斡旋的场合，也包含在赃物罪的犯罪对象之内”为理由，与原判决的结论相同，肯定了盗窃物等处分斡旋罪的成立。于是，被告人提出了上告。
最高裁判所虽认为被告人的上告理由不符合日本刑事诉讼法第405条有关上告的规定，同时也依据职权作出了以下判决，驳回了其上告。
该决定认为，即便是在以盗窃物的被害人作为处分的相对人的场合，（1）使被害人对盗窃物的正常取回变得困难，（2）有助长、诱发盗窃等犯罪危险的行为，决定以上述理由，肯定了盗窃物等处分斡旋罪的成立。该决定以将盗窃物的被害人为处分相对人的斡旋行为侵害了请求权的同时还能肯定其具有本犯助长性为理由，肯定了盗窃物等处分斡旋罪的成立，可以说是确认了判例采取了请求权说的立场这一点。
该决定引用了以下3个判例:（1）最判昭和26·1·30刑集5卷1号117页，（2）最决昭和27·7·10刑集6卷7号876页，（3）最决昭和34·2·9刑集13卷1号76页。判例（1）认为，只要是进行了盗窃物等销售的斡旋行为，即使尚未完成盗窃物的买卖也成立赃物牙保罪（牙保，是指对赃物的有偿处分进行斡旋的行为，即盗窃物等处分斡旋罪）。辩护人主张，既然买受人的买受意思没有决定，交易尚未开始，就没有使被害者的返还请求权行使变得不能或者困难之虞，所以不成立本罪。对此，判决以“一概地如辩护所说的那样，狭隘地认为赃物罪仅仅是对被害人返还请求权的犯罪是不妥当的（法律惩罚赃物牙保不仅是由于牙保使被害者的返还请求权行使变得困难，同时也因为一般而言这还有助长诱发如抢劫罪等犯罪的危险）”为理由，肯定了赃物牙保罪的成立。判例（2），受盗窃被害人委托返还盗窃物的被告人，将盗窃物搬运致被害人家中予以返还（该案中的问题点是被告人将盗窃物返还给了盗窃等罪的被害人，在这个意义上，与本决定的案件是相通的），判决以“原判决认定…被告人以及原审同案被告人Y等对本案赃物的搬运并非是为了被害者而实施的行为，而是为了盗窃犯罪人的利益，继受取得盗窃物，转移赃物所在地的行为，因此上述行为使被害人对于该赃物的正常取回变得极为困难，以此为由判决肯定了被告人赃物搬运罪的成立，并没有作出与辩护方所提到的判例相反的判断”为理由，肯定了赃物搬运罪（盗窃物等搬运罪）的成立。判例（3），是有关即时取得盗窃物或者遗失物（民法第192条）的特例（民法第193条）在赃物罪中的意义成为问题的案件，判例在括号之内作出了如下判示“赃物罪，以保护被害者的财产权为目的，被害者既然依据民法之规定没有丧失对物的回复请求权，如同原判决所认定的一样，就有可能就该物成立赃物罪”。上述判例（3）认为，赃物罪以保护被害者的财产权（回复请求权）为目的，但是就判例（1）中的判决的文义上看，也有可能解释为即便不致使返还请求权的行使变得困难，但有在一般意义上助长本犯特性的行为被实施时，就能够肯定赃物罪的成立。不过，上述判决应该在与辩护人的主张的关系上进行理解，在此成为问题的是，盗窃物的销售交易进行到哪一个阶段成立盗窃物等处分斡旋罪呢？恐怕可以说，该问题实质上仍然是，成立盗窃物等处分斡旋罪要求的请求权侵害的危险程度问题。在这个意义上，实际上能够认为，判例（1）并非没有肯定对于盗窃物处分斡旋行为的处罚可以与请求权保护相脱离。
在上述判例与本决定之间的关系上，判例（2）是更为重要的。在该判例中，认定了“为了盗窃犯人的利益，继受取得盗窃物，转移赃物的所在地”，因而“使该赃物的正常取回变得极为困难”，判决认为，“为了盗窃犯人的利益”的“继受取得”行为是助长本犯的行为，上述行为侵害了请求权，是赃物罪成立的根据。换言之，在判例（2）中明确了，成立赃物罪，不仅要求行为具有本犯助长性，肯定行为具有请求权侵害也是必要的。在本决定中，也同样通过对请求权侵害与本犯助长性两者的肯定，肯定了盗窃物等处分斡旋罪的成立。另外，在判例（2）中，更为重要的是，对于为了将盗窃物返还给被害者而搬运盗窃物的行为，判决以“使该赃物的正常取回变得极为困难”为理由，肯定了赃物搬运罪的成立，判决认为请求权的内容是盗窃物的“正常取回”。即，判决明确了，即便盗窃物返还给被害者，在这种回复不是“正常的回复”的场合，就能够肯定赃物罪的成立，本决定的作出也是以这样理解请求权为前提的。
因此，最高裁判所在判例（2）以及本决定中，明确了有关对于被害人返还赃物的案件成立赃物罪的态度，但是对于本犯助长性与请求权侵害之间的关系，还需要进行检讨。换言之，成为问题的是，如果失去请求权另当别论（参照案件（3）），但是，如果行为人实施的是具有本犯助长性的事后行为，能够肯定该行为侵害了请求权就总是成立赃物罪吗？如果不是这样的话，依据请求权说能够否定在哪些场合不适用赃物罪的处罚呢？关于这个问题，有一个否定了就被害人返还案件成立赃物罪的下级审判决受到了关注。该案件的案情是，被告人是日莲宗的信徒，被交易方要求买进身延山久远寺的寺宝，即日莲亲笔所画并流传下来的、在信仰上与日莲等视的三幅被并称为“同日三幅本尊”的画作。被告人从交易对手的打扮等来看，觉得不立即买进画作就有散失的危险，如果通知警察又怕交易方有逃走或者损坏画作的危险，出于买下后返还给久远寺的意思，就买下了画作。对于被告人的上述行为，判决否定了成立故意买赃罪（盗窃物等有偿受让罪）。为了承认上述结论，有必要对判例的上述立场加以限定，需要进一步明确判例的见解。
对于返还盗窃物等给被害者的案件，是否成立赃物罪，本决定所引用的昭和27年的判例（上述判例（2）），已经成为了学说讨论的对象。有见解以请求权侵害仅仅根据客观的要素无法判断为理由，支持昭和27年判例的立场，但是学说上的多数说的态度是，既然将盗窃物等返还给了被害人，就不能认定返还请求权的侵害，因此应该否定赃物罪的成立。已经有见解主张，即便对于平成14年的判例，同样应该否定盗窃物等处分斡旋罪的成立，但是，也有见解以请求权说为前提，赞成判例的结论。这些是学说上的现状。
此处存在疑问的是，返还请求权的含义接下来，笔者将对此加以检讨。
如果立足于判例与通说所采纳的返还请求权说的立场，对于将盗窃物返还给被害者的案件的解决来说，有决定性意义的是如何理解请求权的含义，然后是如何理解请求权侵害或者有请求权侵害危险的含义。
反对昭和27年判例的见解认为，在盗窃物被返还给被害人的场合，不存在对请求权的侵害，对于要求被害人支付返还的对价金钱等行为，不过是另外的能够成立恐吓罪等罪而已。该见解是以请求权仅仅是指要求物理地返还盗窃物等赃物的权利，来确认请求权的含义的。因此，该见解认为盗窃物既然被返还了，就不存在请求权的侵害了。不过，被害者对于盗窃物的返还请求权，不可能是指在附带对价的支付等条件下要求返还的权利（不过也有例外，参见民法第194条），【日本民法第194条:在盗窃物品或者遗失物的占有者是在拍卖或者国家的市场上，或者是从出售该物以及同种物品的商人处善意买得的场合，被害人或者是遗失者只有在赔偿了占有者所支付的代价之后，方可取回该物品。译者注】能够认为，请求权本来就意味着，是一种无须承担额外负担就能够请求返还盗窃物的权利。在这个意义上，可以说，昭和27年判例以及平成14年判例是以请求权的内容是“正常取回”切入的，这是可以充分认可的。
在这里，请求权作为要求“正常地取回”的权利，其中的“正常地取回”的内容成为问题。虽然大致上可以认为，请求权是无须支付对价就能够取回盗窃物的权利，但是既然“正常地取回”也需要花费费用，故而也可以说将请求权称为“无偿返还请求权”是稍稍有些不准确的。在这个意义上，如同上述所分析的，严密地说，应该说是“无须承担额外负担就能够请求返还的权利”。即便这样来理解请求权的含义，通过处罚达到保护的实体对象，也并非是从返还或者回复的请求权转移到了“作为负担所被要求的利益”。归根结底，请求“正常地取回”的权利是赃物罪保护的对象这一点是没有变的。此外，关于所谓“额外的负担”，通常成为问题的是，何谓正常对价的支付。例如，犯罪人提出不通知侦查机关这样的条件，这是不属于额外的负担的。这是因为，它与旨在盗窃物的返还的民事权利之实现相区别（不向侦查机关通报，仅仅与事后的处罚有关）。在犯罪人谢罪“因为我会无偿地返还，希望不要通知警察”，并打算无偿返还的场合，没有对被害人的返还请求权造成任何损害。
问题是，在被害人同意通过对价的支付来取回盗窃物的场合，能够认为请求“正常地取回”的权利即请求权被侵害了吗？首先，有必要确认的是，请求权是财产上的权利，被害人能够放弃该权利。此外，以归属于自己的权利即请求权的侵害为理由来处罚被害者本人这种情况是不存在的，这也是不言自明的“当然法理”。以上述见解为前提，被害人同意支付对价时，必须追问，请求“正常地取回”的权利是被侵害了（有可能成立赃物罪）呢，还是未被侵害（否定了赃物罪的成立）？可以说，这两者究竟以什么为标准进行区别、是否能够加以区别是问题的核心。关于这一点，首先，根据被害者意思的压制程度来区别两者是困难的，再者昭和27年判例的案件事实是受到被害人委托后返还，判例的立场是肯定了该案件盗窃物等搬运罪的成立。根据判例的立场，能够指出，即便被害者愿意积极地进行对价的支付并有取回物品的委托，对于认定请求权的放弃来说，仍然不一定充分。这样一来，被害者本人另当别论，几乎在其他所有的场合，似乎以请求“正常地取回”的权利被侵害为理由，盗窃物返还的相关者都成立赃物罪。但是，如上所述，对于请求权侵害的限定无论如何都是必要的。【以在所有的场合，本犯被害人的同意是不自由的为理由，从而否定同意的效果是不合适的，因为，既然不能说是剥夺了被害人的意志自由，就不能够否定有可能存在应该否定赃物罪成立的案件。此外，即便根据“是为了被害人的利益的行为，还是为了本犯利益的行为”（参见林美月子:《赃物罪》，《刑法的基本判例》，166页（1988年）来划定处罚与不处罚的界限，也有必要明确不能说是“为了本犯利益的行为”的条件。】在这里，关于应该否定赃物罪的成立的情形能够考虑到的首先是按照无偿返还看待的场合【根据可罚的违法性的理论，可以与无偿同样看待的程度的付费的场合也能包括在无偿返还的范围内（此外，参见民法第194条）。】，如上所述，（1）要求了（经济上的含义可以忽略的）特别交换条件（典型例子是，不通报给侦查机关）的场合。此外，在所要求的对价与依据法律的途径和手段所需经费相等或在其之下的场合，即便被害人所支付的取回费用与法律手段所需经费相等，由于与支付对象的关系上既然仍然属于额外负担，径直否定赃物罪的成立是有困难的。其次，（2）在相关参与人是作为被害人的代理人，专门在被害人的指挥与命令之下，基于从属的立场而行动的场合（在这种情形下，即便有对价的支付也没关系），恐怕应该否定赃物罪的成立。因为，在这种场合，相关参与人的作用有可能评价为，其不过是从属地帮助了被害人本人的取回而已。此外，根据客观事实推定被害人有请托代理意思时相关参与人行动的场合，甚至即便是在相关参与人主观推定被害人有请托代理意思的情形之下相关人行动的场合，也能够考虑以同样的理由（在后者的场合，犯罪的不成立是以相关参与人缺乏故意为理由）否定赃物罪的成立。
原文载《从新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社，2019年8月第二版，P297-307。
整理：江苏省苏州市公安局信访处“不念，不往”“诗心竹梦”。