付立庆、柏浪涛、杜发全、陈子平、冯卫国对谈“轮奸行为的限制认定”

2020年9月13日下午，由西北政法大学刑事法律科学研究中心、陕西省刑事法学青年创新团队以及北京德恒（西咸新区）律师事务所联合主办的“刑事法学创新论坛”系列讲座通过线上直播的方式成功举办。本次创新论坛为西北政法大学刑事法学创新论坛第二季“名家讲座系列”的第三期，讲座主题为“轮奸行为的限制认定”。

一、主持人致辞环节

讲座伊始，付玉明教授首先在致辞中感谢大家参加西北政法大学刑事法学创新论坛，并谈到：今天的讲座主题可谓热辣鲜活，醒目提神，但本质上却是一个非常严肃的刑法话题，学术研究和司法实务中都不可回避。我们知道，法律人都是社会观察家和实践家，需要冷峻面对和理性分析一切社会现象，不管内容多么血腥暴力和粉红烧脑，都要精密探寻和深入研究。在专业的学术领域之内，研究范围可以说是包罗万象，百无禁忌，只是研究方法要遵循法律的内在逻辑。在我看来，所谓学术，就是以专业的角度研究实际问题，以专业的语言表达独立思考。法律的学术研究，实际上也就是指以法律的学科思维去分析法律现象，并以法言法语表达有关法律的思考。因此，也请各位听众在本次讲座过程中心里不断默念《刑法》第236条条文，口吐真言，固定心神。根据这一主题，我们邀请到对这一领域研究颇为精深、卓越也是最合适的几位学者进行同场对谈。

主讲人付立庆教授是中国第三代刑法学者和七零后学者中的重要代表。立庆教授师出名门，是刑法学泰斗陈兴良教授比较早期的弟子，后又求学于东京大学，师从于日本刑法学泰斗山口厚教授，因此同时精通中日两国刑法，又能各取所长，融汇一炉，构建出具有个人学术标签的刑法学体系。以我个人所见，立庆教授具有以下学术特色：一是功底深厚，逻辑严谨，擅长体系性思考。立庆教授对自己的学术研究具有长远规划和总体布局，聪明又刻苦，见识开阔，却精力集中，长年深耕于犯罪论体系、主观构成要件要素、财产犯罪等几个重点领域，因此成就显著。二是思维敏锐，敢于创新，具有学者担当和情怀。立庆教授作为中国学者的主体意识非常强烈，参与提出和构建“70后刑法学者”的代际概念，今年刚刚出版系列个人专著，引领潮头，具有学术勇气和学者担当。三是身份多重，非常富有人格魅力。立庆教授集学者、师者、编者、译者和闲者等多重身份于一身，每重身份都代表一份职业，每一份职业中都做出了令人瞩目的成就。

由于今天的主题过于“热辣而又专业”，我们邀请到的与谈嘉宾都是“成熟稳重”的专业选手。与谈人之一是华东师范大学法学院博士生导师、紫江青年学者柏浪涛副教授。柏浪涛副教授是天下知名的法考名师和网红教授，讲解深入、具体而且生动，粉丝众多，“柏神”一出总是前呼后拥。但实际上柏浪涛教授在学术上的造诣更值得关注和赞赏。浪涛副教授出身于重视教义学研究的清华大学法学院，师从周光权教授，后又曾赴教义学源头和腹地的德国留学。回国之后，果然学术精进，在错误论、因果关系等多个领域有非常卓越的学术产出，是令人瞩目的八零后代表性学者。

与谈人之二是西北政法大学刑事法学院的元老杜发全教授。杜发全教授是西北政法大学刑事法学科目前最资深的教授，与大家所熟知的贾宇检察长是同班同学和同代学者，为西北政法大学刑事法学科的创建和发展做出过巨大贡献，长期耕耘在教学科研和司法实务的一线领域，是西北地区最著名的实务咨询专家。杜老师为人谦和，淡泊名利，是不世出的“扫地僧”式的前辈高人，今天由于讲座主题的实务特性，我们特意邀请他出山门，参加与谈。

与此同时，我们还邀请到西北政法大学特聘教授、台湾政治大学兼任教授陈子平先生和刑事法学院院长、博士生导师冯卫国教授担任点评人和总结人，期待两位老师的精彩点评和总结。实际上，我特别希望今天的讨论能够激发出火花，很多学者和实务专家对这一问题都有很多真知灼见，希望现场和线上的各位专家学者都能线上参与讨论和提问。

现在有请付立庆教授开讲！

二、主题讲座环节

致辞结束，讲座正式开始。付立庆教授表示：

本次论坛的议题是“轮奸行为的限制认定”，主持人开场对我的介绍多有溢美之词，实在不敢当，作为年轻学者，还有许多不成熟的地方，包括今天讲座的内容很多不过是异想天开，还请各位老师多多批评。

一、问题的提出与分歧所在

为什么要讨论这样一个问题？其立法背景是什么？中国《刑法》第236条关于强奸罪的规定中有几项加重处罚情节，其中第（四）项的规定为“二人以上轮奸的”，根据这一规定，强奸妇女、奸淫幼女并属于二人以上轮奸的场合处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在此前提下，我们需要考虑在何种情形下应该被认定为是“二人以上轮奸”，从而适用《刑法》第236条的处罚规定。关于轮奸的定义，可以形成共识的是：轮奸是指二个以上的男子在同一犯罪活动中以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为。要求行为的主体是两名以上的男子；行为对象是同一妇女或者幼女；方式是采用暴力、胁迫或者其他手段并且在同一犯罪活动中。对这些问题学界是没有争议的。争议焦点在于：两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，未得逞者是否成立强奸既遂？是否构成轮奸？是否属于轮奸既遂？对此，理论上、实践中存在不同认识，形成了不同立场。第一种立场认为，在上述场合对各行为人以强奸罪既遂定罪，并按照轮奸情节予以处罚。这种全案轮奸既遂说，可称为全面肯定说；第二种立场认为，对各行为人以强奸罪既遂定罪，但不适用轮奸情节；第三种立场认为，在坚持部分实行全部责任认定强奸既遂的前提下，主张轮奸不是单纯的量刑规则而是加重的犯罪构成，因此存在未遂形态，从而对于未奸入者肯定轮奸未遂（只有一人奸淫得逞）乃至轮奸既遂（有两人以上奸淫得逞）的成立；第四种立场认为，肯定强奸罪是亲手犯，犯罪形态应个别判断，未奸入者成立强奸未遂，但应适用轮奸情节；第五种立场认为，未奸入者成立强奸未遂，且不适用轮奸情节，这可称为全面否定说。总结可发现，实务处理上的分歧，主要围绕强奸既遂的标准与轮奸的情节适用两个命题展开，根据对每一命题的不同理解，组合成了内容各异的主张。可以认为，轮奸认定实务上的混乱与学说分歧（在我的文章中以上五种立场各有学说上的主张者和实务判决的支持者），浅层原因是由于对强奸的行为性质、既遂标准以及轮奸的属性等在教义学上存在不同理解，更深层次的原因则在于，对于轮奸的认定究竟该持慎重还是积极态度，未能形成共识。我认为，对轮奸认定究竟采取慎重的态度还是按照法条的字面表述采取积极的态度，与对轮奸加重处罚根据的理解有关。因此，有必要结合我国《刑法》对轮奸的法定刑配置探讨其加重处罚根据，进而结合罪刑均衡原则在刑法教义学上细致分析相关问题，从而研判理论上应采取的立场。

二、轮奸加重处罚的由来、根据与检讨

关于轮奸加重处罚的由来，1979年7月通过、1980年1月起实施的《中华人民共和国刑法》第139条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”也就是说，1979年《刑法》未将轮奸作为加重处罚情节，而是规定为从重处罚情节。在1979年《刑法》之后刑法典的进一步修订完善过程中，关于轮奸的规定长时间维持了1979年《刑法》第139条“从重处罚”的规定。发生明显变化的是1996年10月10日全国人大常委会法工委的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）之中。该稿第211条取消了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”的规定，而是在强奸罪的加重处罚规定之中，增加了一项“二人以上轮奸的”作为第四项。此外，还增加了“在公共场所当众强奸妇女”的加重处罚规定，同时取消了“有其他严重情节”的加重处罚规定。这些改变直接成为了1997年现行刑法规定的雏形。由此，轮奸也完成了从“从重处罚”到“加重处罚”的变化。高铭暄老师在《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中认为，如此修改的依据是“受当时正在开展的‘严打’活动的影响”，在“严打政策”的影响下，修改1979《刑法》“从重处罚”规定为“加重处罚”规定。此外，该征求意见稿还将强奸罪的基本法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，亦可印证该稿“受‘严打’影响”的论断。这种“轮奸”加重处罚的规定方式被之后的多个稿本所沿袭。而后，在1997年3月1日八届全国人大第五次会议秘书处制作的会议文件《中华人民共和国刑法（修订草案）》中，第236条第3款第（四）项出现了重要变化。该项的加重处罚规定从原来的“二人以上轮奸的”改为“三人以上轮奸的”，体现出了对于这一规定的限缩适用之探讨。遗憾的是，时任全国人大常委会副委员长王汉斌于1997年3月6日在八届全国人大五次会议上关于《刑法（修订草案）》的说明中，并未涉及这一变化及其理由；而专门研究立宪变迁的著作对此也仅是一句话——“之后的研拟，曾对轮奸主体的人数决定产生过争议”而一笔带过。之后，在1997年3月13日印发、当天由第八届全国人大五次会议主席团第三次会议通过的《中华人民共和国刑法（修订草案）》的第236条之中，再次回到了“二人以上轮奸的”之规定。并且，这样的规定经过3月14日八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑法》，即现行刑法第236条，最终确定下来，使得“二人以上轮奸的”成为强奸罪的一项加重处罚情形，可以适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。概括立法变迁轨迹可见，立法过程中将轮奸从重处罚的规定相当常见，且常认为其与奸淫幼女之间的差别并不悬殊；而且还常常将轮奸与致人重伤、死亡的情节明确加以区别，认为后者值得配置更重的刑罚。在单纯轮奸的场合，立法者多数场合对轮奸配置的法定刑也较为克制，并未配置死刑。这些都与现行刑法之中将“轮奸”与“致使被害人重伤、死亡”完全并列并配置远超出奸淫幼女场合之重刑的做法形成对照。可以认为，立法将轮奸从“从重处罚”调整为“加重处罚”具有特殊的历史背景，甚至可以说，这是情绪化立法的产物。而一旦踏上加重处罚的战车，就未能再调整回来。

接下来探讨轮奸加重处罚的根据。我认为，轮奸高至死刑的加重处罚难以获得圆满说明。首先，刑法规定轮奸加重处罚，不是为了威慑“同一段时间内的第二次性侵害”，否则难以解释为何同一行为人两次对同一被害人实施的强制性行为只能按照强奸罪基本犯处罚，也不是单纯为了威慑“同一段时间内来自不同行为人的性侵害”。很显然，成立轮奸要求各行为人有轮奸的故意，不同行为人各自基于自身的奸淫故意分别实施的强奸行为不可能被认定为轮奸。立足于法益侵害说，在违法性层面上，轮奸行为对被害人性权利的侵害更为严重，并且对被害人生命或身体的侵害危险也更大；在责任的层面上，有意识地致使同一女性在同一段时间之内遭受不同人的性侵害，这种轮奸故意使得行为人更值得谴责。若立足于行为无价值二元论，则在违法层面上，除了法益侵害的理由之外，还可归结于行为人的轮奸行为与轮奸故意中体现出的规范违反和行为非价，这和法益侵害说从责任角度出发给出的可谴责性方面的理由并没有实质差别。除基于法益侵害说在违法层面和责任层面的理由以及立足于行为无价值二元论的理由外，从犯罪预防的角度讲，两人以上基于轮奸的故意而实施的行为更容易压制被害人反抗而既遂，因此，预防必要性也就更大。但是，分开来看，以上各个理由都并不充分：从对被害女性性自主权的侵害来看，二人轮奸的场合与一人连续两次强奸同一名妇女的场合相比，并不存在明显差别。若是认为法益侵害中还包括女性性的私密价值和女性的恐惧程度等，则多人现场帮助的场合的强奸也同样是对妇女性的私密价值的侵害，也同样会造成妇女更大的恐惧。再者，认为多数行为人在场客观上加大了被害人生命、身体、性等法益被侵害的急迫危险，理由也不够充分，因为，多数人在场帮助也能导致被害人生命、人身危险的升高，但却未被规定为加重处罚。同样，犯行较易实现也不能成为加重处罚的根据，因为在其他犯罪的场合，也同样会因为多数人共同实施而导致更容易实现犯罪既遂，但刑法并未将其他犯罪的共同正犯加重处罚。至于单纯的“预防必要性大”更不足以成为法定刑加重乃至配置无期徒刑甚至死刑的理由。概括来说，刑法对轮奸加重处罚的根据，不是出于某个单一理由，而是立法者综合考量法益侵害、可谴责性以及预防必要性的结果。这种综合考量虽能给出轮奸加重处罚的总体根据，但也导致加重处罚的理由变得分散、含混。轮奸加重处罚的根据不但带有明显的伦理、道德的色彩，溢出了刑法客观主义的范畴，而且高至死刑的刑罚配置也可谓是情绪化立法的典型，难以获得圆满的说明。正因如此，对于轮奸的认定采取积极还是消极的立场，答案呼之欲出。

轮奸虽值得处以更重刑罚，但究竟是从重处罚还是加重处罚，却是个立法政策的选择。现行刑法选择了加重处罚，但其却未经过深入的论证，而是在“严打”的宏观背景下出台的；而且，加重处罚轮奸的客观根据不足，存在浓厚的伦理色彩和情绪意味。这就决定了对轮奸认定要采取限缩性的态度。此外，从与其他场合相比的均衡性考虑，也可为轮奸的限缩认定提供理由。

场合1：A男基于和甲轮奸的故意而实施了针对被害人的暴力行为，在甲男奸淫成功的场合，A男也属于轮奸既遂。

场合2：B男没有共同奸淫的故意而仅处于帮助故意，和乙男一起针对被害人实施暴力的场合，乙男奸淫成功时，B男仅成立普通强奸的帮助犯。

场合3：C女出于帮助故意和丙男一起针对被害人实施暴力的场合，丙男奸淫成功时，C女也仅成立普通强奸的帮助犯。

通过3种场合的对比可以看出，场合2、3中的B男、C女按照普通强奸的帮助犯处理，而场合1中的A男却要按照轮奸既遂处理——所造成的客观上的法益侵害相同，但因有无轮奸故意的不同而导致适用的法定刑差别悬殊，实在难说均衡。即便认为场合1存在被害人遭受二人以上轮流奸淫的危险，以此为由而容忍差别巨大的法定刑适用，仍是说服力不足。这种均衡上的比较，直观凸显出轮奸认定上全面肯定说存在的问题，体现出限缩认定的必要性。以上，我们谈了轮奸认定的学说争议及分歧，提出了在轮奸加重处罚规定根据不足的前提下，需要从对轮奸的限制性认定这一方向解决的问题，之后要进一步寻求如何限缩轮奸的认定。对此，首先要看轮奸加重处罚规定的性质，即，是何种意义上的加重处罚。

三、轮奸加重处罚规定的性质

针对现行《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之规定存在不同理解。

（一）轮奸不应被理解为单纯的量刑情节

强奸多人的，较强奸一人而言，行为类型未发生变化，只是违法性程度发生了变化，此时属于量刑规则。一种学说上较为被接受的观点认为，属于量刑规则还是加重的犯罪构成要看行为类型是否发生变化，而不仅是违法性程度发生变化。据此，二人以上轮奸的，是因为行为类型的变化导致了违法性增大，从而属于加重的犯罪构成。量刑规则适用条件为:有则适用，没有则不适用。但加重的犯罪构成则存在其他问题。以上是我要强调的第一点：轮奸不是单纯的量刑情节。

（二）轮奸规定是结果加重犯而非情节加重犯

将轮奸界定为加重的犯罪构成的前提下，进一步涉及轮奸是情节加重犯还是结果加重犯的问题。对此，学说同样存在认识上的分歧。若将轮奸理解为情节加重犯，则以“加重犯罪构成存在未遂”的理解为前提。在两人意图轮奸，一人得逞而一人未得逞的场合，由于存在“轮奸情节”，则会认定奸入者成立轮奸既遂，未奸入者则可能会被认定为轮奸未遂（排除“部分实行全部责任的适用”），但这仍会扩大轮奸的成立范围。这与对轮奸认定的限缩性方向产生冲突。在将轮奸规定理解为结果加重犯时，由于其中的“加重结果”是指被害人“在同一段时间内遭受了两名以上男子轮流的合力奸淫”这一结果，则在两人意图轮奸而一人得逞一人未得逞的场合，并未发生被害人被“轮流合力奸淫”，即轮奸的结果，就不应有人对并不存在的所谓“轮奸结果”承担责任，也就自然无所谓未遂的问题。以上是关于轮奸加重处罚规定性质的理解，我将其理解为加重的犯罪构成中的结果加重犯，而非量刑规则。据此，只有在出现被害人遭受两名以上男子在同一段时间内的合力奸淫的结果的场合，才存在轮奸适用的问题。对轮奸的限缩性适用还需要进一步挖掘，这涉及到对强奸本身的实行行为内容的理解和探讨。

四、强奸罪实行行为的内容

在轮奸认定问题上，全面肯定说的一个重要理由是，既然轮奸是强奸的（不法层面的）共同正犯，就应该遵循共同正犯“部分实行全部责任”的归责原则——即使仅实施了轮奸的部分行为而并未奸淫成功，也需要对最终的结果承担责任。这种理解是建立在通说的基础之上，即强奸罪属复行为犯，由手段行为和目的行为组合而成。违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。基于这种理解，根据“部分实行、全部责任”的原则，即便只是实施手段行为，只要有轮奸的共同故意，就要负全部责任（轮奸既遂）。与此不同的是，少数说认为强奸罪并不是所谓的复行为犯，只有目的行为，即奸淫行为才是其实行行为。这可称为单一实行行为说，我本人持这种立场。

（一）单一实行行为说的正面论证

第一，强奸罪的本质属性是违背妇女意志的（强制）性交行为，但这不意味着所有的强奸罪都需要手段行为。从强奸罪的行为对象来说，在奸淫幼女型强奸罪、强奸重度精神病女性等场合，并不需要明确的手段行为；从强奸罪的行为手段来说，在一部分“其他手段”型强奸罪之中，如利用妇女熟睡、利用妇女重病、冒充妇女丈夫等实施强奸的场合，都只有奸淫行为而无明确的手段行为——此等场合，将单纯的“利用”或者“冒充”行为理解为手段行为进而理解为实行行为的起点，既缺乏实际意义，也不容易把握，而且在和“暴力、胁迫”行为之间的相当性上也存在疑问。

第二，将手段行为排除在强奸罪的实行行为之外，可以使得强奸罪实行行为与正犯行为的判断标准更加明确，并且也可能使各种场合的结论之间更加均衡。作为强奸罪手段行为的“暴力”“胁迫”与“其他手段”，无论是在内涵、程度还是对象上，均存在过于广泛的解释空间，不仅会因为过于广泛而任意的解释危及刑法的明确性，而且可能因各种解释结论之间的差异性而破环罪刑的均衡性。比如“暴力”的含义是什么、多大程度的“暴力”、针对谁的“暴力”，都可能存在解释空间。而将奸淫行为认定为强奸的实行行为的话则标准明确，何为实行行为也一目了然，强奸的正犯行为同样一目了然。

第三，在针对正常成年女性强奸的场合，完全可能认为，“暴力、胁迫或者其他手段”仅仅是为奸淫行为创造了条件，因此属于强奸的预备行为。按照判断着手标准的实质客观说，完全可能认为，暴力、胁迫等手段行为仅仅是为侵害妇女的性自主决定权创造了条件，提供了间接可能性，或者说抽象危险性。只有在开始实施奸淫行为，即双方性器官接触之际，才是对妇女性自主权造成了具体、现实的危险，才是实行行为的着手；而以双方性器官结合为标志的奸淫行为之完成，才是对妇女性自主权（性贞操权）造成了现实的侵害，才属于强奸既遂。

第四，正面论证的另一个理由要从强奸罪的保护法益切入，论证只有奸淫行为才是强奸罪的实行行为。传统理论会认为，由于暴力、胁迫等手段行为是在“奸淫目的”支配下所实施的，所以，（手段行为）已然会对女性的性自主权造成现实危险。确实，在行为人已经使用暴力扒光了被害人的衣服、处在随时可能实施奸淫行为的状态，同时又能够证明行为人主观上具有违背妇女意志与其发生性交行为的愿望时，就存在了导致妇女性自主权受到侵害的危险，甚至这种危险也可谓较为现实，在此意义上讲，此时肯定强奸的着手并非不能理解。可是，尽管对于属于何罪实行行为的判断不能脱离行为人主观故意的内容，但在将暴力或胁迫等手段行为理解为强奸罪实行行为的场合，仍会出现较大的不确定性——究竟是强奸罪的手段行为，还是其他罪的手段行为，会过度依赖于行为人的口供。基于某种犯罪目的而使用暴力，可能成立与强奸罪性质完全不同的犯罪，例如，抢劫罪或故意伤害罪等。即使像在使用暴力扒光被害人衣服等场合，也仍然可能仅成立强制猥亵罪的既遂，而非强奸罪的未遂。过度依赖口供导致的后果是，在行为人尚未开始奸淫的目的行为而被迫停顿下来时，会出现完全根据行为人的口供这一主观内容界定行为客观性质，即属于何罪行为的怪象，甚至在行为人供称只有伤害故意，但客观上仅造成轻微伤等场合下，除了能够肯定猥亵事实的有限情形之外，不得不认定为无罪。

与一些对“性交”采取广义定义的国家和地区不同，我国刑法理论与司法实务上对“性交”采取的是最狭义的理解——只有双方性器官的结合才是性交。例如，根据我国台湾地区“刑法”第10条第5项，以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之结合的，也属于性交。就此而言，我国刑法中所规定的强奸罪，严格来说，并非单纯对性自主权的侵害，而是对由双方性器官结合所蕴含的女性性贞操的侵害。将性贞操权界定为强奸罪侵害的法益，并非是受到传统社会将女性视为男性之所有物的影响。这里的“贞操权”，不是相对于其他个体的贞操，而是女性自身的贞操，是女性自身性自主权的核心体现，是“性交自主权”。“狭义性交自主权”意义上的“性贞操权”，既能使强奸行为和强制猥亵行为在客观上明确区别，而不是过度依赖行为人主观上是否具有“奸淫目的”，也能够实现对于强奸本身的限缩认定。如此理解时，只有双方性器官的接触才是对本罪法益侵害危险的真正紧迫化，才是强奸罪中实行行为的着手；双方性器官的结合才是对贞操权的完整侵害，从而成立既遂。以上是从正面论证我主张的强奸罪实行行为内容是奸淫行为，接下来回答若干个可能针对这种立场的质疑。

（二）可能存在的质疑及反驳

质疑一（一个容易想见的质疑）：将暴力、胁迫等手段行为排除出强奸罪的实行行为之外而仅理解为预备行为，会导致处罚过轻甚至不处罚，不利于对法益的保护。

反驳：第一，从单独犯罪的角度讲，不应过分夸大预备犯与未遂犯在处罚上的差别。我国《刑法》第22条第2款规定的预备犯处罚原则与第23条第2款对未遂犯的处罚原则都是“可以”型情节，且首先考虑的是“从轻处罚”，“减轻处罚”也是重要的选项。“免除处罚”虽是预备犯处罚的法定选项，但毕竟排在最后，而且毋庸讳言，实践之中即便是未遂犯也同样常常并不处罚。对强奸这种重罪而言，无论是将手段行为理解为预备行为还是实行行为，在其未发展至奸淫行为而停顿下来时，对预备犯与未遂犯的处罚差异并没有想象中那么大。第二，从共同犯罪的角度讲，不将暴力、胁迫等手段行为理解为强奸罪的实行行为，将仅参与暴力、胁迫等手段行为者界定为帮助犯而“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，正是对其的恰当、充分评价；唆使、利用乃至操纵他人去实施奸淫行为者，虽由此不构成实行犯而成立教唆犯，但由于会“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，也不会导致轻纵罪犯。

质疑二（一个较有价值的质疑）：强奸并非是“强”和“奸”的简单相加，其并非总是泾渭分明地区分出手段行为与目的行为，而常常是一体化的。即便是存在暴力、胁迫等手段行为的场合，其和目的行为在时间上也未必总是存在前后顺序，而可能是同时进行的。比如，行为人使用暴力压制被害人躯体，而被害人的挣扎在整个奸淫过程中不曾停止的情形下，目的行为与手段行为就是同时进行的，难以明显切割。

反驳：奸淫行为即违背女性意志的性交行为，反映强奸的本质特征，体现强奸的实质内容。在存在明显的暴力、胁迫等手段行为的场合，奸淫行为发生之际确实可能仍然伴随着暴力、胁迫等手段行为。但此时既然已经开始了奸淫行为，则同时存在的预备行为就会被吸收，直接按照犯罪已经着手处理即可。而在所谓无法明确区分手段行为与目的行为时，只需要具体判断奸淫行为是否已经开始即可，同样不足以成为单一实行行为说的特别障碍。

质疑三（真正构成威胁的质疑）：若将奸淫行为理解为强奸罪唯一的实行行为，难以恰当说明强奸罪“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”这一结果加重犯的成立范围。即，这会导致只有奸淫行为造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果时才能适用《刑法》第236条第3款第5项，而在暴力行为等手段导致此种结果时则无法适用该项，从而不当限制该项的适用范围，不利于被害人的权利保护。

这一批判具有相当攻击性，促使我反省自己的立场。在坚持强奸罪单一实行行为说的基础上，化解上述质疑，至少有如下两个方案可供选择。

方案一：重新解读成立结果加重犯要求“基本行为造成加重结果”中的“基本行为”，在构成强奸罪通常会存在暴力、胁迫等手段行为的意义上，将这里的“手段行为”理解为“基本行为”，而不是将基本行为限定为犯罪的实行行为。

这种方案的得分之处在于，仍能维持《刑法》第236条第3款第5项的成立范围；弊端在于，否定成立结果加重犯要求“基本行为造成加重结果”这一通常理解，将基本行为理解为不限于实行行为的话，可能导致结果加重犯的基本理论被颠覆。

方案二（本人采用的方案）：将手段行为与目的行为分别评价，对于手段行为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”通常按照过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪评价，并且与目的行为即奸淫行为所成立的强奸罪数罪并罚。由于本身可以区分为手段行为和目的行为，是实质数行为，数罪并罚并不违反罪数理论。

并罚方案的疑问点：结果加重犯的成立要求基本行为所具有的典型性危险实现于结果，在将奸淫行为作为基本行为时，很难说奸淫行为有导致重伤或死亡等严重后果的典型性危险——现实生活中确实可能发生，但在缺乏暴力情况下仅因奸淫行为导致重伤、死亡的情况太过罕见，若是单纯为了规制这部分内容，立法者完全没有必要设专门规定。而如将基本行为与加重结果之间的关系放宽至不要求这种典型性危险的存在，无疑是对结果加重犯成立范围的扩张。我认为，通过方案二来回应和消解前述疑问需要进一步反思结果加重犯的处罚问题，即便认可结果加重犯的成立要求基本行为所具有的典型性危险实现于结果，并且将基本行为限定为实行行为，在此前提下，同样要面对的现实是我国刑法中结果加重犯的法定刑配置过高。以强奸致使被害人重伤、死亡为例，不过是强奸罪的基本犯加过失致人重伤罪或过失致人死亡罪而已，过失致人死亡罪的法定最高刑为7年有期徒刑，强奸罪基本犯的法定最高刑为10年有期徒刑，即便存在预防类型性危险的需要，为此配置无期徒刑乃至死刑仍可以说是过高的。所以，从限制死刑的适用、从罪责刑相适应的角度讲，对《刑法》第236条第3款第5项的限制性理解使得该项只有在奸淫行为造成被害人重伤、死亡时才有限地被利用，而在手段行为造成被害人重伤、死亡的场合，则通过数罪并罚加以规制。这完全可以减少死刑的适用，达到罪责刑相适应。

（三）单一实行行为说对轮奸认定的影响

单纯基于轮奸故意而参与了暴力、胁迫行为，但并未参与奸淫行为时，由于并未实施强奸的实行行为，就不符合“部分实行”的前提，自然无需对最终的结果承担责任。所以，即便是有轮奸的故意，但仅仅参与暴力、胁迫等行为，此时不需要对轮奸的结果承担责任。在前述场合1中，由于A并未实施奸淫行为，自然不需要和其他行为人一样承担轮奸既遂的责任，即便在其他两个人的行为造成轮奸既遂的场合，A同样不需要承担全部责任。对于轮奸的限缩性认定除需将轮奸加重处罚的性质理解为结果加重犯、将强奸实行行为的内容理解为奸淫行为外，还需要进一步探讨强奸罪实行行为的性质，即强奸罪是否为亲手犯。

五、强奸罪实行行为的性质

关于强奸罪是否是亲手犯的问题，多数说持否定立场。而我所赞同的少数说立场认为强奸罪属于亲手犯。一旦肯定了强奸罪属于亲手犯，会对普通强奸既遂认定产生重要影响，进而对轮奸的限缩认定产生直接效果。对此，首先有必要证成亲手犯的概念。

（一）有必要承认亲手犯概念

20世纪初，德国学者宾丁（Binding）将不能以间接正犯方式实施的犯罪统一概括为亲手犯（Eigenhändige  Delikte）,日文“自手犯”，台湾地区称为“己手犯”。对于亲手犯的概念，在德国获得多数学者认可，在台湾地区已经有学者认可（如，林山田教授），在中国大陆也有一些学者认可。不过，虽然在德国接受亲手犯概念的学者较多，但在中国大陆否定亲手犯概念的学者大有人在。否定的理由多种多样，如下所述：

否定理由之一：对于亲手犯概念加以定义是很困难的。在定义时，很明显地包含着与其他的概念相混同的内容。与目的犯或者身份犯或者义务犯混同。

反驳：不能因为对亲手犯定义的难度就因噎废食，否定亲手犯本身。如果要从内容上给出划定亲手犯的标准的话，我认为，可以从行为主体与行为之间的密切不离的关联性上来理解。根据德国学者哈夫特（Haft）在1979年提出的功能性亲手犯的概念，所谓亲手犯，并非是一种本体上的概念，而是在某些犯罪形态上，由于从构成要件中难以解读其法益侵害性或义务违反性，因此，只好将其解释成限于亲自实行之犯罪。例如，在伪证罪中并非无法想象“陈述义务”（作证义务）可以由间接方式来违反，将该罪解释为亲手犯，只是一种功能性的需求，为的是清楚地界定出陈述义务的范围。

否定理由之二：通常所谓的亲手犯，或者应理解为身份犯，或者应理解为义务犯，没有理解为亲手犯的必要。此理由与上述理由相似，前述侧重于标准难以明确，此处侧重于其与其他概念内涵相似。

罗克辛将亲手犯划分为三类：第一，与举止行为相联系的犯罪，不法存在于一种特定举止行为的可谴责性之中，像通奸、同性恋、兽奸、乱伦等。此处的犯罪，是“立法者认为特别值得非难的一定的不道德形态”；第二，行为人刑法的犯罪，是使一种确定的生活方式成为刑事可罚性的目标，如对流浪者、维持生计的赌博、饮酒或游手好闲者的惩罚，以及介绍娼妓的犯罪等；第三，高度个人性的义务犯罪。罗克辛把这种高度个人性的义务犯罪称为“不纯正的亲手犯罪”，并把前两种亲手犯称为“纯正的亲手犯”，作为对照，认为在现代刑法之中，与举止行为相联系的犯罪已经成为了一个过时之物，行为人刑法的犯罪也是作为正在消逝的残留物，只有第三种才是亲手犯的适例。正是这种理解认为亲手犯实际上是义务犯。但是，罗克辛亲手犯论的错误开始于，对于同时具有亲手犯属性和义务犯属性两个方面的犯罪不能仅仅评价义务犯属性，而是应在各自框架内考察，仅从义务犯属性的侧面上考察，通过将其定义为义务犯，会将该犯罪所具有的亲手犯的属性在义务犯的属性中掩盖起来，通过义务违反所能奠定基础的，仅是主体的一面，即不具有此种义务的人，不能成为本罪的主体。通过义务违反本身，并不能为该犯罪的正犯性奠定基础，只有结合其亲手犯的属性，才能为这样的犯罪的正犯性奠定基础。亲手犯排除间接正犯的成立空间，这和可能以间接正犯形式实施的真正身份犯或义务犯存在不同。因此，某种犯罪是义务犯和某种犯罪是亲手犯两者并不冲突。

否定理由之三：基于法益侵害的观点或者扩张正犯的概念，否定亲手犯的成立。从扩张正犯的概念出发，原则上肯定了所有犯罪都可由间接正犯构成。或者立足于法益侵害说，主张既然所有的刑罚法规都有其保护的法益，则即便是以间接正犯的形态侵害了该法益的场合，也没有理由否定犯罪的成立。例如，非法侵入住宅罪，有的学者从法益侵害的角度考虑可能会否定本罪的亲手犯性，因为即便是通过利用他人，也可能会侵害居住安宁或者是居住权本身。但是，本罪并非是仅具有对住宅的平稳或者居住权的侵害就能成立的犯罪，否则的话，向他人家里扔进炸弹而侵害了他人的住宅安宁的人也定会成立非法侵入住宅罪，但否定亲手犯者也不会这样认为。刑法仅是将以“侵入”这一手段所致的住宅安宁的侵害作为处罚的对象。从而需要检讨的是，作为手段的侵入行为，是否具有利用他人也能触犯的性质，唯有如此才能涉及亲手犯的问题。对此，应该持否定回答。例如，X致使不知情的Y侵入了Z的住宅之中，而X本身则在自己家中睡觉，这时难以说成X利用Y而侵入了Z的住宅。以上通过证成亲手犯的概念以及对不同的否定理由加以反驳，得出亲手犯概念本身划定间接正犯的成立范围，从保障构成要件的定型性角度讲其具有存在的意义，并且从行为主体与行为之间的密切不离的关联性上来为亲手犯划定标准，因此除非法侵入住宅罪、伪证罪之外，强奸罪也是亲手犯。

（二）强奸罪是亲手犯

虽然在学说上主张强奸罪是亲手犯的属于少数说，但并不等于没有学者主张，也并非是我的心血来潮和异想天开，在德国和日本，都有人持这样的主张。如德国的宾丁（Binding）、施米德霍伊泽（Schmid hauser）、科尔劳斯一朗格（Kohlrausch－Lange）、哈德维希（Hardwig）,日本的西村克彦、西山富夫、町田行男等人。在我国大陆，2007年于志刚教授明确提出对轮奸犯罪量刑应引入“亲手犯”理论。接下来我从正面论证强奸罪是亲手犯的命题：

第一，客观上，奸淫行为与男性行为主体之间不可分离，只有行为主体的直接实施，才具有构成要件实现的可能性。奸淫行为具有亲自参与性、不可替代性，由此强奸罪具有（自然）身份犯的属性。将性贞操权理解为本罪法益时，女性不可能单独、共同或者将他人作为工具而侵害另一女性的性贞操权，这是由行为特点和男女双方的身体结构所决定的。根据这一理由，只有亲自实施本罪的实行行为，才能单独构成本罪的既遂。

第二，主观上，实施强奸是为了实现奸淫的目的，犯罪人只有通过奸淫行为的得逞才能实现其犯罪的根本目的，由此可以肯定强奸罪是目的犯。奸淫的目的不单具有亲身感受性、自我满足性，而且他人奸淫目的的实现不等于自己奸淫目的的实现，这种目的也具有不可替代性。

第三，客观上的身份犯特征和主观上的目的犯属性，构成了强奸罪是亲手犯的基本依据；而限缩性的功能，则为证立强奸罪是亲手犯提供了进一步的理由。

功能上，与之前主张的功能性亲手犯概念相呼应，肯定强奸罪是亲手犯，会限缩本罪间接正犯、共同正犯的成立空间和犯罪既遂的判断标准，进而也对轮奸的认定产生直接的限缩效果，但对强奸罪本身的成立范围并无影响（影响的只是犯罪形态），因而不会影响对妇女的性交自主权的保护。

第四，实务上，认为强奸罪是亲手犯的观念也有相当影响。比如，在【谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案】中，二审法院认为各被告人主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为；在【姜涛参与轮奸妇女案】中，相关法官的评析指出，“就强奸而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实行强奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂”；在【玄某、刘某强奸案】中，裁判认为，“轮奸的参与人都应为实行犯、亲手犯。行为人与被害人在分别发生性关系时，具有独立性、不可替代性……”。实践中，行为人强迫他人和他人的女朋友发生性关系的场合，行为人被认定为强制猥亵罪而非强奸罪,也可以看出强奸罪是亲手犯的特征。对于强奸罪是亲手犯的主张自然存在否定的观点，否定的理由有：第一，有些强奸行为，行为人并不是基于性的满足而实施的，而是基于报复、侮辱的动机，这时仍应肯定强奸罪。但是，报复、侮辱仅仅是犯罪动机，对犯罪的认定本身不产生影响，不足以否定行为人同时可能具有奸淫的主观目的，奸淫的目的和报复的动机并不冲突，进而，也就不足以否定其不可替代性。第二，通过操控未成年人、精神病患者强奸妇女的，学界都肯定成立强奸罪的间接正犯，这也意味着强奸罪不是亲手犯。但是，妇女诱使精神病男子和被害女性发生性关系的场合，或者是操纵未成年男子强奸妇女的场合，该妇女均应成立强奸罪的教唆犯而非间接正犯（限制从属性立场）。在这些场合，即便能够肯定妇女本人在整个强奸过程中具有支配力，也不应该单纯按照所谓实质客观说肯定其属于正犯。在这样的场合，实质客观说即行为支配说这一关于正犯的判断标准要受到亲手犯理论的限制。第三，如果重视行为人的主观感受，则应以泄欲说作为强奸罪的既遂标准，但学界均从性自主权被侵害这一客观的法益侵害结果出发，以插入说为认定强奸既遂的标准。对此，男女双方性器官的结合之际，即已经体现了男子的亲身感受，而无需等到泄欲之时，这一理由不足以充分否定强奸罪是亲手犯。第四，如果强奸罪是亲手犯，则强制猥亵妇女罪也应是亲手犯，因为学界主张成立该罪一般也需要行为人具有刺激、满足性欲的目的。但是，强制猥亵妇女罪或者猥亵儿童罪不需要亲手实施，不是亲手犯。而强奸罪则必须由行为人直接针对被害人实施，在这一点上其与猥亵犯罪之间的差异是明显的。具体理由是，且不说结果无价值论通常会否定强制猥亵罪是倾向犯，即便认可强制猥亵罪是为了满足性刺激，其满足自己的性刺激也无需行为人亲手实施，强迫他人进行有损性的羞耻心的下流动作的，完全可以构成强制猥亵罪。最高院的指导性案例中,关于强迫儿童进行淫秽表演或者利用信息网络来实施强迫的案件都肯定了强制猥亵罪的成立，这也证明强制猥亵罪侵害的法益是被害人的性的羞耻心。第五，《刑法》并未明文将强奸罪规定为满足本人性欲的犯罪，将强奸罪理解为亲手犯，不符合立法者规定强奸罪旨在保护妇女的性自主权的立法目的。但是，判断某罪是否亲手犯，既可能依据刑法的明文规定，更可能依据犯罪本身的客观属性，强奸罪即属于后者，是从该罪的实践品性中得出的结论。而且，从德国现行刑法第177条“促使其对第三人实施性的行为或忍受第三人对之实施性的行为者……”也构成强奸的文字表述来看，其已经将强奸罪排除出亲手犯的范畴.但是，在中国依据《刑法》第236条的规定并不能成为将强奸罪解释为亲手犯的障碍。换句话说，在现行法律之下，将强奸罪规定为亲手犯在立法上是没有障碍的。

（三）亲手犯理论对轮奸认定的影响

1.对不具资格者成立正犯的否定，也是对“部分实行全部责任”的例外

在A、B、C以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D，C“中止”了自己行为的场合。根据多数说，因A、B的行为属于轮奸，故对于具有轮奸故意的C也宜适用轮奸的法定刑,并且在量刑上与A、B有所差别，这是张明楷教授的主张。我对多数说的疑问在于，这会导致未施奸淫的C仅因主观上有轮奸的故意、客观上实施了暴力就被认定为轮奸既遂，面临超高法定刑，存在着违反罪刑均衡原则的较大风险。所谓“在量刑上与A、B有所差别”不过是一种酌定量刑情节而已，不但只具有“从轻”的效果（动用《刑法》第63条第2款减轻处罚规定理论上虽然可能，但在实务中难以想象），而且也因为没有明确的法律依据而具有不确定性。而根据亲手犯理论，在具有轮奸合意有人奸入而有人未奸入的场合，未奸入者仅成立未遂；至于是普通强奸未遂还是轮奸的未遂，又进一步取决于行为人是否实施了奸淫行为，以及是否造成了轮奸结果，对此后面将进一步描述。

2.将其与单纯教唆者或者帮助者加以区分

在教唆或者帮助的场合，其自身并不具有奸淫的故意，并不是实施“自己的犯罪”，而是加功于“他人的犯罪”；在轮奸的场合，由于其具有明确的“奸淫故意”，是在实施“自己的犯罪”，他人行为的得逞无法代替自身的体验和满足，无从得出其犯罪故意即“奸淫目的”的实现，因而就并未齐备其构成要件，从而理应按照未遂处理。

3.实行行为内容与实行行为性质的关系

主张强奸罪是单一实行行为，更容易由于奸淫行为的不可替代性而得出其属于亲手犯的结论。不过，两者之间并不存在必然的逻辑关系：坚持传统的复行为犯的观点，也可能因奸淫行为的特殊性而主张强奸是亲手犯；相反，即便认为奸淫行为才是强奸的本质，也可能因否定亲手犯的概念而否定强奸是亲手犯。易言之，我所主张的强奸的实行行为是单一行为与我所主张的强奸罪是亲手犯两个命题之间不存在必然的逻辑关系，是同时主张的。

在轮奸的认定问题上，如果接受了强奸罪是“亲手犯”的主张，并将该理论作为“部分实行全部责任”的例外，则即使实施了奸淫行为而未得逞者，也只能承担未遂责任；即便是不接受强奸罪是亲手犯的结论，仍然要坚持“部分实行全部责任”的原则。所以，只要接受了强奸罪的实行行为仅有奸淫行为的观点，那么，虽有轮奸故意但未实施奸淫者也仍然不属于“部分实行”，不能对轮奸的结果（即便存在）承担责任。

六、总结

综上所述，我的基本立场是强奸罪是单一实行行为、亲手犯。在此前提下，关于轮奸的认定，我的结论是：第一，有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞时，而且行为人已经开始奸淫行为，但由于意志以外的原因未得逞时，其他人构成轮奸既遂，行为人则由于亲手犯原因而构成轮奸未遂。第二，有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人虽然参与了暴力、威胁等手段行为但并未开始奸淫行为而停顿下来时，由于强奸罪是单一实行行为犯，其他人构成轮奸既遂，行为人构成轮奸预备。第三，有与行为人具有轮奸故意的一名男子已经完成轮奸行为且得逞，而且行为人已经开始奸淫行为，但由于意志以外的原因未得逞时，由于并没有轮奸结果发生，不需要针对完成奸淫者适用轮奸法定刑，只属于普通的强奸既遂，行为人也仅承担普通的强奸罪未遂责任。第四，犯罪中止等未完成形态，同样基于强奸罪是亲手犯、单一实行行为犯的原则，按照每一犯罪人个别判断。第五，行为人不仅仅成立上述第一至第四结论中的认定结果，而且同时成立轮奸或者普通强奸的帮助既遂时，属于想象竞合犯，需要从一重处罚。但在判定何者处罚较重时，仍结合“对轮奸认定的限缩立场”以及“强奸属于亲手犯”等命题，同时充分考虑对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法律规定，从而对于轮奸帮助犯的处罚不但可能轻于轮奸正犯的未遂，甚至可能轻于普通强奸正犯的未遂。

最后，关于本文方法论上质疑的回应：一种非常有代表性的质疑认为，本文为了解决轮奸的合理限缩，不惜对强奸罪实行行为的内容与性质等一般理论做出重大调整，这是为了实现对下位概念的合理界定，而不顾及上位理论的体系性与基本价值立场的合理性，属于本末倒置。我认为，这种批评有一定的见地，但我并不完全接受这种批评。对此，我的回应是，既然司法实践对轮奸的认定处于混乱状态，而且轮奸加重处罚规定本身的合理性存在疑问，我们就需要寻求在学理上能够自圆其说的、能够为轮奸的限缩性认定提供教义学支撑的方案。概言之，以上观点是寻求在刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通——基本立场是客观主义立场下的法益侵害说和结果无价值理论，教义学的逻辑是对强奸罪实行行为内容（奸淫行为）和性质（亲手犯）的考察，价值判断是通过限缩在罪刑法定框架之内实现轮奸认定的罪刑均衡，进而追求对于被害人法益保护与被告人权利保障之间的平衡。文章中存在有关罪刑关系的判断，即我所主张的以刑制罪的观念，在轮奸法定刑过高的立法现实之下，对轮奸的限缩认定是必不可少的，而这种限缩性认定不能完全交给法官自由裁量，要在教义学上建立明确的限缩标准，而这个标准，我从强奸实行行为的内容（是否包括暴力、胁迫行为）以及实行行为的性质（亲手犯）等角度进行限缩，试图为轮奸的认定提供更为明确的处罚范围。最后强调一点，我的报告得出的结论在学说上属于少数说，面临的批评可以想象，尽管预先设想了一些批评并尽可能予以反驳，但可以预见的是我所预想的批判远远不够，而不容否认的是轮奸法定刑本身设置过高，但是加重处罚根据的不足要求对轮奸的适用要加以限定，这种追求是任何批判者均要面对的问题。在此意义上，尽管我的结论可能是少数说，但我们对这种弱势理论应该正确面对，不能简单地以通说的理解批判少数说，至少要与我共有对轮奸的限制性认定基础，在此前提下，我非常期待各位老师的批评。谢谢大家！

付玉明教授：感谢立庆教授的精彩报告！立庆教授是全面的体系性的刑法学者，今日的讲座就是最好展现。立庆教授对于轮奸的限制性认定问题首先从教义学逻辑出发，提出关于“轮奸行为”认定中的存在问题和分歧所在，稍后分析梳理了轮奸加重处罚的由来、根据和检讨，进而分析了轮奸加重处罚的性质。讲座内容围绕轮奸认定问题展开，他认为强奸罪实行行为的内容是奸淫行为，在此基础上又表达出强奸罪实行行为的性质是亲手犯的观点。最后得出的基本结论是强奸罪是单一实行行为犯，是亲手犯，并基于此立场得出五项具体结论。立庆教授非常聪明睿智地预计到一些问题，表述特色是采取预防性反驳的论述方式，对于预计遭遇的反驳进行事先防御。他的基本立场和主要观点与当下主流学界有较大差异和挑战，但是立庆教授抽丝剥茧式、层层递进式的论述方式，说服力很强。接下来进入与谈环节，柏浪涛副教授不仅学术理论丰富而且擅长实务，他曾研究过亲手犯的问题，希望能与立庆教授的观点形成交锋，有请柏浪涛副教授！

柏浪涛副教授：尊敬的各位教授和同学，大家好！非常荣幸能够成为付立庆教授的点评人。论学术辈分，我不适合点评付立庆教授的报告。但是，陈兴良教授门下学术氛围很好，一旦讨论起学术问题，就可以“没大没小”。所以，今天我就斗胆做一些评析。付立庆教授的这篇论文是我之前看到的国内关于轮奸问题研究最深入、最系统的论文，付立庆教授也已经是关于轮奸法律适用问题的专家，今天的论证具有以下三个方面的特点：

第二，这篇报告非常注重论证。首先提出自己的观点，加以详细论证，并设想到可能的质疑，再加以回应。给人的感觉就是，高手过招，一来一回，兵来将挡，水来土掩，看得人酣畅淋漓，非常痛快。这种丝丝入扣的论证方式值得我们学习。

第三，这篇报告的观点非常具有颠覆性。例如，主张强奸罪的实行行为不包括暴力等强制行为，只包括奸淫行为；又如，主张强奸罪是亲手犯。付立庆教授在论证自己的观点时，也意识到自己的观点可能是弱势理论，但是仍然有一种“虽千万人吾往矣”的气概。这种挑战强势理论的勇气值得我们学习。

不过，批评不自由，则赞美无意义。因此，我想就一些专业问题，向付立庆教授讨教。首先，我完全赞成付立庆教授的基本观点，即应当对轮奸的适用范围进行限制性认定。对此，付立庆教授在轮奸的处罚根据上进行了详细论证。论证结论具有颠覆性，但论证理由非常充分。其次，付立庆教授以大量的篇幅论证如何限缩轮奸的处罚范围，对于这些限制方法，我有一些不同看法。

（一）暴力等强制手段是不是强奸罪的实行行为

付立庆教授将暴力等强制行为逐出强奸罪的实行行为的范围，并对此进行详细论证，特别是对可能的质疑一一回应。我的质疑是：强奸罪是复合行为犯，抢劫罪也是公认的复合行为犯，暴力等强制行为也是实行行为。那么，付立庆教授是否认为，抢劫罪中暴力行为不是实行行为，只有取财行为才是实行行为呢？也即，付立庆教授认为强奸罪中的暴力行为不是实行行为，这是特殊处理，还是具有普遍适用性呢？

对此，付立庆教授主要从着手的角度认定，认为强奸罪可以把暴力手段逐出实行行为。但是，复合行为犯还是罪数理论上的分类问题，是认定行为单数与行为复数问题。行为单数有两种类型：一种是自然意义的行为单数，注重自然意义上的身体举止；另一种是构成要件意义上的行为单数。强奸罪、抢劫罪等复合行为犯是构成要件意义上的行为单数，是立法者所预设的一个行为。复合行为犯与结合犯（例如，绑架+杀人=绑架罪，加重处罚）的区别在于：复合行为犯中的两个行为已经失去独立性，具有功能性互补关系；而结合犯中两个行为没有失去独立性，需要各自进行构成要件该当性检验，并且有各自的犯罪未完成形态。

如果认为强奸罪不是复合行为犯，实行行为只有奸淫行为，那么，如何判断违背妇女意志？强奸罪的保护法益是妇女的性自主权，强制手段侵犯的法益是妇女的意志自由，由此才能表明侵犯妇女的性自主权，而奸淫行为侵犯的是妇女的性权利。主流观点认为，强奸罪中，被害人同意是排除构成要件该当性的事由，而不是违法性阻却事由。这也表明，必须将强制手段解释为构成要件行为由此说明违背妇女意愿。付立庆教授认为只有奸淫行为是强奸罪的实行行为，不知这里的奸淫行为是指性交行为，还是指违背妇女意愿的性交行为？如果是后者，则违背妇女意愿这一点该如何证明？是否还是需要强制手段加以证明？

（二）强奸罪是不是亲手犯

第一，明确理论立场。行为无价值论侧重行为不法，与亲手犯概念具有亲缘性；而结果无价值论侧重结果不法，与亲手犯概念有一定的距离。亲手犯主要是通过实行行为的行为方式来限制正犯的成立范围。一般而言，承认亲手犯的学者大多赞成二元行为无价值论，认为判断违法性时，不仅要看行为有无制造法益侵害结果，还要看行为不法即行为方式（是否要求亲自实施）、样态；而持结果无价值论的学者（如日本学者）大多反对亲手犯概念。付立庆教授便是著名的结果无价值论赞成者，同时赞成法益侵害说，但不但赞成亲手犯概念，而且扩大其适用范围，这与其自身结果无价值论的基本立场是否相一致？

第二，我是二元行为无价值论者，赞成亲手犯概念，并从义务违反角度理解亲手犯。以伪证罪为例，甲绑架乙的孩子，胁迫乙做伪证。若认为伪证罪是亲手犯，则甲即便侵犯了法益，也只能构成伪证罪的教唆犯，而不能构成间接正犯。这是因为伪证罪中作证的人具有诚实作证的义务，违反该义务是正犯违法性的表现，而甲不是证人，没有诚实作证的义务，不具备正犯违法性，不构成正犯。但若仅从结果无价值论、法益侵害角度看，甲制造了伪证罪的法益侵害结果，也即妨害了司法秩序，可以构成伪证罪的间接正犯。亲手犯的意义就在于判断违法性时不仅要看结果不法，还要看行为不法，而行为不法就包含了一种义务。从义务违反角度看，脱逃罪中有个遵守监规的义务，是典型的亲手犯，甲胁迫囚犯乙脱逃，甲没有违反该义务，不能构成脱逃罪的间接正犯；非法侵入住宅罪中没有义务违反问题，不是亲手犯，甲胁迫乙侵入住宅，可以构成非法侵入住宅罪的间接正犯；强奸罪的行为主体没有违反义务的问题，不是亲手犯，强奸罪的违法性的评价根据是侵犯妇女的性自主权，只需要考虑法益侵害结果而不需要考虑行为样态、方式。基于基本理论立场，付立庆教授似乎不应承认强奸罪是亲手犯，但为限缩强奸罪的成立范围，付立庆教授承认强奸罪是亲手犯。

第三，即使认为强奸罪是亲手犯，也不意味着就可以排除“部分实行、全部责任”的原则。亲手犯只是限制正犯的成立范围，但是不能限制违法的连带性，承认强奸罪是亲手犯并不是限制轮奸成立范围的有效途径。付立庆教授在报告最后的结论中认为，张三与李四有轮奸的故意，张三强奸既遂，李四实施了奸淫行为，但是因意志以外原因未能得逞，是强奸未遂，并无轮奸结果发生，二人不构成轮奸，不需要对张三、李四适用轮奸的法定刑，张三只属于普通的强奸既遂，李四也只承担普通强奸罪未遂的责任。然而，即使承认强奸罪是亲手犯，也不能排除违法的连带性。亲手犯只是说，甲女唆使精神病患者乙男强奸丙女，甲不能构成强奸罪的间接正犯，只能是教唆犯，但是，甲肯定构成强奸罪的教唆犯既遂，因为甲女应对乙的违法结果负责，具有连带性。同理，假如李四是强奸罪的帮助犯，张三构成强奸罪既遂时，基于违法的连带性，李四也应当构成强奸罪既遂。因此，本案中，李四与张三共同去强奸，构成强奸罪的共同正犯，基于违法的连带性，亦即“部分实行、全部责任”原则，李四应对张三的违法结果负责，也构成强奸罪既遂。亲手犯的意思是，我自己要既遂，必须是我自己完成了奸淫行为，这一点不能由别人代替。但是，只要自己对他人的违法结果有连带性，就要对他人的违法结果负责。亲手犯和违法连带性是两个层面的问题，用亲手犯的理论来限制轮奸的成立范围具有理论上的偏差。

（三）个人观点

 我赞同付立庆教授限制轮奸适用范围的基本立场，但限制适用的办法是将轮奸理解为单纯的量刑规则，这也符合量刑规则的判断标准。

付立庆教授在报告中指出，有观点认为，可以将轮奸理解为单纯的量刑规则，只要有轮奸行为就能适用加重处罚的法定刑。付立庆教授批判这种看法，认为其扩大了轮奸的处罚范围，不符合限制处罚的目的。这种所谓“单纯的量刑规则”的看法值得商榷，不同学者的理解可能存在偏差。单纯的量刑规则，是指只有具备与否问题，没有既遂未遂问题，而具备与否，不是指具备行为，而是指具备结果。张明楷教授主张，盗窃罪中的“数额特别巨大”并未改变行为类型，是单纯的量刑规则，只有盗窃数额特别巨大的财物，才能适用盗窃数额特别巨大财物的法定刑，否则，便不适用其法定刑。例如，甲想盗窃博物馆中数额特别巨大的财物，但仅盗窃到价值五千元的财物，则甲只构成盗窃数额较大的既遂，不存在所谓盗窃数额特别巨大的财物的未遂。同样，轮奸没有改变行为类型，只是增加了行为主体，是单纯的量刑规则。将“轮奸”理解为单纯的量刑规则，是指只有具备了轮奸的实害结果，才能适用轮奸，而不是指只要具备了轮奸行为，就能适用轮奸。轮奸的实害结果，是指共同正犯的实害结果，且二人都奸淫得逞。如果一人既遂，一人未得逞，则不认定为轮奸。通过对结果的限定，可以有效限缩“轮奸”的适用范围。将轮奸理解为单纯的量刑规则也符合张明楷教授关于单纯的量刑规则和加重构成要件的区分标准，付立庆教授也赞成这一区分标准，即看有没有改变行为类型——没有改变行为类型就是单纯的量刑规则；改变了行为类型就是加重的构成要件。改变行为类型，要求改变行为方式，例如，入户抢劫、持枪抢劫等。我认为轮奸没有改变强奸的行为类型，只是增加了行为主体，只是强奸的共同犯罪，不能说共同犯罪和单独犯罪的行为方式、行为类型不同。犯罪的行为类型不会因行为主体的增加而有所改变，即同一个罪名，单独一个人实施与两人共同实施，犯罪的行为类型并不会有差异。当然，如果行为主体增加到一定程度，扰乱了社会秩序，则属于行为类型的改变。

从轮奸是单纯的量刑规则这一结论出发，我将论证付立庆教授结论中的第一个结论。第一个结论中，付立庆教授举例，甲、乙、丙三个人意图轮奸丁女，甲、乙已经完成轮奸行为且得逞，丙已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞，付立庆教授认为甲、乙属于轮奸且既遂，丙也是轮奸，但由于亲手犯原因而构成轮奸未遂，且要求丙实施奸淫行为这一实行行为。但我认为，对轮奸的限缩应更彻底，即对丙不应适用轮奸。既然轮奸是单纯的量刑规则，而量刑规则不是违法要素，那便不需要遵守违法的连带性，不需要对前面二人轮奸的违法结果负责。而量刑规则是具有人身专属性的刑罚加重条件，这就涉及对轮奸处罚根据的底层探讨，个人满足加重处罚条件，才能对其加重刑罚处罚。付立庆教授从立法论历史沿革视角探讨既有的各种轮奸处罚根据，并认为这些处罚根据都难以成立，进而证明不应对轮奸加重处罚。对此，我完全赞同。问题在于，从解释论角度来说，轮奸条款已经存在，我们要试着寻找处罚根据，但处罚根据不是违法性，若认为处罚根据是违法性，则意味着对共同犯罪加重处罚、重复评价，根据禁止重复评价原则，共同犯罪违法连带即可，不能再加重处罚。此外，违法是责任评价对象，也无法从责任角度进行额外评价。所以，我认为轮奸的加重处罚根据只能是人身危险性、预防必要性等量刑因素、刑事政策因素，这也与轮奸背后的刑事政策考量相一致，也正因如此，轮奸是具有人身专属性的刑罚加重条件，不具有连带性，如同自首、立功。

付玉明教授：谢谢柏浪涛副教授。“批评不彻底，则赞美无意义”，确实如此，柏浪涛教授也做到了，批评得很彻底。在总体观点上，柏浪涛教授赞成付立庆教授的基本观点，认为应对轮奸行为进行限缩性认定，但对限缩论证方式有所质疑，并在具体展开时做了比较尖锐的批评和论证，主要从以下三个方面展开：第一，不同意付立庆教授对轮奸行为的限缩方式。一是抢劫罪和强奸罪都是复合行为犯，如果把强奸罪中的暴力手段逐出实行行为，那么抢劫罪重的暴力手段是否也要被逐出实行行为？二是从罪数角度研究探讨，复合行为犯不仅要求具备构成要件上的行为，还要求违背妇女自由意志，而后者通常是通过暴力手段、强制手段角度来证明和理解的，若不要求暴力、强制手段，那么如何证明违背妇女意愿？第二，亲手犯问题。柏浪涛副教授赞成亲手犯的成立，但从行为无价值和结果无价值的对立上展开讲，通常是二元的行为无价值论者更承认亲手犯，结果无价值论者通常反对，付立庆教授是结果无价值论的传承者但同时又承认亲手犯，如何实现理论基础上的自洽？此外，亲手犯侧重行为不法，主要是为限制正犯处罚范围，并不阻止违法连带性。换言之，即使承认强奸罪是亲手犯，也不阻却违法连带性，并不能起到限制轮奸成立范围的作用。第三，认为轮奸本身是单纯的量刑规则，其不同意付立庆教授的分析方法。论证精彩、交锋激烈，期待付立庆教授的回应。下面有请杜发全教授与谈，有请。

杜发全教授：我主要从以下三点展开：

第一，付立庆教授问题意识特别强烈。司法实践中，我也感觉到轮奸的量刑过重，需要降低刑罚，最好降到10年以下。基础根据即所依赖的法律规定不同，具体如何对轮奸进行限制认定的观点也不同，有的是基于旧刑法、旧规定，有的是基于新刑法、新规定，基于不同规定，形成了不同观点，要厘清相互之间是否具有可比性。基于问题意识，付立庆教授对问题出现原因的分析特别准确。基础原因是立法变化，1979年《刑法》将轮奸作为从重处罚的量刑情节来考虑，无论既遂、未遂，基于基本刑从重处罚，大体上可以做到罪刑相适应；而1997年《刑法》将轮奸作为法定刑升格的条件，只要是轮奸，最低要处10年有期徒刑，这使得针对性量刑的空间大大缩小，会出现判决结果不合乎常理、不合乎刑法人的理性思维的结果。基于此，对轮奸进行限缩认定就成为极其恰当、极其有根基的观点。对此，我完全支持。

第二，付立庆教授的解决方案极具体系性、逻辑性。提出问题、分析问题之后，就要提出解决问题的方法。最简单、最重要的根本性方法是要回归1997年《刑法》规定，立法是严肃的事情，我们不能仅靠立法来解决所有问题，立法没有作出修改之前，付立庆教授把主要甚至全部精力放在了通过理论解释的方式来对现有法律进行合理的、合乎实际的解读之上，通过司法途径解决法律适用中量刑不公的问题。这些方案之间形成了完整统一的逻辑体系。第一个限缩方案着眼于轮奸加重处罚的性质。付立庆教授认为不应将轮奸理解为单纯的量刑规则，而是加重构成，我认为，从现行《刑法》的文义解释来看，应属于加重构成。当然，解释为加重构成不如解释为量刑规则那样有利于限缩，但就其立法属性来讲，从文义解释出发，把它解释为量刑规则的难度有点大，因为从规定上看，“二人以上轮奸”是极具重要独立性、实质性内容的，把这种实质内容强行解释为量刑规则也不是不可以，有利于解决问题，但解释起来难度大。比如，奸淫幼女在方法上不同于强奸成年人，原来是两个罪，后来解释为一个罪，主要考量适用《刑法》第17条第2款；同样，强制猥亵他人或者侮辱妇女与猥亵儿童相当于强奸成年人与奸淫幼女，同样的逻辑建构，但前二者现在是两个独立罪名，后二者是同一罪名，所以，强行解释为量刑规则也可以，但我们追求的是方法更具有说服力且还更能解决问题。基于此，解释为加重构成更有说服力，但解决问题还需要进一步的方法来完善和跟进。刑法理论界通常认为，强奸罪整体上属于行为犯而非结果犯，如果把轮奸这一加重构成理解为结果加重犯就存在对结果的认知问题，即行为样态持续到哪里才可以解释为结果，但刑法通常把这叫做行为的完成，称其为行为犯。因此，把轮奸看做结果加重犯会与通常认知不一致。这就导致连带问题即是否要从整体上把强奸罪改为结果犯？情节加重犯抑或结果加重犯对于认定犯罪既遂、未遂没有实质影响。典型的结果加重犯对加重结果是过失，但轮奸中行为人对加重结果是故意的、积极追求的，具备轮奸的着手行为或者预备行为，由于意志以外的原因没有出现“奸入”结果，是否成立未遂存在疑问。第二个限缩方案着眼于实行行为。是复合行为犯还是单一行为犯，如果是单一行为犯，那么实行行为是手段行为（强制手段）还是目的行为（奸淫行为）行为？强奸罪的手段行为是刑法明确规定的三种行为（暴力、胁迫或者其他手段），通常来讲，实行行为是法律规定的符合构成要件的行为。理论解释如何论证手段行为不是轮奸的要件？至于“其他手段”，比如利用行为，也是一种行为，此类行为的物理属性不明显，但功能明确，所以法律上的行为强调行为的功能属性。第三个限缩方案是把强奸解释为亲手犯，通过亲手犯理论来限缩轮奸尤其是轮奸既遂的成立范围。对此，我完全同意，该方案相对而言说理清晰、效果明显。从亲手犯角度出发，强调行为的不可替代性，付立庆教授的两点论证特别到位：一是从行为功能上讲，强奸罪的身份属于自然身份，这种自然属性不可替代，替代就完不成行为的功能。二是从主观上讲，行为人的主观目的只有亲自实施才能达成，别人无法替代。法律规定既遂标准时，一定要考虑行为人的动机和目的，尽可能把行为人动机和目的的实现作为犯罪既遂标准，这样即能把握行为的危害性，又具有说服力，被告人容易认罪伏法。比如轮奸，本人没有实施强奸行为，认定既遂违背常识，难以服人。另外，还有其他解释路径即用共同犯罪主犯、从犯理论来解决。比如，二人合意轮奸，一个人帮助另一个人，第一个人先强奸成功，第二个人实施强奸时被他人制止，那么，从亲手犯角度，二人均不构成轮奸，因为第一个人强奸既遂之后，他的同案犯没有强奸成功，有轮奸行为但尚未既遂。所以，强奸既遂的第一个人，轮奸也没有既遂，只是普通强奸既遂。对犯罪结果、法益侵害、犯罪的完整实施作用最大是强奸成功的那个人，所以他是主犯；可以将没有强奸成功、对法益的实质危害作用相对较小、对被害人造成实际损害较小的那个人作为从犯来从轻、减轻或者免除处罚，进而做到罪责刑相适应。

第三，付立庆教授的报告论证、说理清晰。既有理论辨析，又有事例说明。

付玉明教授：杜发全教授是理解型、关爱型与谈，但也暗藏理论交锋。杜发全教授主要从三方面展开：一是认为付立庆教授问题意识强。这主要是因为杜发全教授长期做兼职律师，在实务中遇到过相关案例，深入体会到在实践中要对轮奸进行限缩，减轻刑罚处罚，具有现实必要性。二是认为付立庆教授解决方案比较可取。其下细分三点内容具体展开，比如轮奸的性质到底是加重构成还是量刑规则。对此，杜发全教授更倾向于付立庆教授的观点，这与柏浪涛副教授的观点有所不同。但对轮奸到底是结果加重犯还是情节加重犯这一问题又对付立庆教授的观点有所质疑。三是杜发全教授提出自己的解释路径。从辩护律师角度讲，对轮奸能不能从犯罪构成的主犯、从犯角度解决，进而达到减轻责任、罪刑相适应的效果。

付立庆教授回应：我与两位与谈人在对轮奸限缩性认定的基本方向上相同。在此前提之下，对于轮奸加重处罚的性质，柏浪涛副教授认为是量刑规则，杜发全教授更倾向于认为是加重构成中的情节加重犯，而我则倾向于认为其是结果加重犯。从性质上来说，如果认为它是量刑规则，就实际涉及到强奸的行为方式到底有没有改变。对此，柏浪涛副教授认为轮奸只是强奸行为主体的增加，行为方式没有发生变化，因此应该被理解为是量刑规则。但我们通常所理解的量刑规则一般是“情节严重”、“数额较大”等。典型的如盗窃罪中所规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。而在强奸罪中，一般意义上的强奸是一个行为人对一个被害人这种样态。如果把轮奸作为一个整体来看，其行为人可能有多个，被害人只有一人，并且多个行为人同时或者先后轮流实施奸淫行为。所以应当认为行为主体的变化实际上反映了行为方式、行为样态的变化。从这个意义上来说，这反映出对强奸、轮奸行为方式理解的不同。行为主体的增加是否对应行为方式、行为样态的变化？对此，不同的理解会得出情节加重、量刑规则等不同结论。

此外，如果将轮奸的规定理解为量刑规则或情节加重，还会存在其他问题。例如，强奸加重处罚中第一项规定了“情节恶劣”，这是否会与之相混同。杜发全教授将轮奸理解为情节加重犯，可能多少也会存在着同样的问题，即在“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”之外专门规定“二人以上轮奸”，并把后者理解为情节加重犯，使其变成了第1项情节加重的特殊类型，那么立法这样做的意义何在？可能会存在如此之疑问。如果将其理解为量刑规则，则意味着“轮奸”处在行为人的认识范围之外，这进一步可能带来的问题是，从逻辑上讲，只要是二人以上在同一时间段内，先后针对同一妇女实施强奸行为，都可能会被认定为轮奸。这可能会肯定强奸的同时犯为轮奸，从而扩大轮奸的适用。因为理论上通常认为纯粹的“情节严重”等量刑规则不需要行为人主观上具备认知。

在将轮奸理解为情节加重犯的场合，不仅存在着其与第3款第1项规定的“情节恶劣”相混同的问题，从限缩的效果来讲，也不如将其理解为加重构成更为有利。例如，在两人以上强奸中有人得逞、有人未得逞的场合，由于没有出现被轮奸的结果，就无法适用结果加重处罚的规定。反之，如果将其理解为情节加重犯，可能仍然会适用加重处罚的规定，从而造成轮奸加重处罚适用范围扩大的问题。

这里还涉及杜老师所提到的一个问题，即一般认为强奸是行为犯，而非结果犯，却为何将轮奸理解为是一种加重结果？但实际上，认为强奸是行为犯这种论断，并不意味着强奸的行为不会造成法益侵害结果的发生，而只是在强调强奸构成要件行为的完成就意味着强奸所侵害法益结果的实现。换言之，违背妇女意志的奸淫行为的完成，就意味着侵害被害人性自主权结果的发生。所以，强奸并不是一个只要求行为、不要求结果的纯粹意义上的行为犯。在这种理解的前提之下，将轮奸理解为是一种结果加重犯，更能体现限缩轮奸适用的效果。

该问题进一步涉及到柏浪涛副教授所提到的，强奸的实行行为到底应不应该包括暴力和胁迫等手段行为？如果单纯的将奸淫行为理解为强奸的实行行为，如何体现强奸罪违背妇女意志的本质？我们认为，强奸是一种强行和妇女发生性交关系的行为，是一种违背被害人性自主权的行为。需要特别注意的是，在将奸淫行为理解为强奸实行行为的场合，此处的“奸淫”行为并不是纯粹客观事实意义上描述的性交行为，而是一个经过规范评价的、违背妇女意志的行为。换言之，符合妇女意志的性交行为，当然不能被评价为奸淫行为。因此，目的行为即奸淫行为，是以作为手段行为的暴力、胁迫或者其他方法为前提的。只不过，从着手认定标准的意义上来说，我们不将着手的时点设置在暴力、胁迫或者其他方法的手段行为的实施，而是将着手的标准后移，即存在手段行为的前提之下，实施违背女性意志的性交行为（奸淫行为）是强奸行为的着手。 

在此基础上回归到杜发全教授所提到的问题，强奸行为中的暴力、胁迫或者其他方法是法律明确规定的行为，为何不被认定为着手的判断标准？对此我认为，法律明确规定的行为并不一定是实行行为，完全可能是作为认定犯罪所必要的、提醒司法人员注意的提示性规定。因此，把使用暴力、胁迫或者其他方法理解为实施强奸行为的手段，并不存在障碍。“法律明确规定”并不必然等于实行行为，法律也可以规定类型化预备行为。在这个意义上来说，虽然具备法律的明确规定，更容易被理解为是实行行为，但这不足以成为认定其为预备行为的理论上或者是法律上的障碍。

在实行行为的问题上，还涉及到柏浪涛副教授所提到的抢劫罪也是法律规定了暴力、胁迫或其他手段行为的犯罪，是不是将强奸罪理解为单一行为犯意味着完全否定复行为犯的概念？对此，我还没有走这么远。在我看来，抢劫罪是侵犯了人身和财产双重法益的犯罪。也正因如此，《刑法》分则第五章的侵犯财产罪，将其排在第一位。这种法益侵害具体体现在，目的行为即取财行为侵犯了财产权法益，手段行为即暴力、胁迫或者其他手段侵犯了人身权法益。复合行为中两种不同的行为侵犯了不同的法益内容，因此把作为手段行为的暴力、胁迫等行为认定为抢劫的着手，这一点并不存在问题。但与此不同的是，强奸罪并非是侵害双重法益的犯罪，它所侵犯的仅仅是妇女的性交自主权，其中“自由意志”与“性自主权”二者融会贯通、合二为一，不能认为手段行为侵犯的是“自由意志”，目的行为侵犯的是“性自主权”。符合了妇女的自由意志当然就不存在对其性自主权的侵犯，二者应是一体两面，无法截然分开。因此，强奸罪是单一行为犯，“违背女性意志”的“奸淫行为”，是其目的行为。

在上述理解的前提之下，进一步讨论强奸罪是否为亲手犯的问题。杜发全教授在这一问题上与我持相同的立场。柏浪涛副教授接受亲手犯的概念，但他认为强奸本身不是亲手犯，诸如伪证罪是亲手犯而非法侵入住宅罪不是亲手犯，即其认为亲手犯的概念无非是义务犯的另一种表述。对此，正如我在报告之中所表述的对罗克辛所持观点的评价，我认为亲手犯和义务犯这两个概念并不矛盾。换言之，不能以义务犯的概念来取代亲手犯的概念，二者实现的功能并不相同，因此也可能存在着交叉。义务犯的概念是对行为主体的限定，而亲手犯的概念是划定间接正犯的范围，二者存在交叉，但并不等同。柏浪涛副教授认为，因为强奸罪不是义务犯，所以也不是亲手犯。而在我看来，强奸行为具有行为和主体之间的不可剥离性，即不可替代性。所以从这个意义上来说，尽管它不是义务犯，但其可以是一个行为主体和行为本身不可割裂、不可替代的亲手犯。

至于柏浪涛副教授所提到的将轮奸的加重处罚的理由定位在违法有责层面的人身危险性增强，以及教义学之外的刑事政策或预防必要性的问题上来考虑，这可能是一个解决问题的思路。但问题是，将其放在预防必要性之中考虑，从刑罚目的的角度来讲，固然能够找到一定的根据，但预防必要性、人身危险性等都是一种具有较大不确定性的概念。况且轮奸加重处罚不是一般意义上的加重处罚，而是处10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑行这种意义上的加重处罚。单纯以人身危险性或者预防比较性较强，难以为如此之高的刑罚处罚提供充分的依据。此时，我们有必要在违法性的层面、有责性的层面，即在犯罪的实体范围之内来寻找加重处罚的根据。对此，柏浪涛副教授提到我的主张，质疑我将强奸罪界定为亲手犯，与我所坚持的结果无价值论立场（法律侵害说的立场）之间，是否能够自洽、能够兼容。这的确是一个相当具有攻击性的，甚至具有颠覆性的质疑或批判。确实，在日本支持强奸罪是亲手犯或支持亲手犯概念的学者，都是持行为无价值、结果无价值二元论的立场。我也的确没有见过有持结果无价值立场的学者同时明确主张强奸罪是亲手犯。虽然结果无价值的立场并不否认强奸罪是自然身份犯，但同时明确肯定强奸罪是亲手犯的观点确实是比较罕见。从亲手犯更强调行为样态而不太注重行为结果这一角度来看，采取行为无价值二元论的立场，可能与之更具有亲近性。然而，这并不意味着采取结果无价值论（法益侵害说）就必然认为强奸罪不是亲手犯，这仍然要回归亲手犯的认定标准，即行为主体和行为是否可以剥离，行为是否具有替代性。换言之，结果无价值论并非全然不顾行为，而是从行为与结果之间的危险性这个角度进行判断。在诸如亲手犯这种特殊的场合，也可能站在犯罪成立的角度考虑，将行为和主体之间剥离之后，行为是否还能实施。换言之，将行为从主体剥离开后，行为人是否还具备法益侵害的危险性（直接危险性）。因此，结果无价值论也存在着将强奸罪解释为亲手犯的空间。尽管可以对这个问题作出解释，但我依然承认，至少在文章、报告中，以及在我至今的思考中，对这个问题的理解还值得进一步的思考。柏浪涛副教授提出的这一质疑对我来说是具有建设性的。

杜发全教授最后还提到另外一种思路，即从主从犯认定的角度来限缩轮奸的认定。我认为这是一个在量刑环节中行之有效的路径。不过这种路径并不能取代在量刑情节选择上即是否具有二人以上轮奸这种属性本身的判断。而且如果单纯从主从犯的认定的角度来限缩轮奸的认定，还可能会存在一种风险，例如，一个并没有实际奸入的行为人，可能因为其在整个轮奸犯罪中具有支配地位，起到主要作用，从而也可能被认定为是主犯。如此便无法被认定为从犯而从轻减轻处罚。而根据我主张的单一实行行为说和亲手犯理论，未奸入者即便被认定为主犯，但仍然因为其未奸入，而只适用基本刑（10年以下有期徒刑），这样才可能真正做到罪责刑相适应。

以上是我对杜发全教授和柏浪涛副教授评论的回应，谢谢。

付玉明教授：付立庆教授对杜发全教授和柏浪涛副教授的与谈作出了非常全面和系统的回应。可以看出三位教授在某些具体问题上已经出现了相互的交锋。比如杜发全教授在总体上赞成付立庆教授的观点，但存在细节问题上的分歧。柏浪涛副教授尽管在整体上对付立庆教授的观点持质疑态度，但在大方向上也同付立庆教授相同。稍后三位可以继续深入讨论。接下来有请陈子平教授进行总结性的学术点评和发言。

陈子平教授：关于“轮奸罪”的议题，无论是报告人还是与谈人，都存在一个共识，即对大陆地区《刑法》第236条规定的“轮奸”进行限缩。主要原因就在于付立庆教授所提到的，“轮奸”的法定刑非常重，可能会被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。比较其他国家刑法的规定来看，对强奸罪（或轮奸）设置死刑的情况非常少见，因此大陆地区《刑法》对这一犯罪行为的处罚的确很重。不过有关于性犯罪的问题，其本就带有很浓厚的当地文化色彩，具有当地的社会伦理观念色彩。所以纵观早期的刑事立法，如《大清新刑律》、《暂行新刑律》或民国时期的刑事立法，在这些立法当中，尽管有参考外国刑法，但主要还是根据本国的文化以及社会的伦理道德来加以规定。比如强奸罪、猥亵罪等都是被规定在性风俗犯罪中，而不是规定在侵犯人身权（性自主权）犯罪中。当然，随着时代的变迁，女权主义盛行，各国、各地区对于所谓的性犯罪的规定已经开始产生了一些本质性的改变。例如，台湾地区和日本在此方面的规定就发生了很大的变迁。但从规律上来看，各地区与目前大陆地区《刑法》追求的方向恰好相反。刚刚几位教授认为《刑法》对轮奸规定的处罚过重，因此希望限缩其适用范围。反之其他国家则对此逐渐加大处罚，甚至呈现出重刑化的倾向。

（陈子平教授）

接下来我以台湾地区的“刑事立法”变迁以及日本的刑法变动进行说明。事实上，《暂行新刑律》中没有轮奸罪的规定，而是在1928年民国时期施行的“旧刑法”当中开始有了“轮奸罪”的规定，其中第240条第3款规定：“二人以上共同轮奸，犯前两项之罪者，处七年以上有期徒刑。”此后，1935年到1999年，台湾地区“刑法”将“轮奸”单独设置成一个条文，即第221条规定了强奸罪，第222条为轮奸罪。当时司法实务中也产生了对该罪的解释问题，即有人强奸既遂、有人强奸未遂时该如何处理。我曾经出过一道司法官考试的题目，希望能够对此问题作出说明，对实务中的一些判例进行批判。但是1999年时，台湾地区“刑法”对此问题作出了非常大的变动，其最终体现的是一个妇女团体主导的立法立场。当时台湾地区“法务部”提供的“草案”反而没有被通过，而该妇女团体提出的“草案”被全盘接受。这一“立法”对“轮奸罪”的问题作出了根本性的改变，但我依然认为其规定的并不周延精密，存在一些问题。该条文到目前为止依然继续适用。这一变动是将原本“刑法”第222条规定的“轮奸罪”删除，而变为共有8项加重处罚的犯罪条件。其中第1项中规定了“二人以上共同犯罪者”，第2项规定了“对未满10岁之男女犯罪者”，一直到第8项规定了“携带凶器而犯罪者”，这些都是加重处罚的条件，处罚的幅度是无期徒刑或7年以上有期徒刑。

日本在2005年之前并未有“轮奸罪”的规定，在2005年时，刑法特别设立了“轮奸罪”的规定，称为集团强奸罪。第178条之二集团强奸罪规定：“二人以上在现场共同犯第177条（强奸罪）以及前条第2项（准强奸罪），处4年以上有期徒刑。”但这一条在2017年1月1日后又被改变，日本刑法学界甚至称其为百年以来的性犯罪本质性的改变。我们通常称强奸为奸淫，日本现在也改称强奸为强制性交罪。但除了性交之外，还包括肛交、口交，法定刑则从3年以上提高到5年以上。原本规定的第178条之二“集团强奸罪”被删除，因为该罪法定刑为4年以上有期徒刑，而新修订的第177条强制性交罪为5年以上有期徒刑。这可以体现出重刑化的倾向。特别是在2017年之后，男女都可以成为强制性交罪的客体，这一点与台湾的规定相同。如此变动之后就牵扯到一个问题，对于“轮奸”来说，完全可以适用共同正犯的规定，而不需要再用所谓的轮奸罪来处理。

反观大陆地区《刑法》第236条的规定，“轮奸”被设置在第3款的6项之中。这关系到“轮奸”的本质，其应当是犯罪的加重条件，还是只是处罚的加重条件？进一步而言这涉及行为人对于加重条件是否具有认识，即故意能否成立的问题。如果是犯罪的加重条件，则行人对加重条件必须具有认识；如果只是处罚条件，则行为人对该处罚条件没有认识，也可以构成加重犯罪（加重处罚）。大陆地区《刑法》强奸罪第3款设置了5项加重处罚规定，这5项的性质是否相同？是均为加重的犯罪成立条件，还是加重的处罚条件，还是各有不同？因为这5项之中还包含一个结果加重犯的规定（第5项），这可能也会影响到对第4项“轮奸”的解释，即只要存在二人以上共同强奸的行为即可。对轮奸的本质因此会存在不同的理解。付立庆教授站在对轮奸限缩适用的解释立场，认为轮奸不是情节的加重，而是结果加重。到底认定为情节加重还是结果加重，这不仅涉及刑罚处罚，还会实际影响犯罪的成立问题。如果只是情节加重犯，则只要有情节存在，行为人都可以成立“轮奸罪”。如果是结果加重犯，则在一人强奸既遂、一人强奸未遂的情况下，无法成立轮奸。从立法重罚规定的本身来出发，我们应当如何从解释学的角度对其进行限缩？如果怎样解释都存在缺失，就变成立法论的问题。

付立庆教授还提到强奸罪到底属于单一行为犯还是复合行为犯的问题。其认为强奸罪属于单一行为犯，该观点的确是少数说。对此，从强奸罪的本质来看，其行为就带有强制性，如果将“强制性”剔除，那么是否还能算作强奸。付立庆教授认为，如果行为人还没有实施奸淫行为，则对其手段行为可以用预备罪处理。然而，如果行为人有奸淫的故意，而且已经实施了暴力、胁迫的行为，当然可以成立强奸罪的预备犯。但如果不知行为人是否存在奸淫的故意，此时还能成立强奸罪的预备犯吗？按照大陆地区《刑法》的规定，原则上要处罚预备犯，但按照台湾地区“刑法”的规定，强制性交罪不处罚预备犯。对于强奸罪预备犯的认定，是否可以完全只依照行为人的奸淫故意来决定，这也成为问题。当然，我与付立庆教授的观点也存在相近之处，即使行为人实施了暴力、胁迫等行为，但对性自主权还没有产生客观危险时，其仍然处于预备阶段。例如，三个行为人在社区中把一位女性拉上车，然后开车到荒郊野外，之后轮奸。在拉上车到荒郊野外的中途，被警察拦截逮捕，此时应是强奸的预备，还是强奸的未遂？这当然会与行为人的主观意思有关。尽管付立庆教授也提到，在大陆地区《刑法》当中，预备与未遂并无太大区别。但我认为这只是在处罚上没有太大区别，在犯罪论中，预备犯的犯罪本质与未遂犯的犯罪本质还是存在根本不同。并不能仅站在处罚的角度，将本应被认定为强奸罪未遂的行为当作强奸罪预备来处理。

另外，关于“强奸致死罪”的问题。付立庆教授也提到，“致死”通常都是由“强暴”行为而导致。而“强暴行为”发生在“奸淫行为”之前，可能在行为人尚未实施奸淫行为时就出现致人死亡的结果。如果不认为暴力、胁迫行为已经是着手于犯罪实行，则很难认为致人死亡时成立强奸罪的结果加重犯。当然付立庆教授认为可以采取数罪并罚的方式解决，但行为人自始至终仅有一个强奸的故意，因此数罪并罚的做法是否恰当同样值得思考。

对于性犯罪而言，其所要保护的法益是什么？台湾地区“刑法”已经进行了修改，认为性犯罪保护的是“性自主、性自由”法益。这与早期“刑法”所保护的“性风俗、性道德”不同。通常只要侵犯到性自由时，性犯罪就应该能够成立了。至于具体归为何种犯罪类型，这就会牵扯到行为无价值的问题。其手段行为是否为“强制行为”，会实际影响法定刑的程度。尽管最终侵害的法益是相同的，但是因为行为无价值的强度不同，法定刑的高低也应当不同。如果这样整体思考性犯罪的立法，或许可以更容易理解。至于付立庆教授所提到的性意图的问题，强奸罪是否要求像猥亵罪那样具备“性倾向”？台湾地区的林东茂教授认为需要，我个人则认为不需要。不论是强制性交罪还是强制猥亵罪，其所侵犯的是性自由。被害人的性自由一旦被侵犯，则行为人就可以成立强制性交罪或强制猥亵罪，与行为人是否具有主观上的性意图无关。对于这一点，付立庆教授也提到不要求性意图，只强调性自主权的侵害，但其反而是从社会伦理的观点进行思考的。在我看来，要求性意图才是从社会伦理的观点出发作出的思考。因为，如果从社会伦理的角度来看，行为人在侵犯被害人的性自由法益之时，同时也违反了性道德，因为其具备满足性欲的性倾向。社会伦理道德观念恰恰要求行为人不应该有满足性欲、追求性刺激的性倾向。这一点尤其是在公然猥亵罪或者强制猥亵罪的区分中更为明显。总之，性犯罪只是侵犯了性自由而已，如果考虑性意图，反而会带有浓厚的社会伦理道德色彩。

对于《刑法》第236条规定“轮奸”的处罚过重，我目前存在一个尚为粗浅的看法。如果把这个问题回归到共同正犯的问题来思考，该如何进行解读？是否都需要同时既遂，还是说一人既遂即可？如果要求同时既遂，则在“一人既遂、一人未遂”时无法用轮奸来处理。但如果不需要同时既遂，则可以回归到“一人既遂、全部既遂”的共同正犯问题来处理。当然，付立庆教授会认为按照共同正犯处理会使“轮奸”的规定与《刑法》第236条第1款的规定没有太大差异了。但我个人认为，二者事实上还是存在差异。因为，“轮奸”要求二人以上，而第1款通常是规定一人强奸。《德国刑法典》中也是如此，其第177条规定了“数人共同为此行为者”为情节特别严重，因此适用加重法定刑。日本也是类似，其刑法典当中曾经规定了集团强奸罪，认为不需要所有行为人都强奸既遂。按照大陆地区《刑法》对未遂犯原则上进行处罚的作法，在适用《刑法》第236条时，完全可以用共同正犯的原理进行处理，即使是二人强奸都未遂，也可以适用第3款第4项的“轮奸”来处罚。但如果是其中有一人既遂，则根据“一人既遂、全部既遂”，二人都成立轮奸既遂。台湾地区“刑法”在1999年之前也曾规定有“轮奸罪”，当时有司法解释认为参与强奸的行为人均须既遂，始得成立“轮奸罪”。如果有人既遂、有人未遂，则适用第221条的“强奸未遂”。当时我便对此观点提出批判，我认为轮奸罪跟强奸罪虽在性质上存在某种程度的差异，但二者也有重叠部分，即强奸罪。因此如果轮奸罪要求参与者都达到既遂，那么有人未遂时应如何处理？我认为应该回归到基本条文（如回归到大陆地区《刑法》第236条第1款），按照强奸罪的共同正犯既遂来处理（一人既遂、全部既遂），而非认定为未遂。

总之，“轮奸罪”的问题相当复杂，目前司法实务界已经呈现出较为混乱的状态。如何在刑法解释上对此问题作出妥当解释，还是只能交由立法来解决，还需要进一步思考。以上就是我的评论，谢谢各位。

付玉明教授：感谢陈子平教授作出的精彩点评。我们知道陈子平教授对德国刑法学、日本刑法学，以及台湾地区的刑法学，都有非常精深的研究。从陈子平教授今天的发言来看，其对大陆地区的刑法学也有特别独到的见解。从点评的内容来看，陈子平教授似乎认为付立庆教授的报告（文章）尚难言做到完美的自恰。下面请付立庆教授稍作回应。

付立庆教授回应：陈子平教授对于台湾地区“刑法”、德国刑法以及日本刑法中关于轮奸与强奸的共同正犯的理解给了我很多启发。尤其是关于强奸罪是否必须要求有性意图这一点。此前我在文章中的理解是，在有报复动机、强行与女性发生性交关系的场合，这种性意图和报复动机两者是并存的。换言之，有报复动机并不否定行为人的性意图。不过陈子平教授提到“强奸并不涉及性风俗、性意图，只是对于女性性自主权的一种侵犯。因此即使没有性意图，仍然可以因侵犯女性的性自主权，而构成强奸罪”。这一点给我非常大的启发，在坚持结果无价值论的前提之下，我是否需要改变自己的观点，转而认为“强奸也可以没有奸淫的意图”，这是一个值得思考的方向。不过，到目前为止我还是认为奸淫意图和报复动机之间并不冲突。即奸淫的意图并不需要额外地、特别地加以论证，它只是一种可以由客观证据推定的意图。

付玉明教授：感谢付立庆教授和陈子平教授，陈子平教授非常具有批判意识，但同时又对两岸的年轻学者有独特的关爱和扶持。付立庆教授也认为陈子平教授对刚才自己论述中关于轮奸行为认定中主观要素的建议使自己受益匪浅，这一点可能成为他进一步深入研究的方向。最后，有请西北政法大学刑事法学院院长、博士生导师冯卫国教授进行最后的总结，有请冯教授。

冯卫国教授：付立庆教授今天的讲座内容可谓智勇双全、新颖大胆。

（冯卫国教授）

首先，在我国文化当中，性方面的问题好像是不愿意公开谈论的话题，本次讲座主题体现了刑法学人大胆探索的问题意识。刑法是一门惩恶扬善的学问，为了更好地保护“善”，我们就要敢于直视“恶”，更敢于直面现实问题。其次，在论证上，付立庆教授在严谨论证的基础上对很多传统的主流观点发起了挑战，将刑法教义学理论运用得酣畅淋漓，体现了其深厚的学术功底。虽然少数说可能会引起不少争议，但是观点没有对错之分。付立庆教授今天主要围绕《刑法》第236 条展开论述，提及该条的法定刑配置太高，主张从教义学角度出发对犯罪构成要件进行限缩解释并提出了自己的观点。对其中大部分观点我持赞成意见，但其中个别意见需要保留并进一步商榷。第一，引入强奸犯是亲手犯的理论，我觉得很有道理。传统上讲共同犯罪时所主张的“部分行为、整体责任”可能太过于绝对化，“一人既遂、全体既遂”的观点在实践中也可能导致出现处罚不合理的问题。引入亲手犯理论有助于解决该问题。但是亲手犯与身份犯区分标准为何？亲手犯和间接正犯是何关系？此外，亲手犯是否有类型区分？我认为《刑法》中最典型的亲手犯就是脱逃罪。行为人教唆或者帮助另外两个人去轮奸，一人既遂一人未遂，对于教唆者、帮助者如何定性。究竟是既遂还是未遂？第二，轮奸不是量刑规则而是加重的犯罪构成。该观点我持赞成态度。有些国家将轮奸单独定罪，因为性行为的特殊性，决定了对轮奸处刑不是因为其行为主体量的增加，而是因为在轮奸的特殊情况下，对被害人的伤害更大，是量变引起了质变的情况。第三，强奸罪是单行为犯。该观点我认为是部分成立的，强奸罪可以分暴力型、非暴力型，在有暴力或者有暴力威胁的情况下应该认为强奸罪是复行为犯。但是在利用型强奸犯罪的情况下，因为利用行为样态区分不明显，所以在该情况下可以认为强奸犯是单行为犯。第四，在有暴力的情形下，将暴力、威胁作为预备行为的观点，我持不同意见。预备行为与实行行为的区别在于着手，着手之后行为人的犯意已经明显，对法益构成了一种现实紧迫的危险。在轮奸的情况下，当行为人接近被害人时，犯意已经很明显且形成了迫切的现实危险，将这种情况理解成预备行为不利于对法益的全面保护。一般认为强奸罪侵犯的是女性的性自主权，但我认为强奸罪首先侵犯了人身权，不管何种的强奸行为首先表现为对被害人身体的一种控制。第五，刑法立法存在情绪性立法的问题。我赞成该观点。1996年的“上海杨玉霞硫酸毁容案”影响了故意伤害罪中关于死刑的规定，最近的刑法修正案（十一）将“抢公交车方向盘”、“暴力殴打司机”等行为单独作为一个罪名，很大程度上是受到个案的影响。我们今后的立法要更加科学化，尽可能避免情绪性立法的问题。要解决立法中法定刑配置不合理的问题，从教义学的角度出发是很好的解决方法之一，量刑反制定罪有其优点，但是也有其自身的局限性，面对一个复杂的问题，每个人的立场、观点甚至对法律的理解不一样，导致很难得出一致的定论。可谓是“解铃还须系铃人”，如果立法确实存在不合理之处那么最好的办法就是修改立法。

陈子平教授和杜发全教授的评论全面而具体，看似不漏锋芒但也暗藏交锋。柏浪涛副教授作为刑法学界的新锐，其评论就如其名，非常锐利、惊涛拍岸、火力十足。对于年轻的学者来讲，恰恰需要这种勇于批驳的精神。希望我们接下来的论坛，继续追求学术真理、继续聆听不同声音，在反驳中反思，在批判中成长。最后，欢迎大家在疫情过后回到西安，让我们面对面地深入交流、切磋。谢谢大家。

付玉明教授：谢谢冯卫国教授非常全面又热情四溢的点评，他在对几位发言人的观点表达了自己的态度之后又掷地有声地提出了几个全新的问题，比如提及亲手犯与单一行为论时，提出界分实行行为和预备行为的应然作法，以及考虑了将二者进行区分之后可能面临的法益保护、正当防卫等一系列的问题。下面有请陈子平教授作最后的补充。

陈子平教授补充：在此补充两点，首先，单行为犯与复行为犯的问题。在复行为犯中有手段行为和目的行为，是否开始实施手段行为就是犯罪未遂，答案是否定的。在开始手段行为后，还需要考量其是否对法益造成了客观危险。如果造成了法益的客观危险则为未遂，若尚未造成对法益的客观危险则为预备。但是在判断客观危险的存否时是否应当加入行为人的主观意识，该主观意识包含故意或计划，在德国使用计划，而日本判例使用故意。若在主观意识的判断中采用故意则相较于计划会提前很多。所以，在复行为犯中并非实行了手段行为就是未遂。其次，亲手犯（己手犯）的问题。强奸罪是己手犯的观点在日本和台湾地区都是少数说。付立庆教授采结果无价值论的立场，而结果无价值论立场非常重视法益的侵害，那么无论使用直接还是间接手段，只要造成法益侵害的结果，就应该成立犯罪。在该观点之下，行为人利用他人造成侵害被害人性自由的结果，行为人应成立间接正犯。例如，妇女利用他人侵害被害人的性自由，则该妇女就应该认定为强奸罪的间接正犯，而不是己手犯。是否在己手犯的情况下就不能适用间接正犯，是否可以适用共同正犯，对此存在争议。但一般认为不能适用共同正犯。轮奸的本质是轮奸者之间存在相互利用、补充关系，即轮奸者在达到目的前的行为存在相互利用、补充的关系。正是这种相互利用、补充的关系使其轮奸行为进行的更顺利、更容易，对于被害人的伤害也更为严重，所以才用“轮奸罪”来加重处罚。

付立庆教授回应：对我而言，今天的讲座无论是对强奸加重处罚性质还是量刑规则本身、复行为犯本身以及亲手犯的理解都是在原有的基础上更进一步的深化，尤其是刚才陈子平教授再次提到的，亲手犯概念和结果无价值立场之间的相容性问题，这确实是一个值得进一步总结的问题。此外，对于冯卫国教授提出将暴力行为理解为是一种预备行为的质疑，我的主张是尽量立足于客观主义的立场，不依赖于行为人的口供。从单纯强奸的角度来看，行为人使用暴力将一名女性扑倒在地的场合，如果不将该暴力行为理解为是强奸暴力手段的着手，这时候可能就会过分依赖于行为人口供。如果行为人说“我想强奸”，可能就会被认定为是强奸暴力手段的着手，进而被认定为是强奸的未遂。如果行为人说“我只是想伤害他”或者“我只是想威胁它”，则可能被认定为故意伤害的未遂。面对这种情况怎样认定行为的性质，就会存在一种缺陷。而我将暴力行为理解为是一种预备行为，该预备行为仅仅是制造了一种贞操权或者性自主权遭受侵害的间接危险，仅仅是为了接下来进一步实施强奸行为创造了条件。从这个意义上说，将它理解为是强奸的预备行为，会在司法实务层面尽可能的摆脱受被告人的口供束缚限制的被动局面。最后，非常感谢多年以来对我非常支持、关照的陈子平教授，也非常感谢今天已时隔多年再次在云端相见的杜发全教授，感谢师兄冯卫国教授。感谢刑法学界的新锐柏浪涛副教授，其非常尖锐、深刻的评论确实给我启发，促使我完善自己的观点。尤其感谢付玉明教授和西北政法大学刑事法学院所搭建的平台，让大家能够有机会平等的交流，互相切磋，互相促进。

付玉明教授总结致辞：中国是个具有悠久历史和儒家文化传统的国家，所以，历朝历代刑事立法对性犯罪都倾向于加重打击和处罚。所谓“失节事小，失仪事大”，出礼则入刑。但是随着中国现代法治社会的巨大转型和初步建成，社会治理中道德化的约束会逐渐消退，法律治理会回归规范本身。因此，在这一社会背景下，关于性犯罪和刑法中关于轮奸认定的限缩就非常具有必要，这也是本次讲座所具有的现实意义。

今天的讲座，持续整整四个小时，内容讨论深入，观点交锋激烈，感谢主报告人的精彩讲解，两位与谈人认真而又坦诚的对谈，感谢两位点评人恰当而又中肯的总结。真理越辩越明，问题越谈越深，想必大家受益良多。感谢大家的聆听和支持！我们下周末见！