鄂尔多斯鄂托克旗人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某的委托，指派张万军律师担任H某涉嫌合同诈骗案件审查起诉阶段的辩护人，接受委托后，辩护人到贵院查阅了相关材料，对此案已有一定的了解，现结合本案相应证据材料依法出具法律意见书，认为H某不构成合同诈骗罪，供贵院在审查起诉中考虑：
一、本案不存在被侵害的法益，所谓的被害人支付款项行为系为取得鄂托克旗某工业废渣填埋场经营权的正常投资行为
鄂托克旗公安局在起诉意见书中声称，“由于H某的鄂托克旗某耐火粘土矿于2007 年3 月份已经被鄂托克旗人民政府关停，而且其采矿许可证也于2008年到期，所以H某在所有证照都过期的情况下与E某签订合同，向E某、Y某等人索要钱财的行为符合合同诈骗罪的构成要件”。
侦查机关在二次退侦后，在补充侦查报告书里将上述观点表现的更为情感化，“原侦查卷第179 页、第一次补充侦查卷第83页，鄂托克旗国土资源局与鄂旗某粘土矿签订的 《采矿权协议出让合同》第六条里明确约定：开采期限叁年，从200 4年7月4 日至2007年7 月4日。期限届满，不再办理延续手续，采矿许可证自行废止， 该协议出让地块成为国家依法收归的国有矿产地。合同里约定的明明白白，期限届满矿产归国有，矿产是国家的了，H某还能享有什么权利？H某有什么资格拿国有资产给别人转让并收取巨额转让费呢？”（参见刑事侦查卷宗（二次退回补充侦查卷）第3页—4页）
辩护人认为，侦查机关的上述观点属于片面扩大犯罪构造客观内容，而没有认识到犯罪构成最终成立需主客观相统一。本案中，确实存在H某在所有证照都过期的情况下，与E某签订合同，并取得钱财的客观行为，但侦查机关更需要分析，本案的重点并非犯罪嫌疑人H某是否还享有收取转让费的权利,而是报案人为何向H某支付款项，也即刑法因果关系判定问题。
（一）首先，在Y某等人看来，投资“鄂托克旗某工业废渣填埋场”的建设工程有利可图。
正如本案报案人Y某于2020年10月27日陈述：“大约2 0 1 0 年10月份的一天，我朋友E某给我打电话说他在鄂托克旗与别人合作建一个名称为‘鄂托克旗某工业废渣填埋场’，想找个合作人，问我有没有意向。我说有意向，过了几天我就和E某一起去鄂托克旗棋盘井镇卧龙岗看了 ‘鄂托克旗某工业废渣填埋场，看了后我觉得可以投资，后来我就和E某合伙投资‘鄂托克旗某工业废渣填埋场’’” 。（参见刑事侦查卷证据材料39页）
（二）其次，所谓被害人Y某等人如要取得“鄂托克旗某工业废渣填埋场”经营权利，需要H某支持与配合。
E某于2020年11月12日所称：“我们这个工业废渣填埋场是建在鄂托克旗某耐火粘土矿的地盘上的”。（参见刑事侦查卷证据材料57页）。E某的这种观点，与H某于2020年12月23日的口供相印证：“问：你的鄂托克旗某耐火粘土矿的采矿许可证与2008年12 月份就到期了。2010年你有什么权利与鄂托克旗某工业废渣填理场承包人E某索要矿产股份转让费？答：我认为鄂托克旗某耐火粘土矿采矿许可证虽然到期了，但我办理相关手续，相关费用都支付了，矿产没有开采，与E某的合同没有履行完，而且是E某他们愿意继续履行合同，所以我自然有权利收取合同约定的费用”。（参见刑事侦查卷证据材料25页）
（三）H某在工业废渣填埋场项目中“地主身份”也得到了旗政府领导的默认。
因H某在工业废渣填埋场项目中“地主身份”，故其发现有人在其所拥有的某粘土矿施时工时，“我就找了当时鄂托克旗国土资源局局长W某说了这个事，我给W某说鄂托克旗某粘土矿是我交过资源价款、税款和草原补偿费用的，我投资了钱，但我一直因为政府整顿没有开采，W某说这个是鄂托克旗政府立了项目的，让我找政府领导，我就找了当时鄂托克旗分管工业的副旗长U某，U某说让L某给我补偿。后H某就又找了当时鄂托克旗委书记Q某，Q某询问了相关工作人员后，让H某 先回去，他让相关人员找他们协商解决，后鄂托克旗某工业废渣填埋场法人L某让H某和E某将他已经投资的一千多万元给了他，废渣填埋场的建设工程由H某和E某做”。（参见刑事侦查卷宗（诉讼文书卷）第25页）
（四）所谓的的被害人Y某等人支付给H某的费用，实质上是为取得鄂托克旗某工业废渣填理场经营权，而付出的补偿款
《民法典》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易惯例的，在认定犯罪成立与否时必须尊重这种交易惯例，刑事手段不能无视交易惯例介入纠纷处理过程。
本案中，虽然我们不能得出H某对于鄂托克旗某工业废渣填理场经营权具有法定权结论，但按照商业常识与与交易习惯，没有人能否认原先“地主”所具有的种种权利。且在2006 年签订的采矿权转让协议，明确约定要给H某支付采矿权转让费16 8 4 万元。同时，如前所述，旗政府也认可废渣填埋场的建设工程由H某和E某做。Y某在权衡投资鄂托克旗某工业废渣填理场经营权预期收益情形下，为顺利取得工业废渣填理场经营权，而自愿给与H某补偿，是基于H某所具有的“地主身份”，这是一种正常的商业投资行为，E某与Y某有投资选择权。
可见，本案中，Y某谈不上被欺骗和遭受法益侵害。
二、本案不符合合同诈骗罪主客观要件
（一）依据现有证据，不能认定H某具有非法占有的目的。
正如Y某在其报案材料中声称，“在施工过程中，因填埋场选在H某经营的鄂托克旗某耐火粘土矿上，且H某一直阻拦施工并称矿权是他的。正是考虑到占用某矿资源开采权的问题，Y某、E某又与H某双方签订了相关协议，补偿H某1684万”。（参见刑事侦查卷宗（证据材料卷）第5页）。
从Y某的报案材料可知，其补偿H某1684万，是经过商业权衡的。认定H某是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，要避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。本案中，行为人并无采取诈骗的行为手段，即使如报案人Y某所宣称那样，“某耐火粘土矿开采经营权也早已不存在，并没有开采煤炭资源的权利“，（参见刑事侦查卷宗（证据材料卷）第5页）。本案中，H某并没有以被关闭的已不存在的粘土矿开采权骗取了Y某1564万元。Y某等补偿H某1684万，是自愿投资行为，H某不具有非法占有的目的。
关于这一点，H某口供对此非常明确，“答：因为这个粘土矿是我投资过钱的，是E某主动要继续执行2006年的股权转让合同的，他们要是不执行2006年股权转让合同的话，我可以直接让L某给我补偿就完了，因为L某是鄂托克旗某工业废渣填埋场的法人，鄂托克旗某工业废渣填埋场占用了某粘土矿的土地，而且我派人住工业废渣填埋场要钱的人也是E某要求住的，因为他们不能如期支付2006年我给E某转让某粘土矿的股权转让 费，所以他们让我派人住下拿钱。”（参见刑事侦查卷证据材料30——31页）。
本案中，H某从未参与办理过某粘土矿采矿证与营业执照的吊销，政府相关部门也未告知且进行过任何形式赔偿。故H某有理由相信其对某粘土矿还具有民事和行政权益。
综上，诈骗罪中非法占有目的认定要立足于诈骗罪的行为构造，重视综合判断与限制解释，而非简单粗暴认定。此案中，H某收取Y某款项具有民事法根据，其占有目的具有合法性。
（二）H某行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征，Y某支付H某款项与某耐火粘土矿有无证件问题，无刑法因果关系
关于H某在此次案件中的整个客观行为，其在2021年5月6号供述中表述的非常清晰，“2006年9月1日，我和E某签订了鄂托克旗某粘土矿全部股权转让合同，E某接收下某粘土矿后，因为政府整顿非煤矿产，就一直没有开采。大概是2010年春季，我发现有人在我的某粘土矿施工，我就找了当时鄂托克旗国土资源局局长W某说了这个事，我给W某说鄂托克旗某粘土矿是我交过资源价款、税款和草原补偿费用的，我投资了钱，但我一直因为政府整顿没有开采，W某说这个是鄂托克旗政府立了项目的，让我找政府领导，我就找了当时鄂托克旗分管工业的副旗长U某，U某说让L某给我补偿，我和L某协商还没有达成一致的时候，E某说某粘土矿是转让给他的，他负责解决补偿的事，让我拿我的股权转让费就行了，E某和L某协商的结果我不清楚，但后来也不全是E某给我股权转让费，主要是一个叫Y某的给我的钱，具体Y某和E某是合伙还是什么关系我不清楚。” （参见刑事侦查卷证据材料31页）
且从Y某所提供的H某所提供的的2014年11月14日证明承诺可知，2006年H某与E某合作开采高岭长地矿。Y某承担挖土方开采，Y某执行2006年9月1日H某和E某签定的矿产股份转让合同的所有内容，Y某与H某2010年12月24日签定的矿产合作协议书，Y某应履行H某与E某签定的 2006年9月上日的合同内容，Y某应付给H某的合同内H某的壹仟陆捌拾肆万元整…………，经双方协商一致决定，从2014年11月12日 起，关于原某矿，现废渣镇煤场里的铁矿、煤各种资源，与H某再无任何关系也不可收取任何费用。（参见刑事侦查卷证据材料271页）
从该证明承诺可知，Y某对整个交易过程是明知并未受欺诈而错误处分自己财产。合同诈骗罪的基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人由此实施处分（或交付）财产行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为和财物转移的结果之间有相当因果关系时即为已足。结合本案基本事实，H某的行为并不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗客观行为构造。
Y某在报案材料中声称，2020年5 月份鄂托克旗国资局在财务账目审计时，发现鄂托克旗某耐火粘土矿在2007年3月份已经被鄂托克旗人民政府下文关闭并吊销所有证件，这时Y某认为2012 年至2014 年给H某1380万元，付转让费是被诈骗了（参见刑事侦查卷宗（诉讼文书卷）第24页。）本案中，交易的“重要事项”即是鄂托克旗某工业废渣填埋场经营权问题，而非鄂托克旗某耐火粘土矿有无证件问题，Y某并未就该就交易的“重要事项”陷入错误认识的，且基于有瑕疵的意思而实施交付行为。因为，如Y某不支付H某款项，其必然得不到鄂托克旗某工业废渣填埋场经营权，支付H某款项与鄂托克旗某耐火粘土矿有无证件问题无刑法上因果关系。
（三）E某、Y某等投资人应知道鄂托克旗某粘土矿实际经营状态及证照状态
2006年，为进一步加强导尔多斯市、乌海市交界地区可产资源开发秩序的管理，有效递制该地区环境破坏，生态恶化、空气污染等问题，内蒙古自治区人民政府办下发了关于加强鄂尔多斯市和乌海市交界地区矿产资源开发秩序管理的通知（内政办字（2006）228 号）
鄂政办亦下发（20 06）49号文，对鄂托克旗高岭土开采企业清理整顿实施。此次整顿涉及面广，时间跨度大，按照E某2020年11月12日陈述，其对某粘土矿实际经营状态及证照状态是知情的，“因为2006年我和H某签订过一份承包协议，我承包了H某的鄂托克旗某耐火粘土矿， 我承包到2007年夏天，鄂托克旗人民政府下文件把H某的某耐火粘土矿关停了”。（刑事侦查卷证据材料57页）
P某也是以投资矿为主业，其不可能不知道鄂托克旗高岭土开采企业清理整顿情况。且而P某作为E某合伙人，正常应知道某粘土矿实际经营状态及证照状态。退一万步讲，即使E某未告知P某某粘土矿实际经营状态及证照状态，那也是他们合伙人内部纠纷，与H某无关。
三、法秩序统一性原理是判断此类案件性质的最终标准
法秩序统一性原理在认定合同诈骗类案件中具有重要意义。关于法秩序统一性原理，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。这要求在认定合同诈骗类案件过程中，首先要基于法秩序统一性原理，考察民商法对当前案件的基本立场，确定民商法上的权利归属、民商法对于行为性质的态度。
具体至本案，E某签订了废渣填埋场建设工程协议后，与Y某、李秀元、刘彦军等人合伙做此工程，但H某认为废渣填埋场占用了他的鄂托克旗某耐火粘土矿，应该给他股权转让费。更为重要的是，在废渣填埋场建设过程中有一些煤炭等边角资源，所以鄂托克旗人民政府（2010）13号会议纪要规定： “由国资局牵头，国土、煤炭、安监、监察部门配合，组织 开采工业废渣填埋场的煤炭资源，并组织销售，销售利润由 旗政府统筹安排．．．．．”。由此可见，Y某等之所以愿意支付H某款项，是有其利益权衡的，此类行为为民商法上合法行为，该行为被民商法所允许或容忍。
刑法必须具有谦抑性（最后手段性），必须在民事、行政等其他制裁手段的保护力度不充分或不足以保护法益时，才能加以使用。此案中，犯罪嫌疑人H某的行为明显不符合合同诈骗罪犯罪构造，公安机关对H某立案并移送检察院审查起诉，明显违背了刑法谦抑性，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，恳请贵院依法对H某予以法定不起诉。
以上意见,供贵院做出决定时予以参考。
此致
鄂尔多斯鄂托克旗人民检察院
内蒙古钢苑律师事务所
2021年11月15日