广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07刑终185号刑事裁定书2020年2月至3月，被告人张某某为满足其性欲以观看手机淫秽视频为由，多次引诱本村的张某荣（女，2013年7月15日出生，6周岁）、张某欣（女，2010年11月22日出生，9周岁）两名留守女童到其位于某村的住处进行奸淫。具体事实如下：1.2020年2月3日晚，被告人张某某为发泄性欲，将本村的留守女童张某荣、张某欣引诱到其住处，然后用手机播放淫秽视频给张某荣、张某欣两人观看，在张某荣、张某欣观看淫秽视频的过程中，被告人张某某乘机将张某荣、张某欣的裤子脱下，对两人进行奸淫。2.2020年3月初的一天晚上，被告人张某某在其住处，给张某荣、张某欣观看淫秽视频，将张某荣、张某欣两人的裤子脱下，进行奸淫。3.2020年3月22日20时许，被告人张某某以上述同样手段在其住处，用手机播放淫秽视频给张某荣、张某欣观看，在张某荣、张某欣观看淫秽视频的过程中乘机将两人的裤子脱下，对两人进行奸淫。在奸淫过程中，被告人听到张某荣的奶奶陈某某在外面呼喊张某荣，因害怕被人发现，便停止奸淫，并叫张某荣、张某欣赶快穿好裤子从后窗跳窗离开。陈某某见到其孙女张某荣后发现其形迹可疑便对其进行盘问，张某荣便将张某某奸淫其的情况告诉了奶奶陈某某。次日，陈某某带其孙女张某荣到当地公安机关报案。2020年3月24日，被告人张某某被公安机关抓获归案。2.对多次奸淫不满10周岁幼女的行为是否可以加重处罚。广西壮族自治区浦北县人民法院经审理认为，被告人张某某以观看手机淫秽视频为手段，引诱奸淫两名不满1周岁的幼女，其行为构成强奸罪，从重处罚；被告人归案后能如实供述其罪行，认罪认罚，可从轻处理；被告人多次奸淫农村留守女童，酌情从重处罚。广西壮族自治区浦北县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第六十七条第三款的规定，以被告人张某某犯强奸罪，判处有期徒刑九年。张某某以量刑过重为由提起上诉。广西壮族自治区钦州市人民检察院认为一审判决量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理认为，上诉人张某某对两名不满14周岁的幼女实施奸淫，其行为确已构成强奸罪，一审认定事实及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定：一、刑法对奸淫不满10周岁幼女的规定和性侵幼女犯罪的规定存在漏洞本案焦点在于对奸淫不满10周岁幼女如何量刑才能最大限度地保护未成年人利益、以下就《刑法修正案（十一）》中相关条文的适用进行解析。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女、有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的：（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该条规定奸淫不满10周岁的幼女除非有其他恶劣、伤亡等严重后果，否则奸淫不满10周岁的幼女仅有从重情节，其法定量刑范围是三年至十年有期徒刑。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人死亡后果、奸淫幼女等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。结合本案案情，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女二人三次，未造成伤亡后果，但奸淫二人三次，强奸的对象是幼女，有增加刑罚量的事实。《量刑指导意见》规定，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。但该意见亦提及，“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下”。但是幼女几乎没有自我保护能力，更应该受到法律保护，应该严惩强奸幼女犯。根据本案案情，一审和二审法院认为被告人张某某虽然是使用诱惑的手段奸淫幼女，但没有造成伤亡等严重后果，虽其奸淫不满1周岁幼女多次，但现行刑法仅规定“奸淫幼女多人”符合加重处罚情形，故法院认定被告人张某某奸淫不满10周岁幼女情节一般，其奸淫幼女二人多次不能加重处罚只能从重处罚，根据奸淫次数、人数和对象，决定在法定刑为三年至十年有期徒刑内量刑，鉴于被告人坦白和认罪认罚，判处被告人张某某有期徒刑九年。所以，在《刑法修正案（十一）》出台之前，对强奸罪的处罚分为两个档次，相对而言一轻一重，轻的一档处三年以上十年以下有期徒刑，重的一档即为有加重情节的强奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单纯奸浮不满10周岁幼女的行为，虽然要从重处罚，但依然属于“轻的一档”，最高判处十年有期徒刑。无法突破十年有期徒刑的上限。在司法实践中对单纯奸淫不满1周岁的幼女量刑偏低，由于量刑轻纵，导致目前强奸幼女案件的逐年增加，根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金会发布的《2019年性侵儿童案例统计及儿童预防性侵教育调查“女童保护”报告》的统计显示，2019年全年媒体公开报道性侵未成年人案例301起，受害人数807人，年龄最小的仅4岁，这些案件的被害人中女童占92.83％，所以法官以兜底条款“其他特别严重情节”来加重处罚奸淫不满10周岁的幼女的犯罪人，也仍然只是个例，缺乏统一的裁判尺度与规则，难以达到震慑效果。二、《刑法修正案（十一）》中对奸淫不满10周岁幼女的最新规定2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将《刑法》第二百三十六条修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满1周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该条直接规定了只要奸淫不满10周岁的幼女或者奸淫时造成幼女伤害的，哪怕没有造成重伤或死亡结果也将适用更重刑罚，起步就是十年以上有期徒刑，最高可判处死刑。与以往“奸淫不满十周岁幼女”通常是三年至十年有期徒刑从重处罚不同，针对性侵不满10周岁幼女的行为，《刑法修正案（十一）》给予了更加严厉的打击，从法无明文规定到罪刑法定。三、适用《刑法修正案（十一）》第二十六条规定分析本案案情适用《刑法修正案（十一）》第二十六条规定对本案进行分析，本案判决将有以下几点效果和作用：首先，加重被告人刑罚力度。本案中，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女二人三次，按照《刑法修正案（十一）》规定，其法定量刑起点是十年以上有期徒刑，最高刑是死刑、张某某奸淫幼女二人多次，应从重处罚，虽然被告人张某某的奸淫行为没有造成被害人伤亡等严重后果，但其因奸淫的是不满10周岁的幼女，本案在审理过程中就算没有其他结果加重和行为加重的情节，也会直接以十年以上有期徒刑确定量刑起点，再针对被告人张某某奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，从而确定基准刑。因此，如果一审和二审适用本条规定，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女的行为将比之前被判处九年有期徒刑更高，其将会被判处十年以上有期徒刑，这将进一步有力地打击奸淫不满10周岁幼女的犯罪分子，提高法律震慑力度。其次，增强司法判决法律效果和社会效果。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》，明确对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形适用更重刑罚，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那些强奸幼女的犯罪人员无疑将面临更严厉的刑罚。社会对强奸幼女行为的恶劣性已取得充分共识，《刑法修正案（十一）》与时俱进，在量刑上确保法律效果和社会效果的统一，不仅体现了对被害人的抚慰，同时还回应了公众关切。再次，体现保护幼女的力度。由于绝大部分不满10周岁的幼女连性是什么都不清楚，且年龄越小的幼女越没有反抗能力，性侵对其造成的伤害越大，因此《刑法修正案（十一）》直接根据性侵的幼女年龄，将奸淫不满10周岁幼女作为加重处罚的情节，也能更好地保护幼女，进一步体现了对未成年人的特殊保护。最后，奸淫不同年龄幼女，量刑适用更具体。对于强奸幼女的行为加重处罚，可根据受害者的年龄不同给予犯罪行为人不同的处罚。如《刑法修正案（十一）》第二十六条规定，奸淫不满1周岁的幼女，从重处罚，处三年至十年有期徒刑；奸淫不满10周岁的幼女，加重处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该立法体现了越来越注重对于幼女身心健康的保护，通过立法来减少犯罪的发生率。对于儿童的保护根据其年龄及身心状况和生理状况的不同，对犯罪行为适用不同的刑罚，更加体现刑罚适用的精确性。新修订的《刑法修正案（十一）》为幼女的性权利提供了更多的保障，对完善刑法体系、尊重和保护受害幼女权益，都有着积极的意义。
原文载《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P129-133。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。