日本最高法院：不要求交付财物也可能成立诈骗罪着手（附山口厚大法官补充意见）

第一审认定了以下事实，并判决被告人成立诈骗未遂犯，处以2年4个月惩役。

被告人与身份不明者共谋，试图骗取时年69岁的被害人现金。被告人在整个犯罪计划中的作用是在第二次诈骗行为中扮演成警察收取诈骗金。身份不明者和被告人分别实施了以下行为。

2016年6月8日，身份不明者假扮成被害人外甥欺骗被害人说工作上急需现金，被害人误信该谎言并把100万日元现金交付给假扮成被害人外甥同事的人。

6月9日上午11点20分左右到下午1点38分左右，身份不明者又多次打电话给被害人，并虚构了如下事实：“昨天，在车站抓住了一名可疑男性，他说出了你的名字”“昨天，你是否遭受了诈骗？”“银行账户中还剩多少钱？”“现在最好立马前往银行将全部余额取出”“（我们）会帮忙追回昨天的100万日元，请配合我们”“我现在就过去”“我们需要稍作准备，2点之前能到”。被害人误信电话对方是警察，有必要听从其指示，因而从银行账户中取出现金。

下午1点38分左右，被告人正欲前往被害人家中收取现金，被附近处于警戒状态的警察发现并逮捕，未能达成目的。

被告人以第一审量刑不当为由提起控诉，控诉审判决在审查控诉理由之前，根据职权撤销第一审判决，并宣告本案中不存在欺骗行为，案件事实不成立公诉犯罪。理由如下：

《日本刑法》第246条第1款中规定的欺骗行为应该被理解为使人陷入错误并引起财物交付的行为。身份不明者假扮成警察要求被害人将存款取现，目的在于促使被害人准备交付财物，其并未直接要求交付现金，该行为难以被视为诈骗罪中的欺骗行为，不属于有现实、具体危险的行为。第一审判决认定的犯罪事实中，不存在可以被认定为引起现金交付的欺骗行为，支持判决结论的理由不存在（理由不备）因而违法。

上述控诉审判决的判断无法得到认同，理由如下。

1. 本案的事实关系

根据第一审判决和控诉审判决的认定和记录，本案的事实关系如下。

（1）2016年6月8日，在长野市内居住的被害人接到假扮成其外甥的身份不明者的电话，对方谎称工作上急需现金。被害人误信该谎言并把100万日元现金交付给自称被害人外甥同事的人。

（2）被害人在2016年6月9日上午11点20分左右接到自称警察的身份不明者的电话（第一次电话），对方称：“昨天，在车站抓住了一名可疑男性，他说出了你的名字”“昨天，你是否遭受了诈骗？”“银行账户中还剩多少钱？”“现在最好立马前往银行将全部余额取出”“（我们）会帮忙追回昨天的100万日元，请配合我们”等。之后，在下午1点1分左右，被害人又接到自称警察的身份不明者的电话（第二次电话），对方称：“我现在就过去”“我们需要稍作准备，2点之前能到”等。

（3）2016年6月8日晚上，被告人接到身份不明者指示，要求其前往长野市内。9日上午，被告人认识到自己被安排的身份是诈骗金的收取人，并前往长野市内。当日下午1点11分左右，被告人从身份不明者那里得知了被害人住所所在地，并接到如下指示：“从婆婆那里把钱收来”“你假扮成29岁的刑警去收钱”等。被告人听从指示前往被害人家中，但尚未到达之际就受到警察的盘问并被逮捕。

（4）上述打电话的身份不明者的计划是，以追回被害人在（1）中的损失（100万日元）为名，让被害人误信他们是警察而听从他们的指示，取出银行账户中的现金并交给被告人。身份不明者是基于该计划打了（2）的电话，被告人也是基于该计划而前往被害人住所附近。

2. 本案中是否存在诈骗罪的实行着手

本案上述1（2）中的各项电话内容中，身份不明者假扮成警察对被害人说了以下的谎言：有必要将账户余额取现（第一次电话），要追回被骗金额则有必要协助警察（第一次电话），之后警察会很快到访（第二次电话）。根据上述认定的事实，陈述这些谎言（以下称“本案谎言”）的行为，使得被害人信以为真，预先将现金取出带回家，并准备交付给被告人。陈述本案谎言的行为是整个犯罪计划的一环，本案谎言的内容是被害人判断是否交付现金的前提，在犯罪计划中很重要。本案的犯罪计划是通过各种谎言环环相扣并最终促使被害人交付财物。本案谎言在这样的犯罪计划下，也包含了直接关于要求被害人交付财物的内容，例如让被害人取现带回家，警察会很快到访等。被害人在已经被诈骗100万日元的情况下再次受骗而误信本案谎言，这明显提升了危险，使其很可能立刻回应被告人的要求而交付现金。在这样的事实关系下，本案谎言应该被视为一个整体，在对被害人陈述谎言的阶段，即便没有直接要求被害人交付现金，也应该认定存在诈骗罪的实行着手。

第一审判决认定的事实与犯罪事实相同并认定成立诈骗未遂犯，是正确的。控诉审判决认定第一审判决理由不存在而违法并撤销第一审判决，其存在法律的解释适用错误而违法，该违法明显影响了判决，若不予以撤销则显然与正义不符。

笔者赞同法庭意见，但希望就本案诈骗未遂犯的成立问题补充一些理论方面的意见。

要成立诈骗的实行行为（欺骗行为），被告人欺骗的内容必须是影响被害人交付财物的基础性重要事项。若被告人实施了这样的欺骗行为则可能成立诈骗未遂犯，但这并不意味着若被告人未实施这样的欺骗行为就一定不成立诈骗未遂犯。根据历来类似的判例，被告人要成立未遂犯，并不需要实施实行行为本身，而只需要实施的行为与实行行为之间具有密接性，造成了发生损害的客观危险。（参见最高裁平成16年3月22日第一小法庭决定，刑集58卷3号187页）因此，本案中被告人没有要求被害人交付财物，这即便意味着行为人尚未实施欺骗行为（即诈骗的实行行为），也并不意味着被告人一定不成立诈骗未遂犯。判断是否成立未遂犯，考察的是被告人是否实施了与实行行为“密接”的、“客观危险”的行为。在这一判断中，“密接”与“客观危险”两者相互关联，在判断时应该将两者视为重叠的要素。非常重要的是，上述“密接”性的判断，目的是避免未遂处罚没有限制而划定合适且明确的范围。

本案中，被害人被要求取现账户余额（第一次电话），在其将现金取回家后，又被告知警察很快会到访（第二次电话）。按照计划，被告人会假扮警察到被害人家中要求被害人交付现金，被告人在这个阶段实施的行为属于欺骗行为（即诈骗的实行行为）。因此，可以认为第二次电话中，预告警察即将到访的行为属于与上述欺骗行为“密接”的行为。另外，第二次电话明显提升了被害人再次被骗并交付现金的风险。本案中，被告人向被害人家中移动与第二次电话属于一体的行为，第一次电话的时点是否成立未遂犯尚且不论，第二次电话显然属于与欺骗行为密接的行为，可以肯定成立诈骗未遂犯。

编译/蔡颖