张明楷序 山口厚著 | 《危险犯的研究》

01.

简  介｜ABSTRACT

本书是危险犯研究领域的经典之作，自1982年问世至今，在活跃的危险犯研究领域里被频繁引用，作者提出的“修正的客观危险说”“准抽象危险概念”在理论界仍然占据重要地位。本书通过详细检讨危险犯处罚根据之危险概念的内涵，尝试对危险犯处罚根据予以正当化进而明确化，在谨慎分析刑法理论通说的基础上，提出了不同的危险犯解释论框架。本书呈现的研究方法与基本观点，对于扫清我国危险犯理论研究与司法实务中的重重疑雾，具有重要借鉴意义。

02.

目  录｜CONTENTS

第一章  问题的所在和本书的目的

    第一节  历来的判例·学说

        第一款  序

        第二款  围绕具体危险的问题状况

            第一项 判例的状况

            第二项 学说的状况

        第三款  围绕抽象危险的问题状况

            第一项 判例的状况

            第二项 学说的状况

    第二节  本书的目的

第二章  刑法中的危险概念——预备性的考察

    第一节  法益侵害的危险

        第一款  危险判断的构造

        第二款  作为结果的危险

    第二节  危险判断的方法

        第一款  危险判断的基准

            第一项 一般人的判断

            第二项 科学的判断

        第二款  危险判断的基础

第三章  具体危险犯的处罚根据

    第一节  历来学说的探讨

        第一款  一般的危险说

        第二款  具体的危险说——“事前判断”的立场

        第三款  客观的危险说——“事后判断”的立场

    第二节  具体危险及其判断

        第一款  日本判例的若干探讨

            第一项 关于未遂犯的判例

            第二项 关于具体危险犯的判例

            第三项 小括

        第二款  “事后的”危险判断

第四章  抽象危险犯的处罚根据

    第一节  历来学说的探讨

        第一款  纯粹不服从说与批判

        第二款  抽象危险说

            第一项 “形式说”的见解

            第二项 对“形式说”的批判论

    第二节  抽象危险犯的解释尝试

        第一款  抽象危险的意义

        第二款  危险的“推定”

        第三款  “准抽象的危险”的概念

终章  危险犯的类型

03.

序  言｜PREFACE

黄小飞博士在毕业前就翻译日文学术著作一事向我征求意见时，我便当即推荐了山口厚教授的《危险犯的研究》。

山口厚教授的鼎鼎大名与赫赫伟绩，我国刑法学界尽人皆知、无人不晓，在此做任何介绍可能都纯属多余。山口厚教授的《刑法总论》《刑法各论》《从判例看刑法》以及不少学术论文已被付立庆等学者翻译成中文，我国刑法学界对山口厚教授的基本立场与具体观点大多了若指掌、如数家珍。

现代社会是一个危险的社会，各国刑法对危险犯的处罚范围处于扩张趋势，我国刑法学界对危险犯的基本认识存在明显分歧。虽然这本《危险犯的研究》早在1982年便问世，已经出版了40年，但至今在日本仍然被频繁引用，本书的基本观点对我国刑法理论与司法实践同样具有重要借鉴意义，这正是我建议译者翻译本书的基本理由。下面对《危险犯的研究》的基本内容作一个并不准确、也不全面的归纳。

第一章通过列举经典判例与对立学说，阐述了具体危险和抽象危险的问题状况。就具体危险而言，虽然日本判例具有客观判断危险的旨趣，但又与具体危险说的立场相当接近，难以明确判例是采取了客观危险说还是具体危险说。在学说上，当时占通说地位的具体危险说和十分有力的客观危险说，在具体危险的判断基准等方面存在尖锐对立，但两种学说都存在各自的疑问。就抽象危险而言，判例通常是根据行为是否属于构成要件文义上的行为而进行非常抽象的（但不完全是形式的）判断，也有个别判例进行了实质的判断。在学说上，历来存在着形式说与实质说的对立。因此，围绕危险犯的讨论，需要进一步深入。

第二章明确指出，危险概念虽然具有多义性，但应将危险理解为一种结果；法益侵害危险的判断，就是结果发生可能性的判断。从逻辑上来说，危险的判断应该与法益侵害的判断相并列，二者都是区别于行为判断的结果判断。而且，即便行为人已经实施了行为甚至行为已经终了，但如果没有发生危险这一结果，就不可能成立危险犯；即便在行为时与危险发生时事实上相一致的场合，也不是因为行为人实施了行为就成立犯罪，而是在发生了作为处罚对象的危险的时候，才能够肯定可罚性。所以，作为结果的危险不同于实行行为的危险性质。危险判断主要是两个方面的内容：一是将什么范围的事实作为基础来判断危险（判断基础）；二是根据什么样的法则性知识来判断危险（判断基准）。危险的判断基础，通常仅限于客观事实，但在未遂犯的场合也可能考虑主观意思。关于危险的判断基准，既不能采取一般人的判断，也难以采取科学的判断，而应采取中间的“第三立场”（修正的科学判断立场）。亦即，虽然把科学的法则性作为最终的依据，但同时要把根据科学的因果法则而言所发生法益侵害的可能性都作为危险内容；这里的“可能性”是事实的存在可能性，故不得不加入“一般人的判断”。

第三章讨论的是具体危险犯的处罚根据。首先，一般的危险说过度地承认“抽象化”，这在德国遭受了批判，现在已没有人采用。具体的危险说采取事前判断的立场，同样导致具体危险的判断过于抽象，处罚范围过宽。只有从事后的立场来判断具体危险，才能使处罚范围合理化。客观的危险说也存在判断基准不明确的疑问。判例采取的“抽象化”方法是，将现实存在的事实置换为假定的事实来判断危险，考虑的不是行为对这个具体客体的危险，而是对“一般预想的其他客体的危险”，所以说采取了客观危险说，同时也运用了具体危险说。本章随后提出了“修正的客观危险说”：（1）坚持事后判断的立场；（2）肯定抽象化（替换掉现实存在的事实，根据科学的法则如若存在什么样的事实就发生法益侵害，然后判断这种假定事实的存在可能性）；（3）假定事实的存在可能性，要根据科学一般人的立场判断。概言之，具体危险的内容应限定为现实存在的客体遭受侵害的危险。

第四章讨论是的抽象危险犯的处罚根据。即使宾丁将抽象危险犯称为纯粹的不服从犯，这类犯罪的处罚根据也在于行为造成了危险；认为抽象危险是拟制的危险，或者只要实施构成要件行为就构成抽象危险犯的观点，均难言妥当。具体危险和抽象危险的差异在于“抽象化”的程度差异。亦即，抽象危险的判断，可以在更广范围内考虑假定事实，并且对假定事实的存在可能性的要求更低。不过，在称为抽象危险犯的犯罪中，有一些犯罪的抽象危险应当更为实质一点，只有实施了构成要件行为，并且具有一定的实质危险，才能成立该罪。此即准抽象危险犯，遗弃罪、妨害执行公务罪就是适例。

终章将危险犯划分为四种类型：广义的具体危险犯包括狭义的具体危险犯与准具体危险犯；广义的抽象危险犯包括准抽象危险犯与狭义的抽象危险犯。刑法为了保护法益，在发生法益侵害之前的阶段就会对危险犯进行干预。危险犯的处罚根据就是法益侵害的危险，危险概念便是一个程度概念，可以连续地考虑从侵害发生可能性较高的具体危险到相对较低的抽象危险。这种危险内容本身的不确定性是难以消除的，可能性程度较低的危险就更成为问题。因此，在这样的场合，应当认为法条所规定的作为禁止、处罚对象的行为，是一般看来具有充分危险性的类型行为。与之相对，如果法条将可能性程度较高的危险作为处罚对象，由于在很多场合难以认为只要实施了行为就有这样的危险，故需要对危险进行具体的判断。此外，如果法条规定的行为本身并不一定有充分的一般的危险性，那么，为了认可其处罚价值，就必须要求这种行为有一定程度的危险。因此，危险犯规定的内容，取决于所要防止的危险程度和法条规定的行为性质（行为本身的危险程度）。所以，如若探讨危险犯处罚根据之危险，将危险仅分为具体危险和抽象危险就比较勉强，上述四分法才是合适的。

山口厚教授的论证非常严谨，但表述却特别简洁。为了便于读者理解，黄小飞博士在翻译过程中殚精竭思、尽心竭力。书稿译出后，清华大学法学院在读的几位刑法专业硕士研究生和我分别认真通读了全部译文，几位研究生将译文中难以理解之处反馈给译者，我也对译文提出了一些修改意见，随后，黄小飞博士对照原文又进行了逐一修改与校对。相信呈献在读者面前的是一部深刻却易懂的译著，我也郑重向读者推荐这本译著。

1995年10月，我以访问学者身份前往东京大学法学部，山口厚教授作为接收导师，给予我热心指导与热情帮助。山口厚教授在东京大学与早稻田大学任教期间，就积极推动和促进中日刑法学的交流，2017年担任日本最高裁判所法官后也仍然如此；2019年9月还在百忙之中莅临于京都大学法学部召开的中日刑事法学术研讨会，让与会学者非常感动。我十分敬佩山口厚教授对中日学术交流的热心推动！特别感谢山口厚教授对本书中文翻译的慷慨支持！

张明楷

2022年8月26日于清华园